Договоры заказа на создание произведений

На мой взгляд, даже допуская, что договор авторского заказа содержит в себе элементы договоров подряда и отчуждения исключительного права (лицензионного), нет оснований квалифицировать его в качестве смешанного по той причине, что договор порождает сложное обязательственное правоотношение с единым предметом – созданием произведения и передачей имущественных прав на созданное произведение.

Замечу, что подобная ситуация наблюдается в отношении договора коммерческой концессии. Так, Е. А. Суханов пишет, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался[97 - См.: Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник. Т. 2. 2000. С. 626.].

В. В. Витрянский также считает, что «договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет… не может рассматриваться в качестве смешанного договора»[98 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 991.]. Л. Трахтенгерц убеждена, что договор коммерческой концессии является самостоятельным договорным типом[99 - См.: Трахтенгерц Л. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. № 4. С. 35.].

Ряд авторов допускает возможность квалификации договора авторского заказа в качестве договора подряда[100 - Интересно, что А. С. Пушкин просьбы к нему издателей о стихах называл подрядами на заказ.].

Так, А. Фалалеев, рассматривая договор авторского заказа в двух значениях, считает, что одно из них (п. 1 ст. 1288 ГК РФ) – это договор интеллектуального подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности на материальном носителе и передачу заказчику материального носителя произведения (вещь). При этом заказчик обладает правами только на материальный носитель[101 - См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 17–18.].

Л. В. Сорокина, отмечая такие черты договора авторского заказа, как (1) выполнение определенной работы по заданию заказчика, (2) передача прав на вещь заказчику, (3) срочный характер договора, делает вывод о единстве договора авторского заказа и договора подряда, представляющих собой разные виды договоров в группе договоров подрядного типа[102 - См.: Сорокина Л.В. Указ. соч.]. Однако при этом она правильно указывает на главный критерий, отграничивающий договор авторского заказа от договора подряда, – предмет договора: предметом договора подряда является создание вещи, авторского заказа – результата интеллектуального труда, не являющегося вещью, который по существу и не позволяет квалифицировать договор авторского заказа в качестве вида договора подряда.

Не спорю, что в договоре авторского заказа есть черты договора подряда, но, не вдаваясь в лишние споры, укажу лишь на то, что передачу права на вещь (материальный носитель произведения) заказчику нельзя признать существенной чертой договора авторского заказа, которой, по общему мнению, признается передача имущественного права на нематериальный объект (произведение), и поэтому договор авторского заказа нельзя отнести к группе договоров подрядного типа, понимая при этом под типом договоров «объединение гражданско-правовых договоров по совокупности признаков, которые выражают наиболее общие существенные черты отношений, опосредуемых данной группировкой»[103 - Амангельды А. Критерии построения системы договоров в сфере интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 6. С. 32.].

Только в тех случаях, подчеркивает О. С. Иоффе, «когда договоры сходны как по лежащим в их основе материальным отношениям, так и по существенным условиям, объективно необходимым для возникновения обязательства, они соотносятся друг с другом не как типы, а как разновидности одного и того же договорного типа»[104 - Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 38.].

Поэтому договор авторского заказа и договор подряда не соотносятся как разновидности договоров подрядного типа.

Интерес представляет мнение Э. Гаврилова и К. Гаврилова о том, что «если договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение либо предоставление заказчику права использования произведения в определенных пределах, то после того, как произведение передано заказчику, договор авторского заказа продолжает свое действие, превращаясь либо в договор об отчуждении исключительного права на произведение, либо в лицензионный договор [курсив мой. – В.В.]»[105 - Гаврилов Э., Гаврилов К. Указ. соч. С. 40.].

Такую же позицию занимает Е. А. Суханов, который, совершенно справедливо отмечая, что по договору авторского заказа автор либо передает заказчику свое исключительное право на произведение, либо разрешает использовать его на определенных договором условиях, заключает, что «в первом случае договор авторского заказа становится договором об отчуждении исключительного права, а во втором – приобретает черты лицензионного договора»[106 - Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 547 (автор главы – Е.А. Суханов).].

Такой взгляд представляется небесспорным.

Возникает вопрос: каким образом после передачи произведения, точнее, после придания произведению объективной формы, происходит «превращение» договора авторского заказа в другой вид договора (об отчуждении исключительного права или лицензионный)?

Сложно согласиться с тем, что содержание договора авторского заказа будет различаться в разные периоды действия этого договора[107 - См.: Гаврилов Э., Гаврилов К. Указ. соч. С. 33.]: до момента создания произведения договор будет содержать условия договора авторского заказа, а после создания произведения – условия договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора).

Трудно вообразить, что после создания произведения существенные условия, например, лицензионного договора по своему усмотрению, помимо воли сторон договора появятся в договоре авторского заказа. Ведь правоотношение, которое сегодня общепринято определяется как общественное отношение, урегулированное нормами права, не может само по себе двигаться (от возникновения к прекращению) – для этого необходимо наступление юридических фактов.

По всей видимости, авторы имели в виду то обстоятельство, что в момент заключения договора авторского заказа произведение еще не существует, оно будет только создано, поэтому договор не может содержать условия договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора). Не думаю, что авторы полагают, что факт передачи заказчику созданного произведения является основанием изменения одного правоотношения – по созданию произведения в другое – по переходу исключительного права от одного лица к другому.

Возможно, авторы считают договор авторского заказа смешанным договором, тогда можно говорить о том, что после передачи произведения в едином правоотношении заканчивается обязательство по созданию произведения и вступает в действие обязательство по предоставлению права использования произведения (отчуждению исключительного права). Но в этом случае не происходит превращения одного вида договора в другой, а только разнесено по времени применение разных норм права (ст. 1288–1290 и ст. 1285 или ст. 1286 ГК РФ) к различным условиям одного договора – договора авторского заказа.

С приведенным мнением нельзя согласиться еще по той причине, что договор авторского заказа как правоотношение в момент его заключения до создания произведения должен уже содержать существенные условия либо договора об отчуждении исключительного права, либо лицензионного договора.

Обращу внимание на мнение В. Б. Исакова, который считает, что изменение двух элементов правоотношения (субъекта и объекта, объекта и содержания) по общему правилу влечет прекращение прежнего правоотношения и возникновение нового. Модификация одного из элементов лишь изменяет правоотношение[108 - См.: Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1980. С. 111.].

В рассматриваемом случае изменения в объекте и субъектах правоотношения нет, меняется только содержание, поэтому можно говорить об изменении правоотношения, возникшего из договора авторского заказа.

Таким образом, можно сделать вывод, что после создания произведения происходит не прекращение одного и возникновение другого правоотношения, а изменение существующего отношения за счет изменения содержания (прав и обязанностей сторон).

В литературе высказано мнение, что договор авторского заказа является самостоятельным договором.

В. А. Хохлов высказывает по этому вопросу небесспорное мнение, в соответствии с которым при отсутствии условий о распределении прав на созданное произведение следует исходить из прямого указания законодателя на то, что договор авторского заказа является самостоятельным договором о создании произведения в системе договоров части четвертой ГК РФ[109 - См.: Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России.].

Интерес представляет позиция С. С. Чапанова, который определяет договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности как договор, по которому одна сторона (исполнитель) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленный договором результат интеллектуальной деятельности на материальном носителе или в иной форме и передать исключительное право или предоставить право его использования, а заказчик обязуется уплатить за это определенную денежную сумму.

Предметом договора являются создание результата интеллектуальной деятельности и приобретение исключительного права на этот результат[110 - См.: Чапанов С.С. Указ. соч.].

В итоге С. С. Чапанов делает вывод, что такой договор должен быть признан законодателем как договор особого вида в сфере интеллектуальной собственности, включающий в себя отдельные подвиды таких договоров[111 - См. там же.].

Н. В. Щербак считает, что в качестве предмета авторского договора заказа «выступает обязанность автора создать произведение и передать исключительные (имущественные) права на него заказчику»[112 - Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 562 (автор главы – Н.В. Щербак).].

М. А. Мирошникова полагает, что предмет авторского договора заказа имеет сложный характер и включает в себя как сам творческий результат, который должен быть создан автором, так и имущественные права на его использование, которые автор также обязан передать заказчику после создания произведения. Юридической целью договора является предоставление заказчику имущественных прав на творческий результат[113 - См.: Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. С. 206.].

Обращу внимание на мнение О. А. Рузаковой, считающей, что «правовая природа договора авторского заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику»[114 - Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П. В. Крашенинникова. С. 201 (автор комментария – О.А. Рузакова).]. При этом она подчеркивает, что передается не само произведение, а права на него.

На мой взгляд, эти мнения представляются правильными и заслуживают поддержки.

Таким образом, не боясь ошибиться, можно утверждать, что договор авторского заказа не может быть сведен ни к одному из видов договоров, поэтому должен быть признан договором особого рода (sui generis), обладающим самостоятельной правовой природой.

В поддержку сделанного вывода приведу мнение И. А. Зенина, который договор авторского заказа считает самостоятельным типом договора[115 - См.: Зенин И.А. Проблемы российского права интеллектуальной собственности (избранные труды). С. 53.].

При этом единое обязательство, возникающее из договора авторского заказа, на мой взгляд, состоит из трех разных простейших обязательств: 1) по созданию произведения; 2) по передаче материального носителя с воплощенным в нем произведением; 3) по передаче исключительного права (права использования произведения).

Как следствие, правовое регулирование договора авторского заказа должно осуществляться нормами, содержащимися в ст. 1234, 1235, 1286, 1287, 1288–1290, 1296 ГК РФ.

Из дефиниции договора авторского заказа следует, что он является консенсуальным, возмездным и взаимным. При этом, по моему мнению, договор является консенсуальным исходя из своей правовой природы[116 - См.: Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М.: Статут, 2012. С. 151–174.], а не по той причине, на которую указывают, например, Э. Гаврилов и К. Гаврилов: «Он относится к числу консенсуальных:

слово «обязуется» означает, что договор считается заключенным тогда, когда стороны согласовали предмет и другие условия договора»[117 - Гаврилов Э., Гаврилов К. Указ. соч. С. 29.].

Отмечу, что ряд авторов по этой же причине – за счет применения законодателем в определении договора слова «обязуется» считает авторские договоры консенсуальными (И. А. Зенин[118 - См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. II. Полутом 1. М., 2000. С. 587.], А.П. Сергеев[119 - См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 1999. С. 260.], Р.Ш. Рахматулина[120 - См.: Рахматулина Р. Ш. Договор в авторском праве с участием иностранных лиц. М.: ЮРКОМПАНИ, 2011. С. 21.]).

На мой взгляд, в таком подходе видятся несообразности, ведь «в самом понятии реального договора заложено, что он связан с вещами, которые передаются в собственность или во владение»[121 - Крашенинников Е. Комментарий к статье 409 ГК РФ // Хозяйство и право. 2003. № 9. С. 102.], а договор авторского заказа связан с нематериальным объектом, поэтому он не может быть консенсуальным.

О позиции Э. П. Гаврилова я уже упоминал, но приведу еще его доводы в пользу консенсуальности всех «интеллектуальных» договоров: «В сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а поэтому все договоры в этой сфере должны считаться «консенсуальными»»[122 - Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Общие положения. XXI век. М.: Юрсервитум, 2015. С. 54.].

По этой причине не представляется возможным согласиться с доводом Е. А. Суханова при обосновании им консенсуальности договоров заказа, заключающимся в том, что «объект создается и передается заказчику уже после заключения договора»[123 - Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 548 (автор главы – Е.А. Суханов).].

Указанный довод вызывает возражение по той причине, что почему?то оставлено без внимания то обстоятельство, что объект (идеальный) не может передаваться в силу его необоротоспособности ни до, ни после заключения договора.

Замечу, что, следуя такой позиции и учитывая, что лицензионные договоры и договоры об отчуждении исключительного права заключаются в отношении уже существующего на момент заключения этих договоров объекта интеллектуальной собственности, мы придем к выводу, что упомянутые договоры являются реальными.

Подводя итог, можно заключить, что единства научных позиций о сущности и содержании договора авторского заказа до сих пор не достигнуто и поэтому данный вопрос нуждается в дальнейшем исследовании.

Глава 2. Произведения, созданные по заказу (ст. 1296 ГК РФ)

§ 1. Произведения, созданные по заказу (ст. 1296 ГК РФ)

Рассмотрим правовую природу отношений, возникающих из второго вида договора заказа – договора заказа на создание произведения (ст. 1296 ГК РФ), сторонами которого, как правило, являются юридические лица.

Выясним вопрос: каким образом происходит правонаделение исключительным правом субъектов договора заказа?

Законодателем в части распределения прав на произведения, созданные по заказу, в п. 1 ст. 1296 ГК РФ определено, что «исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное [курсив мой. – В.В.]»[124 - Англосаксонская правовая система, так же как и законодательство Российской Федерации, исходит из принципа принадлежности имущественных авторских прав на служебные произведения (works made for hire – произведения, созданные по заказу) работодателю. Так, Закон США об авторском праве 1976 г. (§ 201 (b)) определяет, что работодатель либо иное лицо, для которого произведение создано, является не только правообладателем, но и автором произведения. Аналогичное положение содержится в Законе Великобритании об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г., в ст. 11 (2) которого установлено, что первым правообладателем служебного произведения является работодатель.].

В современной юридической литературе, так же как и в судебной практике, по вопросу содержания правила, установленного п. 1 ст. 1296 ГК РФ, о принадлежности исключительного права на произведение заказчику отсутствует единая позиция.

Начну с правовых позиций, выработанных по этому вопросу в судебной практике, которая весьма малочисленна.