Владение и владельческая защита в гражданском праве

Общие положения о понятии владения и основаниях его защиты

§ 1. Понятие владения

Несмотря на многовековую историю исследования, вопрос о понятии владения до настоящего времени остается в гражданском праве одним из самых проблемных. Автор не ставил заведомо неразрешимой задачи раскрыть все аспекты многогранной проблемы понятия владения – в поле зрения исследования находятся лишь те из них, которые непосредственно связаны с институтом владельческой защиты. В первую очередь необходимо дать ответ на вопрос, являющийся стержневым в теории владения, а именно, является владение фактическим состоянием или субъективным правом.

Основы для исследования проблемы владения были заложены в юриспруденции Древнего Рима. Римская, а впоследствии и средневековая цивилистические школы использовали следующие понятия, связанные с реализацией правомочия владения: detentio или posses-sio naturalis (corporalis) – держание, понимавшееся так же, как «естественное владение», физическое владение вещью, составляющее материальную основу юридического владения; possessio ad interdicta – собственно владение, защищавшееся специальными исками, преторскими интердиктами, однако не приводившее к возникновению права собственности по давности владения;[1 - Возможно, термин possession происходит от словосочетания potis sedeo – «сижу как господин» (см.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 251).] ager vectigalis – владение субъекта наследуемого права аренды земельного участка; precario possidere – прекарное владение, т. е. владение вещью, переданной в пользование на доверительных началах до ее востребования собственником; pignus datum – владение залогодержателя; sequester – владение переданной на хранение до окончания судебного процесса спорной вещью; bonorum possessio – владение вещами, входящими в наследственную массу, разрешенное претором на время рассмотрения спора между претендентами на наследство, наконец, possessio ad usucapionem – давностное владение. Только лишь последнее рассматривалось как possessio civilis, опиравшееся на законное основание – justа causa; лишь оно могло преобразоваться в право собственности по давности владения (usucapio).

Рossessio ad interdicta в римском праве противопоставлено давностному владению, которое, помимо интердиктов, защищалось еще и петиторным вещным иском – actio Publicianаe.

В качестве субъектов detentio рассматривались арендаторы, узуфруктуарии, хранители, ссудополучатели, опекуны, прокураторы (лица, осуществлявшие представительство без поручения).

Римскому праву были известны владение possessio justa и possessio injusta (законное и незаконное); possessio bonae fidei и malae fidei (добросовестное и недобросовестное). Под незаконным владением понималось владение, приобретенное vi (с применением насилия), clam (посредством тайного похищения) или precario (т. е. в результате отказа по требованию собственника вернуть вещь, ранее полученную в прекарное владение). Недобросовестность владения имела место в случае осознания его неправомерности. Добросовестное владение имело юридическими последствиями возможность приобретения права собственности по давности (usucapio), защиту при помощи actio in rem Publiciana, приобретение права собственности на плоды вещи с момента их отделения. Значение института владения в римском праве состояло, во-первых, в обеспечении необходимого условия для пользования вещью собственником; во-вторых, в том, что владение являлось составным элементом почти всех способов приобретения права собственности, и, наконец, в-третьих, в предоставлении владению как таковому юридической защиты посредством интердиктов.[2 - Хвостов В. М. Система римского права. СПб., 1998. С. 271–283.]

Римская традиция понимала юридическое владение как неразрывное единство двух составляющих: corpus possessionis – фактического, реального господства лица над вещью, пребывания последней в его хозяйственном ведении и animus domini – намерения лица владеть вещью от своего имени, не признавая чьего-либо сильнейшего права. Понятие animus domini у римлян было взаимосвязано с causa possessionis – основанием приобретения владения. В споре о владении наличие animus domini предполагалось при представлении доказательств corpus possessionis; противной стороне следовало доказать, что фактическое владение основано на causa possessionis, следствием которого является не animus domini, а detentio alieno nomine. Общим правилом являлись стабильность основания приобретения владения и невозможность произвольного его изменения (nemo sibi causam possessionis mutare potest). Для изменения causa possessionis требовалось совершение фактических действий, явно свидетельствующих о намерении в дальнейшем владеть вещью от своего имени, причем не в отношении третьих лиц (продажа втайне от собственника арендованного имущества), а именно в отношении собственника, либо совершение сделки с собственником.

Таким образом, можно заключить, что под владением в римском праве понималось фактическое пребывание вещи в сфере хозяйственного господства владеющего субъекта, соединенное с особого рода субъективным волевым отношением последнего к характеру его связи с вещью, проявляемым вовне и воспринимаемым окружающими владельца участниками гражданского оборота. Анализ литературы по рассматриваемому вопросу позволяет сделать вывод, что как римской юриспруденции, так и традиционной теории владения нового времени свойственно признание приоритета именно за фактическим положением вещи и за субъективным отношением к ней владельца. В то же время, даже если согласиться с тем, что владение по римскому праву должно квалифицироваться исключительно как фактическое состояние особого рода в силу признания за ним особых юридических последствий, т. е. предоставления юридической защиты (что более не свойственно, как признают безоговорочно все исследователи, ни одному юридическому факту) и возможность преобразования в право собственности, ни в каком случае нельзя уйти от оценки его восприятия окружающими. Такой вывод должен быть сделан в отношении любого социума, в котором существуют регулируемые частным правом имущественные отношения, как бы примитивны и неразвиты они ни были.

Уместно вспомнить о том, что в теории владения в римском праве использовалось понятие custodia (хранение) – «всякое положение вещи, которое по общепризнанному эмпирическому подсчету вероятностей обеспечивает нашу власть над нею».[3 - Юшкевич В. А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 73–78. Возможно, более точный аналог римского термина – охрана; так, в древнецерковнославянском «кустодия» – «стража».] Различались объективная custodia (скрытое от окружающих удержание вещи в своем хозяйственном обороте) и субъективная, т. е. удержание, открытое и явное для всех окружающих. Для обеспечения такого явного для всех поведения действия лица должны содержать в себе определенный минимум, общепринятый в обществе и в большинстве случаев достаточный для надлежащего бытия владения, необходимую сумму предосторожностей, которую предполагается достаточной предпринимать в данных условиях для сохранения вещи в своей хозяйственной сфере. При наличии меньшего объема предусмотрительности вещь будет казаться брошенной или утерянной; при наличии большего речь пойдет о повышенной бережливости субъекта владения.

Итак, при исследовании понятия владения, даже в случае квалификации владения как факта, нельзя не признавать важности момента восприятия corpus и animus окружающими владеющего субъекта лицами. Очевидно, что это положение признавалось и римскими юристами. Данное наблюдение весьма полезно для дальнейшего определения юридической природы владения. Считаем возможным утверждать, что и в римском праве, для которого традиционным считается понимание владения как факта, центр тяжести идеи владения находился в восприятии его окружающими в единстве corpus possessionis и animus domini. Любопытно, что к такому же выводу приходит и английский исследователь римского права B. Nicholas, отмечая, что только этим объяснимы признававшееся римскими юристами сохранение владения за субъектом в случае оккупации его вещи посторонними лицами и предоставление ему владельческого интердикта. Таким образом, «римляне склонялись к трактовке владения как права, тем самым размывая грань между владением и собственностью, которую они в то же время так тщательно устанавливали».[4 - Nicholas B. An introduction to Roman Law. Oxford, 1996.]

Как уже было сказано, в юридической науке за владением традиционно признавались исключительно свойства юридического факта, хотя и факта особого рода, обладающего в связи с предоставлением ему юридической защиты своеобразным ореолом, либо же отмечалась двойственная природа владения. Так, Ф. К. фон Савиньи владение понимает как продолжающуюся возможность произвольно репродуцировать непосредственное отношение к вещи, непосредственное физическое господство над нею; рассматривает и как факт, и как право одновременно: как факт, поскольку в основе его лежит фактическое отношение (detentio), как право, поскольку с его бытием связаны правовые последствия.[5 - Das Recht des Besitzes. 1865. S. 239.] Дореволюционное российское гражданское право рассматривало владение как юридический факт. Именно такой взгляд на понятие владения высказал в своей работе «Российское частное гражданское право» В. Г. Кукольник[6 - Именно В. Г. Кукольника, определившего право собственности как «право в наличных материальных вещах, из коего следует власть владеть, пользоваться и располагать оными во всем их пространстве или в части, ежели тому не препятствует закон или право другого лица», следует считать «отцом» конструкции триады правомочий собственника в российской цивилистике (Кукольник В. Г. Российское гражданское частное право. Ч. 2. СПб., 1815. С. 155).], а также в более поздних трудах Ф. Морошкин, К. П. Победоносцев, В. Г. Демченко, И. А. Покровский.[7 - Демченко В. Г. Русское гражданское право. Право вещное. Киев, 1894.С. 42; Морошкин Ф. Л. О владении по началам российского законодательства. М., 1837. С. 65–81; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 1. СПб., 1896. С. 150; Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 344.]

Революционной в понимании юридической природы владения стала «Новая теория владения» Р. фон Иеринга, или, как называл ее сам автор, «теория реальности собственности», изначально построенная на критике воззрений Ф. К. фон Савиньи на владение как на фактическое господство над вещью. Вместо понятия физического господства Р. фон Иеринг предлагает к употреблению понятие «фактическое засвидетельствование собственнических притязаний». С точки зрения Иеринга, вещь заявляет о наличии правоотношения владения самим положением, в котором она находится. Если положение ее нормально, то всякий воспринимающий его не как случайное, а как преднамеренное, будет иметь основания для убеждения в том, что в таком положении вещь выполняет свое экономическое назначение и служит своему собственнику; таким образом, в понимании владения как реальности собственности содержится «выгода для окружающих», которые могут так распознавать наличие права собственности на вещь. Таким образом, «тот становится владельцем, кто либо сам придает, либо велит придать вещи такое положение, которое соответствует собственности, и тем самым заявит себя в качестве лица, притязающего на собственность».[8 - Иеринг. Об основании защиты владения. М., 1883. С. 139, 148,159.]

Идея Р. фон Иеринга о владении как видимости, реальности собственности, состоит в том, что понимаемое таким образом владение всюду разделяет экономическую судьбу собственности и собственника, пока последний пользуется вещью согласно ее назначению. Владение приобретает здесь характер исключительно практический, обыденный, а своим возведением в степень юридического отношения обязано не самому себе, а собственности.

Таким образом, впервые приоритетным признается именно момент оценки третьими лицами отношения владельца к вещи, находящейся в его хозяйственной сфере. Значение теории владения Р. фон Иеринга состоит в том, что центр тяжести в понимании владения перенесен здесь из области физического воздействия лица на принадлежащую ему вещь в область восприятия окружающими способа, которым имущество введено в хозяйственный оборот, признаки которого позволяют им не сомневаться в пребывании вещи в чьем-то владении, которое у Р. фон Иеринга предполагается совпадающим с правом собственности (знаменитое «wo kein Eigentum, da auch kein Besitz» – где нет собственности, там нет и владения, где собственность, там и владение).[9 - Там же. С. 150.]

Под воздействием «новой теории владения» и в дореволюционном российском гражданском праве появились определенные колебания по поводу безоговорочной оценки владения как юридического факта, а некоторые ученые прямо высказывались против определения владения как фактического господства над вещью.[10 - См. Башмаков А. А. О владении по наследству. СПб., 1901. С. 126–138; Гамбаров Ю. С. Русское гражданское право. Курс лекций. Вещное право. СПб., 1897. С. 33–34; Он же. Вещное право. Особенная часть гражданского права. СПб., 1913. С. 291; ГервагенЛ. Л. Характер и защита владения. Петроград, 1916. С. 15–26; Колокольцев Л. Понятие и юридическая природа владения вещами по римскому праву. Ярославль, 1874. С. 17–20; Хвостов В. М. Система римского права. С. 270–273; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 156. Юшкевич В. А. О приобретении владения по римскому праву. С. 47–48.]

Дореволюционное гражданское законодательство России использовало понятие владения в нескольких аспектах. Так, ст. 513 ч. 1 т. Х. Свода законов говорит о владении как существенной части права собственности, когда они соединены, о владении «вотчинном, вечном и потомственном», когда владение утверждается жалованными грамотами и иными законными основаниями. Статья 514 Свода законов определяет владение как «особое право»: «когда частный владелец, удержав за собой право собственности по укреплению, отделит от него владение и передаст или уступит оное другому по договору, дарственной записи или другому какому-либо акту, тогда сие отдельное владение составляет само по себе особое право, коего пространство, пожизненность или срочность определяется тем самым актом, коим оно установлено». Наконец, в ст. 523–53 °Cвода законов законодателем определены известные русскому гражданскому праву признаки давностного владения.

Составители проекта Гражданского уложения владение рассматривали как «правовое состояние», служащее источником некоторых прав, важнейшими из которых являлись посессорная защита и приобретение имущества на основании давности. Весьма важным для характеристики тенденции в трактовке понятия владения российской правоприменительной практикой и наукой российского гражданского права представляется решение кассационного департамента Правительствующего Сената 1871 г. № 1212, в котором говорится: «Владение есть право, по содержанию своему близко подходящее к праву собственности и даже заменяющее его для владельца, доколь не будет доказано, что сильнейшее, лучшее право на ту же вещь, дающее то же право на владение, право собственности, принадлежит другому». [11 - Книрим А. А., Карницкий И. И., Лукьянов С. И., Малышев К. И. и др. Проект Высочайше учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения: Т. 1, с объяснениями. СПб., 1902. С. 79, 429.]

Следует признать, что в послереволюционный период развития отечественной цивилистической мысли вопрос о юридической природе владения так и не нашел однозначного разрешения. А. В. Венедиктов отрицал наличие самостоятельного права владения в советском гражданском праве.[12 - Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М., Л. 1948. С. 14.] В трудах Д. М. Генкина военных и первых послевоенных лет вопрос об определении владения решен недостаточно ясно.[13 - Гражданское право / Под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. Т. 1. М., 1944. С. 226–227. Советское гражданское право / Под ред. Д. М. Генкина. М., 1950. С. 266; Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 82.] Некоторые ученые исследовали либо отдельные аспекты правомочия владения,[14 - Амфитеатров Г. Н. Активная и пассивная легитимация при виндикации в советском праве. Тезисы докладов на научной сессии ВИЮН. М., 1946. С. 34–36.] либо специфику его реализации в условиях социалистического хозяйства,[15 - Дембо Л. И. Основные проблемы водного законодательства. Л., 1948. С. 65–67; Компанеец Е. С. К вопросу о проблеме владения в советском праве // Сб. статей, посвящен памяти В. М. Гордона. М., 1927. С. 35. В подкрепление высказанной позиции Е. С. Компанеец также ссылается на концепцию Гедемана (см.: Гедеман. Трансформация понятия собственности. Харьков, 1924. С. 27).] не отвечая прямо на вопрос о юридической природе владения. Наконец, в более поздних работах владение понимается не только как фактическое состояние, но и как право.[16 - Малинкович М. В. Право владения несобственника: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1969. С. 11; Подопригора А. А. Вещно-правовые способы защиты рабовладельческой собственности в римском праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Киев, 1962. С. 7–9.] Так, например, Ю. К. Толстой определяет владение в экономическом смысле как теоретическое выражение статики общественного производства, результат присвоения и его предпосылку, само присвоением не являющееся, которое выражает состояние закрепленности средств и продуктов производства, их принадлежности индивидам или коллективам.[17 - Толстой Ю. К. Понятие права собственности // Проблемы гражданского и административного права. Л., 1962. С. 149.] Он особо подчеркивает, что владение отражает не отношение человека к вещи, а общественное производственное отношение между людьми по поводу вещей. Правомочия владения, пользования, распоряжения следует отличать от аналогичных экономических категорий. В частности, неправильно определение правомочия владения как факта обладания вещью – здесь имеет место смешение понятия юридического владения либо с экономическим отношением, либо с осуществлением правомочия. Владение как составная часть субъективного права собственности должно пониматься как юридически обеспеченная возможность определенного поведения управомоченного лица, а не факт обладания. Таким образом, «владение как экономическая категория – это хозяйственное господство лица над вещью»; «правомочие владения – это юридически обеспеченная возможность хозяйственного господства лица над вещью».[18 - Там же. С. 187.]

В современной отечественной цивилистической литературе вопросы понятия владения и защиты владения достаточно подробно разработаны в книге Д. В. Дождева «Основания защиты владения в римском праве».[19 - См.: Дождев Д. В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 35. Об определении понятия владения см. также: Скловский К. И. Проблемы собственности и владения в гражданском праве России. Автореф. дисс… докт. юрид. наук. М., 1999; Скрябин С. В. Гражданско-правовые проблемы понятия вещного права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Алма-Ата, 1998.] К сожалению, высказанные в названной работе положения не позволяют четко определить, как же все-таки – как право или как факт – определяет автор понятие владение.

Вопрос о юридической природе владения в современной науке гражданского права должен решаться в пользу безоговорочного признания владения субъективным правом. Накопленный столетиями развития цивилистической мысли опыт позволяет сегодня признать явным анахронизмом положение о возможности существования юридического отношения между субъектом права и вещью. Такая связь может носить только фактический характер. Отношения же юридические возникают лишь в области межличностных связей в социуме постольку, поскольку in definitio относятся к сфере волевых, психических явлений и не могут связывать лицо с предметом материального мира, не наделенным сознанием и волей.[20 - Убедительна аргументация, приведенная Н. Д. Егоровым в пользу признания объектом имущественного правоотношения поведения субъектов гражданского оборота, направленного на материальные предметы: объектом правоотношения, т. е. тем, на что оно направлено и на что оказывает воздействие, может быть лишь явление, способное реагировать на такое воздействие, правоотношение не может непосредственно воздействовать на вещи, материальные и нематериальные блага, так как не изменяет их; оно может воздействовать только на поведение людей, которое способно реагировать на воздействие со стороны правоотношения (Егоров Н. Д. Понятие имущественного правоотношения // Вестник ЛГУ. 1980. Вып. 4, № 23. С. 60–62). Иной точки зрения придерживается А. А. Иванов, который аргументирует необходимость выделения категории вещных прав неизбежной необходимостью квалификации правоотношений, ограничивающих абсолютное право собственности (последнее автор трактует как существующее вне правоотношения); сами же правоотношения он склонен понимать исключительно как относительные (Иванов А. А. Право собственности и товарно-денежные отношения. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Л., 1991. С. 110–111). Разницу между обязательственными и вещными правоотношениями А. А. Иванов видит в том, что «корреляция встречных предоставлений в обязательстве вытекает из согласования воль должника и кредитора, а в вещном правоотношении – из экономического и юридического единства вещи»; вещные правоотношения «соединяют лиц посредством их отношений к одной и той же вещи» (С. 126). Из этого сделан вывод о необходимости понимания вещного права как связи человека с вещью, поскольку «юридическому опосредованию подвергаются волевые действия собственника в отношении принадлежащих ему вещей, причем независимо от того, затрагивают эти действия третьих лиц или нет» (С. 94).]

Это положение является логической основой для квалификации владения как субъективного правомочия. Однако такому выводу надлежит предпослать ряд замечаний.

Утверждение о необходимости признания приоритета оценки третьими лицами, окружающими владельца, фактической связи между ним и находящимся в его владении предметом материального мира[21 - Как сказано выше, российской науке гражданского права всегда было свойственно отрицание возможности владения имущественными правами. В связи с этим категорически неприемлема передача в аренду любой ценной бумаги, коль скоро основная утилитарная ее ценность заключается именно в закреплении (в том числе и в бездокументарной форме) того или иного имущественного права; смысл же аренды как гражданско-правового института заключается в извлечении полезных свойств из вещи именно в процессе владения и пользования ею. Предположение извлечения пользы из владения и пользования ценной бумагой как материальным носителем, символом воплощенного в ней имущественного права – абсурдно; а в случае, когда ценная бумага существует в бездокументарной форме, владение и пользование ею и вовсе невозможны.] (corpus) и волевого отношения владельца к этой связи (animus) не означает отрицания значения названных двух элементов понятия владения. Особая значимость фактического состояния в самом бытии владения признана, пожалуй, всеми исследователями данного института и отличается лишь оценкой степени этой значимости – от понимания corpus possessionis как conditio sine qua non владения до трактовки corpus как факультативного его условия. Нет смысла отрицать и особую самостоятельную роль субъективного психического отношения владельца к принадлежащей ему вещи, более того, этот субъективный момент заключает в себе квинтэссенцию понятия владения и предпосылку его бытия в качестве юридического института. Таким образом, и фактический, и волевой моменты во владении обладают своим обособленным бытием, значением, а в конечном счете реализуются в абсолютном субъективном правомочии владения, воспринимаемом всеми третьими лицами, окружающими владельца.

В самом первом приближении владение нужно понимать как физическое моментальное обладание, непосредственную власть над вещью, которые обеспечиваются физическим к ней прикосновением, оккупацией, исключением воздействия на нее иного лица, кроме владельца (на вокзале в ожидании поезда собственник имущества или работник, которому имущество сдано на хранение, располагается возле составленных рядом чемоданов или на них, своим физическим, телесным прикосновением обеспечивая владение и устранение от его вещей всякого постороннего; покупатель уносит из магазина приобретенную вещь, держа ее в руках; также и преступник, скрываясь с места преступления, удерживает при себе похищенное). Не являются владением случаи так называемого натурального владения, когда невозможность обеспечения непосредственной власти над вещью физическим прикосновением к ней однозначно явствует из самой обстановки, в которой происходит это прикосновение (занимая место в театральном зале, зритель имеет физическое прикосновение к креслу, однако цель его пребывания в театре не позволяет сомневаться в том, что таким прикосновением он не устанавливает своей власти, даже временной, над вещью, и едва ли будет правильно понят, если по окончании спектакля вознамерится самовольно продолжать это положение). Натуральное владение, таким образом, не является по своей сути фактическим владением и в этом смысле факт юридически безразличный.

Даже в условиях самого неразвитого и примитивного оборота у владельца отсутствует возможность обеспечивать свою власть над вещью постоянным прикосновением к ней. Более того, это изначально невозможно в отношении тех предметов материального мира, которые не находятся в непосредственной близости от субъекта, чьи владения более обширны, чем набор вещей, одномоментное физическое прикосновение к которым реально осуществимо, а также тех, которые в силу своей специфики не подвластны простому удержанию в руках (находясь в своей городской квартире, я не имею возможности одновременно присутствовать в принадлежащем мне загородном доме, равно как не в состоянии физически прикасаться, например, к арендованным мною синхрофазотрону и ядерному реактору).[22 - О теоретических аспектах приобретения владения см.: Юшкевич В. А. О приобретении владения по римскому праву. С. 10–32.] В силу этого необходимо признать, что понятие фактического владения охватывает не только физическое моментальное обладание вещью, но и контроль над нею (обеспечение фактического владения посредством установления охраны арендованного реактора), а равно физическую возможность произвольного, т. е. зависящего только от воли владельца, установления физического моментального обладания или контроля (так, своим перемещением в пространстве я при наличии желания могу в любой момент установить как свое физическое присутствие в непосредственной близости от недвижимого имущества, движимой вещи, местонахождение которой мне известно, так и контроль над ними).

С учетом сказанного, фактическое владение – это физическое моментальное обладание вещью и контроль над ней своей властью.

Проанализированный аспект владения носит объективно-фактический характер и исторически связан с понятиями corpus possessions и custodia; свойствен и detentio по римскому праву, и незаконному владению преступника и иного правонарушителя, который также вполне может сохранять фактическое владение украденной или отнятой вещью, не удерживая ее постоянно при себе. Этот уровень, впрочем, оказывается первым и последним, доступным незаконному владельцу.

При анализе субъективного момента правомочия владения важнейшее значение приобретает добавляемое к фактическому владению, определенному выше, осознание лицом добросовестного характера своего владения; отсутствие противоправного вторжения в имущественную сферу других лиц при осуществлении фактического владения. Ошибочно понимать этот волевой момент в смысле римского animus domini, т. е. исключительно как намерение владеть вещью как своей собственной, от своего имени, не признавая более чьих-либо превосходящих прав на вещь, поскольку он присущ не только собственнику, субъекту ограниченного вещного права (например, права хозяйственного ведения, оперативного управления); давностному владельцу, который полагает находящееся в его владении имущество не имеющим собственника или не представляющим более интереса для собственника, но и титульному владельцу, который, зная о наличии превосходящего его право владения права собственника и не претендуя на самостоятельность своего владения, вместе с тем добросовестно осознает, что фактическое владение делегировано ему собственником (давностным, титульным владельцем) на основании не противоречащей правопорядку договоренности, дающей ему преимущество перед окружающими его субъектами, такой договоренности с собственником не имеющих. На тот период времени, пока фактическое владение передано собственником титульному владельцу, последний при наличии у него должного для нормального участника гражданского оборота уровня заботливости и предусмотрительности обязан проявлять и проявляет даже большую заботу о вещи, чем сам собственник, и при этом его психическое отношение к попечению о вещи по сути тождественно психическому отношению собственника, и для процесса обеспечения экономического бытия вещи правовое основание добросовестного владения становится безразличным.

Нормальный добропорядочный арендатор вводит арендованную вещь в хозяйственный оборот таким же образом, каким это сделал бы собственник, проявляя по крайней мере не меньшую заботу о вещи, чем собственник, насколько арендатор может об этом судить по условиям заключенного договора (если арендодатель при составлении договора аренды транспортного средства не позаботился предусмотреть, что транспорт должен использоваться только для перевозки пассажиров и багажа в личных бытовых целях, то и арендатор не проявляет меньший уровень заботливости о вещи, когда эксплуатирует ее для занятий частным извозом). Таким образом, добросовестное отношение к находящейся во владении вещи как к принадлежащей владельцу свойственно и субъекту титульного владения, который, как и самостоятельный владелец, на время существования титула субъективно осознает, что в природе существует вещь, фактическое владение которой он вправе без нарушения правопорядка осуществлять.[23 - Скорее всего, исторически понятие владения сформировалось ранее понятия права собственности, поскольку последнее является плодом усовершенствования и усложнения общественных отношений. На начальных же этапах развития социума значимым и самодостаточным являлось восприятие окружающими признаваемого правопорядком фактического владения имуществом (не случайно права на земельные имения в Древней Руси раскрывались через понятие «сидения» на них; в английском общем праве – через практически сходное по смыслу понятие «seizin»). В русской дореволюционной литературе по гражданскому праву см. об этом: Морошкин Ф. Л. О владении по началам российского законодательства. С. 81. Ф. Л. Морошкин полагал, что понятие владения является более старым, чем понятие собственности; во всяком случае, в русском праве право собственности первоначально понималось как вечное и потомственное владение. Напротив, В. И. Курдиновский полагал возможным выделять самостоятельное от права собственности понятие владения как фактического отношения к вещи лишь с того момента, когда создаются особые средства защиты владения (Курдиновский В. И. О владении по началам российского законодательства. Юрьев, 1914. С. 5, 6). С точки зрения К. П. Победоносцева, в России до XVI в. не было четкого разграничения права собственности и владения (Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Вотчинные права. С. 16).] Это отношение к вещи с учетом реалий бытия человека в составе социума на субъективном опять-таки уровне неизбежно соединено с его стремлением обособить принадлежащее ему имущество от возможного произвольного воздействия окружающих; выделить эти вещи из массы всех существующих в природе по критерию их принадлежности конкретному лицу. Данное стремление к обособлению своего имущества от общей массы и устранению всех нежелательных воздействии на него со стороны третьих лиц[24 - Н. Д. Егоров, раскрывая содержание права собственности, права оперативного управления, использует понятие устранения собственником всех третьих лиц от объекта своего господства. Взаимосвязь понятий присвоения и устранения состоит в том, что первое отражает взаимодействие человека с вещами, материальную сторону экономических отношений собственности, оперативного управления, а второе – социальную их сторону, взаимодействие между самими людьми (см.: Егоров Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л, 1988. С. 63).] является изначально присущим человеческой природе и носит естественно-правовой характер (см. § 4 настоящей главы), в силу чего идеи «коллективной» и «обобществленной» собственности всегда будут выступать мертворожденными монстрами. Только добросовестное владение определенным имуществом, к которому человек может относиться как к своему, как к принадлежащему ему либо на абсолютном праве собственности, либо на ином праве, носящем зависимый от чужого абсолютного права характер, дает ему возможность существовать в социуме, обустраивать свой быт, восстанавливать затраченные энергетические ресурсы и, что особенно важно, вести хозяйственную деятельность.

Таким образом, с учетом волевого аспекта владение определяется нами как физическое моментальное обладание вещью и контроль над ней своей властью, соединенные с добросовестным отношением лица к вещи как к принадлежащей ему и связанные с волевым стремлением к ее обособлению от произвольного воздействия окружающих.

Данные определения владения раскрывают его как фактическое состояние. Равным образом справедливо сказать, что на этих уровнях понимания владение выступает как экономическая категория, как хозяйственное господство лица над вещью, как отношение, выражающее статику общественного производства.

Наконец, наибольший интерес при определении юридической природы владения, обусловливающей наличие особого порядка его защиты, представляет собой переход из области фактических явлений, к которой относится взаимосвязь лица с принадлежащей ему вещью, в область отношений юридических, каковые могут рассматриваться только в социальном аспекте взаимосвязей между людьми, наделенными волей и сознанием. Вопрос о том, почему же добросовестное фактическое владение (должным образом проявленные обладание вещью или контроль над нею и намерение владеть) присутствует и там, где владелец не может обеспечивать свое постоянное физическое прикосновение к вещи, имеет лишь одно решение – потому, что объективная и субъективная составляющие владения, проявленные вовне надлежащим, общепринятым в данных исторических условиях образом, воспринимаются как реально существующие и освященные правопорядком (в частности, обеспеченные исковой защитой) окружающими владельца субъектами гражданского оборота, что неизбежно переводит владение в категорию субъективных правомочий.

В качестве меры возможного поведения лица владение может быть определено как обеспеченные предусмотренной законом защитой юрисдикционными и неюрисдикционными мерами наличие или возможность произвольного установления физического моментального обладания вещью и контроля над ней своей властью, соединенные с добросовестным отношением лица к вещи как к принадлежащей ему и связанные с волевым стремлением к ее обособлению от произвольного воздействия окружающих, воспринимаемые всеми третьими лицами, пассивно обязанными воздерживаться от всяких нарушений данного права. Эта возможность спокойного восприятия субъектом своего закрепленного законом или договором и признаваемого всеми третьими лицами отношения к вещи как к принадлежащей ему носит для собственника, субъекта ограниченного вещного права стабильный и долгосрочный характер и должна быть квалифицирована как абсолютное правомочие. Абсолютным является и правомочие давностного владения, поскольку лишиться его давностный владелец может лишь в случае доказательства лучшего титула собственником, до этих же пор его право владения является абсолютно лучшим.

Может показаться, что из обязательственного правоотношения, в рамках которого вещь передана собственником титульному владельцу, возникает относительное правомочие владения, но такой вывод был бы неправильным. Относительная взаимосвязь, существующая между собственником и титульным владельцем, имеет значение лишь для договорного обязательства между ними, которым определяется causa possessionis, т. е. основание титульного владения, которое в случае использования приведенного выше определения владения как субъективного правомочия следует признать лежащим за рамками конструкции правоотношения владения. Само же правомочие титульного владения сохраняет черты абсолютного, благодаря чему оно и может быть защищено против произвольных нарушений, исходящих от всех окружающих, в том числе и от собственника (ст. 305 ГК РФ). С учетом изложенного можно сказать, что правомочие владения всегда носит абсолютный характер.

Саша possessionis находится за рамками состава правоотношения владения, поскольку незаконное владение ни при каких обстоятельствах не может рассматриваться как субъективное правомочие. Рассматривая юридическую природу института, мы расстались с незаконным владением уже при переходе на второй уровень определений. Следует лишь повторить, что незаконное владение, лишенное субъективного критерия добросовестности, в таком виде никогда не станет субъективным правомочием и может определяться лишь как фактическое владение. Когда мы признаем, что юридическая защита предоставляется и незаконному владению или что движимая вещь предполагается принадлежащей незаконному владельцу на праве собственности, пока не доказано обратное, мы имеем дело не с субъективным правомочием владения, а лишь с видимостью его, которая рассыпается при выявлении несоответствия фактического владения правопорядку.[25 - А. П. Сергеев высказал аргументы в пользу законодательного закрепления презумпции правомерности фактического владения, что, с точки зрения автора, не означало бы признания посессорной защиты фактического владения, поскольку таковая не являлась бы обязательной для суда юридической презумпцией права собственности фактического владельца (Сергеев А. П. Презумпция правомерности фактического владения с точки зрения значения и видов презумпций в советском праве // Правосубъектность по гражданскому и хозяйственному праву. Л., 1983. С. 133).]

При использовании конструкции «объект – действие» можно определить объект имущественного правоотношения как действия субъектов, направленные на вещи. В аспекте содержания правоотношения, т. е. взаимодействия субъектов между собой, объект находит проекцию в исполнении обязанности должником (освобождение должника от обязанности, восприятие кредитором восстановления или обоснованного увеличения его хозяйственной сферы). Определяющей идеей гражданского оборота является тенденция к переходу относительных правоотношений в абсолютные (в психической сфере для кредитора смысл относительного правоотношения состоит в умножении имущественной сферы, избавлении от беспокойства за исполнение обязательства должником; для должника – в избавлении от беспокойства за исполнение обязанности, соединенном с получением встречного удовлетворения или, в силу сложившихся обстоятельств, без такового).[26 - Представляется, что такой подход не является слишком глубоким вторжением в психологию, как это имеет место у Л. И. Петражицкого (см.: Петражицкий Л. И. Очерки философии права. СПб., 1900. С. 19–22, 27).] В абсолютных правоотношениях исполнение обязанности носит длящийся характер, и объект такого правоотношения можно определить как воздержание обязанных субъектов от нарушения субъективного права, результатом чего является отсутствие нежелательных для управомоченного лица фактов, на основании которых возникают относительные правоотношения, связанные с возмещением договорного или внедоговорного вреда.

С учетом сказанного, объект абсолютного правоотношения владения можно определить как воздержание всех третьих лиц от произвольного воздействия на предмет владения, результатом чего является отсутствие фактических оснований для принуждения третьих лиц к восстановлению нарушенного владения; в содержании правоотношения владения это находит проекцию в длящемся восприятии владельцем отсутствия таких неприятных для него фактов.

Очевидно, что правомочие владения может возникнуть лишь при наличии двух его фактических составляющих – объективной (фактическое владение) и субъективной (добросовестное отношение лица к вещи как к правомерно принадлежащей ему). В случае же утраты одной из составляющих право владения становится nudum jus. Так, если владелец не только находится в удалении от своей вещи, но и утратил возможность установления контроля над ней (например, длительное время не располагает сведениями о местонахождении движимой вещи; под угрозой задержания и привлечения к уголовной ответственности не имеет возможности появиться в месте расположения недвижимости), имеет место утрата фактического владения. Длительное отсутствие адекватной реакции владельца на факт нарушения или лишения его фактического владения (зная о завладении загородным земельным участком соседями, владелец не принимает мер к устранению нарушений) свидетельствует о дефекте или полном отсутствии намерения владеть вещью. И в том, и в другом случае правомочие владения, если оно возникло и нормально существовало ранее, не прекращается, однако при накоплении определенного юридического состава (например, по истечении приобретательной давности) имеет шанс навсегда прекратиться.

Только при понимании владения как самостоятельного субъективного правомочия, существующего в рамках абсолютного правоотношения, может быть обосновано существование специального механизма посессорной защиты. Говорить о возможности исковой защиты юридического факта, какое бы особое значение ему ни придавалось, некорректно.

Может показаться, что признание владения субъективным правомочием[27 - Проблема разграничения понятий субъективного права и субъективного правомочия носит сложный концептуальный характер. Автор исходит из понимания и субъективного права, и субъективного правомочия как меры возможного поведения управомоченного лица; причем в ряде случаев «дробление» права на правомочия целесообразно, а в ряде случаев – весьма условно, иногда не всегда оправдано, а иногда – невозможно. Можно сказать, что владение, будучи субъективным правомочием, является по своей сути вещным правом. Основная идея при этом заключается в переносе центра тяжести в понимании владения в область межличностных отношений, что неизбежно переводит владение на уровень субъективного права.] логически не соотносится с исследованием исключительно фактической его стороны в рамках посессорного процесса. Полагаем, что на самом деле противоречия здесь нет и что соблюдение краеугольного принципа владельческой защиты – возможности исследования одной лишь фактической стороны дела без установления правового титула спорящих – не препятствует возможности квалифицировать владение как субъективное право. Устранение от исследования правового основания владения вовсе не служит подтверждением того, что во владельческом процессе защита предоставляется юридическому факту. Любое субъективное право имеет определенные фактические проявления: то, что во владельческом процессе исследуется лишь фактическая сторона владения, не означает, что защищается при этом факт, а не право. Следует иметь в

виду, что владельческий иск – это суррогат иска; юридическая конструкция, находящаяся на стыке публичного и частного права, призванная решать сугубо утилитарные задачи облегчения защиты субъективных прав. Специфика владельческой защиты во многом обусловлена практическим, прикладным характером посессорного производства, результатом которого является временное (провизорное) решение. С учетом этого вполне оправдано в целях оперативного предварительного разрешения спора допустить исследование и установление только «лежащих на поверхности» обстоятельств, а именно, фактов нахождения вещи во владении истца и противоречащего действующему правопорядку нарушения его правомочия. Если одна из спорящих сторон не удовлетворяется вынесенным провизорным решением, то спор переходит в общеисковое производство, в рамках которого правомочие владения защищается уже не само по себе, а в составе субъективного права собственника, субъекта ограниченного вещного права, титульного владельца. Странно было бы предполагать, что на стадии посессорного производства владение было не правом, а фактом, только оттого, что тогда оно защищалось без исследования его титула. Едва ли юридическая природа института может изменяться в зависимости от специфики механизма его гражданско-правовой защиты.[28 - Так, если бы гражданское процессуальное законодательство предусматривало упрощенный провизорный порядок защиты интересов лица, здоровью которого причинен вред в результате совершения преступления, на основании, допустим, одного лишь факта привлечения деликвента к уголовной ответственности, юридическая природа субъективного права пострадавшего на возмещение причиненного вреда нисколько бы не изменилась.]

§ 2. Конструкция двойного владения

Обоснование различия possessio civilis и detentio в римском праве принято связывать с наличием или отсутствием у субъекта волевого намерения осуществлять физическое и хозяйственное господство над вещью от своего имени, не признавая чьей бы то ни было высшей власти (animus possidentis, possessionis affecti или animus domini). При отсутствии такового за субъектом владения римлянами признавалось naturaliter tenere, in possessione esse, или detentio alieno nomine (держание). Именно это намерение владеть вещью от своего имени в сочетании с corpus possessionis, фактическим господством над вещью, которое может быть определено как «состояние, при котором владелец по обыкновенному, нормальному ходу вещей может рассчитывать на то, что вещь находится и будет находиться в его распоряжении»,[29 - Хвостов В. М. Система римского права. С. 288.] позволяло признать за субъектом законное владение вещью, защищавшееся специальными интердиктами. Исходя из этой точки зрения, как исключение из общего правила должно рассматриваться предоставление владельческой защиты в римском праве субъектам так называемого производного владения (термин впервые использован Ф. К. фон Савиньи), в частности, залогодержателям, прекаристам и хранителям спорной вещи по секвестру.

В романистике остается спорным вопрос об объяснении причин предоставления юридической защиты рossessio ad interdicta, коль скоро animus domini за его субъектами римским правом не признавалось. Ф. К. фон Савиньи, в соответствии со своей волевой теорией права, придавал animus domini определяющее значение и рассматривал защищаемое интердиктами владение как аномальные случаи. Как реликты древней эпохи склонен рассматривать «аномальные владения» в римском праве Дж. Бонфанте. Напротив, автор «новой теории владения» Р. фон Иеринг аномалией, обусловленной произволом публичной власти, считал отказ в юридической защите держания, поскольку animus domini должно предполагаться у любого держателя в целях сохранения незыблемости отношений собственности[30 - Обзор точек зрения по проблеме защиты владения alieno nomine см.: Дождев Д. В. Основание защиты владения в римском праве. С. 5–11.].

Иеринг полагал, что доказывание animus domini может быть затруднено; что если придавать решающее значение этому критерию, то случаи предоставления владельческой защиты субъектам производного владения «выпадают» из общей конструкции; что, наконец, отказ в обеспечении защитой владения нанимателей не соответствовал потребностям экономического оборота, что было осознано уже в эпоху Средневековья, когда появился иск actio spolii. Таким образом, с точки зрения Р. фон Иеринга, следует признавать защищаемое исками юридическое владение во всех случаях сознательного обладания вещами.[31 - Критики теории Р. фон Иеринга отмечали, что не только в текстах Павла, как считал Р. фон Иеринг, содержатся ссылки на animus domini как на непременное условие юридического владения (L. 27, D. 41, 2; L. 1. 25, D. 43, 16; Pompon L. 25. 2, D. 41, 2; Paulus L. 3. 1, D. 41, 2; Africanus L. 41, D. 12, 1; Ulp. L. 9. 9, D. 12,1; L. 29, D. 41,2). См. Хвостов В. М. Указ соч. С. 279.]

И. А. Покровский, отмечая неопределенность критериев отграничения владения от держания в источниках римского права и не находя в литературе нового времени удовлетворительного объяснения существовавшим в понимании римскими юристами владения противоречиям, полагал, что предоставление интредиктной защиты некоторым видам владения без animus domini в римском праве не было обусловлено приверженностью римских юристов какому-либо твердому теоретическому принципу, а явилось результатом исторической эволюции института в условиях интенсификации коммерческого оборота. Так, если в условиях неразвитого рынка для обеспечения интересов держателей вещей достаточно было предоставления интердиктной защиты владельцам suo nomine, то в более позднее время появилась необходимость распространения этого порядка защиты нарушенных прав и на некоторые категории держателей. Таким образом, как полагал И. А. Покровский, римское право вступило на путь постепенного расширения сферы защищаемого владения, завершившийся в новейших кодификациях предоставлением защиты всякому владению.[32 - Покровский И. А. История римского права. С. 350–351.]

Д. В. Дождев критически относится к использованию animus domini как критерия для определения понятия владения, так как animus как осведомленность о держании, рефлексия по поводу принадлежности вещи непременно свойственно любому психическому отношению к факту обладания вещью; если и можно использовать это понятие в качестве «водораздела», то лишь между держанием и простым прикосновением к вещи. Автор также утверждает, что признание animus domini главенствующим критерием possessio civilis нельзя считать свойственным всей традиции римского права, поскольку, во-первых, содержится оно, в основном, только в трудах Ю. Павла, а во-вторых, и этот юрист, как позволяет считать анализ его текстов, не рассматривал animus как единственный критерий владения, всегда связывая его с материальными основаниями (corpus).

Избирательность защиты владения в римском праве основана, с точки зрения Д. В. Дождева, исключительно на свойствах перехода от патриархального семейного уклада к развитому экономическому строю, в условиях которого наметилась тенденция к признанию правом индивидуальной самостоятельной роли не только за главами семейств, но и за субъектами, непосредственно участвующими во введении вещи в хозяйственный оборот. Таким образом, проблема избирательности защиты владения должна решаться с учетом развития социального аспекта человеческой личности, прогресса индивидуальной свободы от начального состояния, когда самостоятельная юридическая роль лица почти игнорировалась правовой системой, до момента признания необходимости защиты владеющего несобственника – «кульминационного пункта идеи личности». Административный же характер защиты владения показывает, что владение – это то право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества.[33 - Дождев Д. В. Основания защиты владения в римском праве. С. 33, 229-]

Таким образом, одной из двух основных выработанных мировой цивилистической мыслью моделей определения соотношения самостоятельного и зависимого владения является известная со времен римского права модель владения – держания, применение которой в согласовании с требованиями экономического оборота, как мы увидели, связано с необходимостью разрешения теоретических вопросов глобального характера, абсолютно неразрешимых в рамках данной модели.

Вторым и единственно правильным с нашей точки зрения подходом к решению данной проблемы является созданная немецкой школой права и воспринятая рядом законодательств, тяготеющих к континентальной системе, конструкция двойного владения, признающая право владения как за самостоятельным, так и за зависимым владельцем. Впервые эта конструкция была закреплена в Германском гражданском уложении 1896 г.