Владение и владельческая защита в гражданском праве

Гражданское уложение Германии не содержит четкого определения владения; в научной литературе преобладает понимание владения как «действительного господства человека над предметом», устанавливаемого на определенное время (в отличие от натурального владения), с намерением осуществлять власть над этим предметом[34 - Creifelds C. Rechtsworterbuch. Munchen, 1992. S. 185.].

Ставшая в свое время революционной в науке гражданского права, конструкция двойного владения закреплена в ст. 868 BGB: лицо, передавшее владение имуществом в залог, аренду, наем, на хранение и т. п., становится посредственным владельцем (mittelbarer Besitzer), фактический владелец имущества признается владельцем непосредственным (unmittelbarer Besitzer). И тот, и другой имеют право на защиту своего владения посредством владельческого иска (подробнее об этом см. в § 1 гл. 2).

Посредственное владение в силу положения ст. 871 BGB может иметь многоступенчатый характер, когда владение поочередно передается непосредственными владельцами в подчиненной ступенчатой последовательности – в этом случае непосредственный владелец по отношению к последующим становится посредственным. Такая модель имеет место, например, в отношениях субаренды, где субарендатор является непосредственным владельцем, арендатор – ближайшим посредственным, а арендодатель – отдаленным посредственным владельцем. Как способ возникновения посредственного владения следует квалифицировать известную со времен римского права конструкцию constitutium possessorium, где владелец вещи передает контрагенту посредственное владение, продолжая сохранять непосредственное, несамостоятельное владение. В то же время недопустимым считается так называемое «побочное» владение – множественность субъектов непосредственного владения, расположенных «на одной ступени», т. е. обладающих в отношении вещи равным объемом правомочий; в рамках конструкции посредственного владения при этом возможно совладение имуществом.

Не рассматривается немецким гражданским правом в качестве субъекта непосредственного владения так называемый Besitzdiener, или управляющий, т. е. лицо, осуществляющее фактическое владение имуществом для владельца и в его интересах (домашний служащий, фабричный рабочий), поскольку при этом предполагается существование «подлинного» владельца вещью, который и управомочен на осуществление защиты своего владения. Вместе с тем Besitzdiener наделен правом самозащиты владения (ст. 655, 860 BGB).[35 - Высказанное И. А. Покровским предложение предоставлять право на защиту владения также и «владеющим по службе» (Besitzdiener) против третьих лиц (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 232) вызывает серьезные сомнения. Для этого предложения нельзя найти как теоретическое обоснование, так и предпосылки практического характера. С одной стороны, отношение владеющего слуги к предоставленному ему имуществу не вписывается в конструкцию двойного владения и не может ни при каких обстоятельствах рассматриваться как прямое владение (бессмысленно искать стабильное стремление к обособлению вещи, скажем, у продавца в магазине, которому вещь вверена ежедневно с 9 до 18 ч, после того как он по окончании рабочего дня сдал магазин под сигнализацию), а вырабатывать для такого субъекта третью, более низкую ступень зависимого владения явно нет нужды. С другой стороны, трудно представить себе ситуацию, когда предъявить владельческий иск некому, кроме владеющего слуги (при большой территориальной удаленности владеющего слуги и вверенного ему имущества от владельца такой субъект наделяется большим объемом полномочий и уже не может рассматриваться как простой Besitzdiener).]

Двойное владение закреплено также в швейцарском гражданском праве: ст. 920 ZGB определяет понятия selbstandier и unselbstandier Besitzer (самостоятельного и несамостоятельного владельца).

Как известно, гражданские уложения Германии и Швейцарии являют собой примеры кодификаций, хотя и сохраняющих свое действие благодаря высочайшей юридической технике и глубокой проработке правовых норм, но создававшихся все же на рубеже XIX и XX столетий. В связи с этим особое значение имеет пример самой современной кодификации гражданского законодательства в Европе – гражданского кодекса Королевства Нидерланды, принятого в 1994 г. Конструкция двойного владения оказалась востребована и в этом новейшем нормативном акте, что свидетельствует о ее очевидной жизнеспособности. Статья 107 разд. 5 «Владение и обладание» ГК Нидерландов устанавливает, что владение, определяемое как обладание имуществом для себя самого, является прямым, когда кто-либо владеет имуществом без того, чтобы какое-либо другое лицо обладало этим имуществом для него, и непрямым, когда какое-либо лицо владеет имуществом посредством кого-либо другого, кто обладает этим имуществом для него. Самостоятельное значение, отличное от владения, понятие «обладание» имеет только при возникновении отношений двойного владения и, как подсказывает толкование комментируемой нормы, равнозначно немецкому непосредственному и швейцарскому несамостоятельному владению. Обладание, в свою очередь, может быть прямым и непрямым. Непрямое обладание имеет место в случаях продолженного делегирования правомочия от титульного владельца (в российском понимании) к следующему титульному владельцу (например, при субаренде, субподряде и т. д.). Таким образом, голландский законодатель, оперируя понятием владения, понимает под ним по общему правилу владение собственника, само понятие объединяет в себе animus domini и в то время как термином обладание опосредуется фактическая сторона владения, corpus possessionis (ср. ст. 109: «Презюмируется, что лицо, которое обладает имуществом, обладает им для себя»).[36 - Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7 / Пер. на рус. яз. Института восточно-европейского права и россиеведения Лейденского университета. Лейден, 1996.]

Отечественное гражданское законодательство России не знало аналогичной нормы о посредственном и непосредственном владении; отношение к проблеме сопоставления прав самостоятельных и зависимых владельцев определялось исключительно правоприменительной практикой. В то же время российское гражданское право в начале XX столетия стояло на пороге узаконения именно немецкой модели. Трудно переоценить значение ст. 137 кн. 3 проекта Гражданского уложения, в которой впервые в российском законодательстве предполагалось закрепить конструкцию двойного владения: «Кто владеет имуществом, как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным.

Одно и то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица».

Следует, впрочем, отметить, что заложенная в проекте гражданского уложения идея воспроизведения конструкции двойного владения не встретила безоговорочной поддержки в России. Так, в работе А. Смолина «Определение владения по нашему проекту и германскому уложению»[37 - Смолин А. Определение владения по нашему проекту и германскому уложению. Казань, 1903. С. 4–12.] содержится резкая критика норм германского уложения о посредственном и непосредственном владении как создающих «искусственную» и «противоречивую» конструкцию в связи с невозможностью признания animus domini за непосредственным владельцем. В то же время отмечается, что российский проект, воспроизводя принцип двойного владения из германского уложения и при этом сохраняя, в отличие от последнего, понятие animus domini, создал противоречие в определениях, поскольку производному владельцу не может быть свойственно намерение владеть вещью для себя.

Данная критика была необоснованной. Очевидно, что предусмотренное ст. 136 кн. 3 проекта российского уложения в качестве критерия юридического владения намерение владеть имуществом для себя не может и не должно рассматриваться как воспроизведение ортодоксального принципа animus domini в том виде, в каком он существовал в римском праве. Владение «для себя» следует понимать не как соединенное с волей устранять всех прочих лиц от находящегося в хозяйственной сфере лица имущества, т. е. в виде собственности, но как добросовестное осознание принадлежности, пусть даже временной, этого имущества лицу и возможности извлекать из него экономические выгоды, не вступая в противоречие с правопорядком.

Критиковал конструкцию двойного владения и Г. Ф. Шершеневич, полагая невозможным ее сочетание с пониманием владения как фактического господства над вещью.[38 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 160.] Очевидно, ученый, хотя и склонен был понимать владение как право, делал это с известными ограничениями, жестко связывая бытие права владения с непосредственным фактическим владением вещью. В то же время конструкция двойного владения применима только в сочетании с безоговорочным признанием владения не фактическим состоянием, а правом, иначе статус посредственного (самостоятельного) владельца действительно становится лишенным правового содержания. В этой взаимосвязи с пониманием владения как субъективного права и состоит главнейшее преимущество комментируемого подхода.

Не разрешенным на законодательном уровне остался вопрос о соотношении прав самостоятельного и зависимого владельцев и в советский период российского государства. В отечественной цивилистической литературе советской эпохи эта проблема также не нашла однозначного разрешения.

Наиболее подробно проблема владения (в том числе проблема соотношения прав самостоятельного и зависимого владельцев) была рассмотрена в трудах А. А. Рубанова и М. В. Малинкович. А. А. Рубанов[39 - Рубанов А. А. Понятие владения в советском гражданском праве. Авто-реф. дис… канд. юрид. наук. М., 1956. С. 7–14.] в духе классических положений марксистской теории права разграничивал владение как экономическую категорию, сущность которой состоит в ее диалектической связи с процессом производительного или личного потребления вещи и создании необходимой предпосылки движения вещи в сфере потребления, и владение как правоотношение, имеющее место при передаче фактического владения другому субъекту при сохранении права собственности за прежним, которое производно от права собственности, однако для ряда участников гражданского оборота может заменять правоотношение собственности. Анализ выводов А. А. Рубанова позволяет заключить, что автор отрицал как конструкцию «двойного владения», так и конструкцию, предполагающую временное «изъятие» правомочия владения из совокупности составляющих субъективное право собственности правомочий, и рассматривал владение как самостоятельное субъективное право, существующее наряду с правом собственности и подлежащее защите против всех третьих лиц, а в некоторых случаях – и против собственника. Такая позиция имеет все же некоторое сходство с теорией двойного владения, хотя и отличается от последней, очевидно, отрицанием самостоятельного значения правомочия владения собственника. При этом необходимо учитывать, что выводы эти были сделаны в условиях социалистической общественно-экономической формации и сегодня должны оцениваться с оглядкой на современное законодательство.

М. В. Малинкович высказалась в поддержку юридической конструкции «двойного владения». Обоснованно разграничивая понятия владения-факта и владения-права, она признает, что производное титульное владение не прекращает права владения собственника на ту же вещь, на одну и ту же вещь имеют право владения и собственник, и титульный владелец. Не вполне законченной представляется мысль автора о том, что при передаче вещи титульному владельцу собственник уступает часть правомочия владения последнему. Однако можно предположить, что речь идет о том объеме прав на вещь, в которых проецируется возможность осуществления физического обладания вещью титульным владельцем.[40 - Малинкович М. В. Право владения несобственника. М., 1969. С. 7–10.]

Фактически признавал наличие двойного владения в советском гражданском праве В. А. Тархов. Справедливо отмечая, что фактическое владение не является необходимым для существования права владения, и указывая на ситуации (передача имущества по договору, изъятие вещи, основанное на законе, противоправное изъятие вещи, оставление вещи собственником вне места его пребывания), при которых собственник, не имея возможности осуществлять фактическое владение, сохраняет при этом право собственности в полном объеме, автор далее делает логический вывод о том, что правомочие владения сохраняется у собственника и в том случае, когда право владения (но не право собственности) на ту же вещь приобретает другое лицо. Именно в этом В. А. Тархов видит единственно приемлемое теоретическое обоснование не вызывающей ни у кого сомнения возможности виндикации таким собственником вещи от недобросовестного, а иногда и добросовестного приобретателя в случае утраты вещи титульным владельцем или ее похищения у последнего.[41 - Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 417–418. Сходные взгляды высказывал В. А. Тархов и ранее. Так, еще в 1952 г. он сформулировал следующий тезис: «Личный собственник владеет принадлежащими ему вещами на правовом основании. Но он может и не осуществлять владение вещью, или передать право владения ею другому лицу, сохраняя за собою право собственности, а следовательно, и право владения» (см. Тархов В. А. Право личной собственности в СССР. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1952. С. 11).]

Аргументы в пользу признания конструкции двойного владения высказывала и М. В. Самойлова. Подвергая сомнению традиционный для советской цивилистической доктрины тезис о возможности делегирования собственником своих правомочий, в частности правомочия владения, другим лицам, полагая, что в этом случае пришлось бы признавать существование неизвестной отечественному законодательству «неполной собственности», М. В. Самойлова утверждала, что при передаче вещи собственником титульному владельцу на основании договора «оказываются сосуществующими два различных правомочия владения: владение собственника и договорного владельца». Владение собственника и владение по договору нетождественны и обладают различным правовым содержанием.[42 - Самойлова М. В. Законное владение в советском гражданском праве // Правоведение. 1965. № 4. С. 66.]

Подводя итоги краткого анализа трактовки проблемы владения в аспекте соотношения прав самостоятельного и зависимого владельцев в советской цивилистической науке, нужно отметить следующее. Гражданское законодательство этого периода не закрепляло ни модель двойного владения, ни модель владения и держания, равно как вообще не рассматривало владение как самостоятельное право, как понятие, несущее особую смысловую нагрузку, как это имело место в дореволюционном российском законодательстве. Наука советского гражданского права обоснованно не противопоставляла владению держания; в этом мнении сходились практически все отечественные цивилисты. В то же время можно выделить следующие основные подходы к проблеме соотношения прав собственника и титульного владельца на одну и ту же вещь.

Традиционной для советского права концепцией следует признать концепцию «эластичности» права собственности, суть которой состоит в признании возможности временного исключения из объема правомочий собственника правомочия владения, которое делегируется собственником титульному владельцу. Уязвимым местом этой теории является не вполне четкое решение ее сторонниками вопроса о квалификации владения как права или как фактического отношения, что нередко обусловливает смешение понятий правомочия владения и его фактической реализации. При передаче вещи по договору собственник временно лишается возможности осуществлять фактическое господство над вещью, однако едва ли это означает отсутствие у него возможности сохранять в целом над нею хозяйственное господство, по крайней мере если не исходить из признания непосредственной юридической связи между лицом и вещью. Таким образом, констатация изменения фактического состояния в виде передачи фактического обладания вещью собственником титульному владельцу не является ответом на вопрос о судьбе правомочия владения собственника, поскольку речь идет о разноплоскостных явлениях. В то же время едва ли можно говорить об утрате собственником права на владение вещью при ее временной передаче контрагенту по договору. В связи с этим сохраняется необходимость сравнения и определения правомочий владения собственника и титульного владельца.

Отказавшись от признания конструкции владения – держания и подвергая критике концепцию эластичности права собственности, можно логически последовательно прийти к конструкции двойного владения, что, по сути, и сделано рядом советских цивилистов. Кроме того, разграничение правомочия владения и фактического владения как его реализации и признание права владения основанием активной легитимации в виндикационном процессе также должны неизбежно привести и к признанию конструкции двойного владения.

С учетом определений, данных в § 1 настоящей главы, можно заключить, что право владения, соединенное с фактическим владением, составляет прямое или непосредственное владение; право владения без фактического владения – опосредованное владение.

В связи с тем, что структуре правоотношения владения часто свойственны функциональные усложнения, есть необходимость использовать также понятия самостоятельного и зависимого владения. Так, прямое владение вещью может осуществляться собственником, субъектом ограниченного вещного права, к примеру, права оперативного управления имуществом, а также давностным владельцем. Их субъективное отношение к владению не поставлено в зависимость от рамок, обозначенных относительным правоотношением.

Право титульного владельца носит производный характер, такой владелец осознает свою связанность условиями, на которых ему передано прямое владение вещью. В первом случае мы имеем прямое самостоятельное, во втором – прямое зависимое владение. В то же время и зависимое владение может носить опосредованный характер: так, при передаче вещи с согласия арендодателя в субаренду (ст. 615 ГК РФ) владение арендатора сохраняет зависимый характер, но становится опосредованным; субарендатор приобретает прямое зависимое владение. При отсутствии фактического владения (corpus), в том числе возможности произвольного установления физического моментального обладания вещью и контроля над ней своей властью, у носителя animus присутствует «голое» право владения, а у фактического владельца вещи, в зависимости от его добросовестности, в данном случае имеется либо право самостоятельного и прямого владения, которое носит характер давностного, либо фактическое незаконное владение. Конструкция двойного владения в данном случае неприменима. Таким образом, определения прямого и опосредованного владения раскрывают понятие владения в объективном аспекте характера прикосновения, способа осуществления физической власти над вещью; самостоятельного и зависимого владения – в субъективном аспекте осознания владеющим лицом характера своего права.

Закрепление конструкции двойного владения в России на законодательном уровне (как в ГК 1964 г., вопрос этот не разрешен ex-pressis verbis и в новом Гражданском кодексе) целесообразно в первую очередь для упорядочения системы вещных исков, предусмотренных ныне действующим гражданским законодательством, и весьма желательно – при постановке вопроса о восстановлении института посессорной защиты, поскольку в этом случае необходимо четкое определение круга субъектов активной и пассивной легитимации по владельческим искам. Практическая польза и значимость для гражданского оборота закрепления на законодательном уровне модели двойного владения состоит исключительно в усовершенствовании юридико-технического инструментария, подлежащего применению, в частности, при конструировании норм о владельческой защите в гражданском и гражданском процессуальном законодательствах.

Необходимо выяснить, имеет ли черты двойного владения владение давностное.

§ 3. Давностное владение

Разработанный в глубокой древности римскими юристами, институт приобретательной давности в российском гражданском праве впервые появился в Своде законов 1832 г. Статья 533 т. Х Свода законов устанавливала, что спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжается в течение установленной законом 10-летней давности.[43 - По дореволюционном гражданскому праву России течение приобретательной давности приостанавливалось, если право собственности на имущество, находящееся в давностном владении, переходило к несовершеннолетнему, душевнобольному, немому, глухонемому, военнослужащему, находящемуся в действующей армии, до отпадения этих обстоятельств. Л. В. Попович привел пример спора о задавненном имении, когда до его судебного рассмотрения в 1912 г. с момента начала течения в 1850 г. давностного срока, приостанавливавшегося несовершеннолетием собственника, его участием в составе действующей армии в турецкой кампании и последовавшим в результате пережитого сумасшествием, прошло 62 года (См.: Попович Л. В. Приобретательная давность по русскому и остзейскому гражданскому праву, равно по проекту гражданского уложения. Варшава, 1913. С. 146–149).] В российском гражданском праве для давностного владения не требовалось iustus titulus и bona fides, однако невозможным считалось течение давности владения имуществом, попавшим к владельцу на основании договора с собственником до тех пор, пока титульный владелец не проявлял намерения владеть далее имуществом от своего имени посредством произвольного нарушения договора. В этом случае течение приобретательной давности начиналось с того момента, когда собственник узнал об изменении отношения владельца к характеру своего владения, т. е. о нарушении договора. Судебная практика (в том числе практика высшего судебного органа Российской империи – Правительствующего Сената) по поводу приобретательной давности придавала значение не «положительному аспекту» фактического владения давностного владельца (т. е. его собственному отношению к вещи), а «отрицательному» – нежеланию собственника реализовывать свои вещные права; его добровольному согласию на нахождение вещи в чужом владении. В этом свете давность понималась как «длящееся в течение 10 лет между собственником и фактическим владельцем соглашение об уступке имения, не оформленное крепостным актом».[44 - Попович Л. В. Указ. соч. С. 15–16.] Особое внимание уделялось актам волеизъявления собственника в период течения приобретательной давности. Так, передача вещи собственником имущества, находящегося у давностного владельца, в залог третьему лицу, с точки зрения кассационного департамента Правительствующего Сената, прекращала течение давностного срока даже в том случае, когда такой акт волеизъявления собственника не становился известным владельцу.[45 - Неправильной такую практику считал Г. Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. 8-е изд. СПб., 1910. С. 282).] Невозможным считалось течение давности владения имуществом, попавшим к владельцу на основании договора с собственником до тех пор, пока титульный владелец не проявлял намерения владеть далее имуществом от своего имени посредством произвольного нарушения договора. В этом случае течение приобретательной давности начиналось с того момента, когда собственник узнал об изменении отношения владельца к характеру своего владения, т. е. о нарушении договора.

Советское гражданское право отказалось от применения приобретательной давности, и хотя высказывались суждения ученых в пользу ее восстановления,[46 - См.: Черепахин Б. Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. № 4.] возвращение института состоялось лишь с началом реформ гражданского законодательства в начале 90-х гг. XX в., когда в Законе РСФСР[47 - Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 30. Ст. 1231.] «О собственности» была предусмотрена возможность приобретения этого права по давности владения. В новой кодификации гражданского законодательства (в ст. 234 ГК РФ) институт приобретательной давности «закрепился» в числе иных способов приобретения прав, хотя назвать ее активно используемым инструментом в настоящее время едва ли можно. Во всяком случае, после всплеска активности участников рынка недвижимости, нацеленной на закрепление вещных прав на задавненные земельные участки и строения, последовавшей сразу после введения в действие ч. 1 ГК, на данном направлении наметилось некоторое затишье. Это неудивительно, поскольку судебная практика с начала действия ст. 234 ГК, которой, как известно, Федеральный закон РФ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» придал обратную силу, заняла жесткую позицию по ограничительному толкованию ст. 11 указанного Федерального закона. В качестве наиболее распространенного аргумента судов общей юрисдикции, категорически отказывавшихся исчислять сроки давностного владения ранее 1 января 1991 г., выступало указание на отсутствие самого понятия приобретательной давности в действовавшем законодательстве до его появления в новых законах о собственности. Другой аргумент выдвинул Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».[48 - Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 10.] В нем отмечено, что до 1 июля 1990 г., т. е. до введения в действие Закона СССР «О собственности в СССР»,[49 - Ведомости Съезда народных депутатов СССР. 1990. № 11. Ст. 164.] действовала норма ст. 90 ГК РСФСР 1964 г. о неограниченной виндикации государственного имущества. Поскольку прежний порядок истребования государственной собственности из чужого незаконного владения (а давностное владение, как известно, не основано на каком-либо титуле), по сути, исключал возможность течения давностных сроков в отношении соответствующих объектов, можно сделать вывод, что Высший Арбитражный Суд, прямо не формулируя свою позицию, считает тем не менее невозможным придание обратной силы ст. 234 ГК РФ на период до 1 июля 1990 г. Верховный Суд РФ свое мнение по данному вопросу не выразил, однако абсурдно было бы допускать различное применение одной и той же нормы материального права в зависимости от субъектного состава участников регулируемого ею правоотношения. Таким образом, нравится это или не нравится участникам хозяйственного оборота, но в соответствии со сложившейся судебной практикой приобрести по давности владения право собственности на недвижимый объект можно будет на ранее 1 июля 2005 г.,[50 - При этом следует учитывать также правила исчисления давностных сроков, установленные п. 4 ст. 234 ГК РФ.] а судебная практика по рассмотрению споров данной категории, по сути, взяла своеобразный тайм-аут, который, впрочем, неумолимо приближается к завершению. Что касается споров о приобретении права собственности на задавненные движимые вещи, то они, скорее всего, будут сравнительно редкими. Уже в не слишком отдаленном будущем судебным органам следует ожидать нового вала споров, связанных с признанием права собственности на имущество по давности владения. И им придется вырабатывать разумные, основанные на законе и экономической целесообразности подходы к оценке атрибутов давностного владения, важнейшим из которых является его добросовестность. Для этого небесполезной может оказаться попытка выяснения природы правомочий давностного владельца, в том числе в соотношении с правомочиями собственника или титульного владельца, касающихся объекта давностного владения.

Прежде всего стоит обратить внимание на то, что согласно п. 4 ст. 234 ГК РФ течение срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могут быть истребованы в соответствии со ст. 301 и 305 ГК РФ, начинается не ранее истечения срока исковой давности по соответствующим требованиям. В советскую эпоху императивность нормы о применении судами исковой давности дала основания многим исследователям утверждать, что с истечением исковой давности субъективное право прекращает свое существование, а дальнейшее исполнение задавненного долга надлежит рассматривать как осуществляемое в рамках нового обязательства. В то же время высказывались и противоположные точки зрения.

Так, И. Б. Новицкий полагал, что истечение исковой давности погашает притязание кредитора, но не само субъективное право, которое продолжает существовать с ослабленной санкцией за его нарушение в виде признания юридической силы за произведенным исполнением задавненного долга.[51 - См.: Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 189–192.] Существование субъективного права и после истечения исковой давности признавал Б. Б. Черепахин.[52 - Черепахин Б. Б. Спорные вопросы понятия и действия исковой давности // Советское государство и право. 1957. № 7. С. 64.] Невозможность обратного требования исполненного по задавненному долгу как санкция за нарушение субъективного права выглядит искусственно. В то же время явно неприемлема концепция, предполагающая прекращение субъективного права по истечении срока, предусмотренного законом для его юрисдикционной защиты, в особенности ныне, когда правило об исковой давности диспозитивно (ст. 199 ГК РФ).

В современных условиях оптимальна точка зрения В. П. Грибанова, в соответствии с которой субъективное право существует и после истечения исковой давности до момента отказа судом в иске со ссылкой на этот юридический факт. Исполнение долга до судебного решения об отказе в иске происходит в рамках существующего обязательства. Если оно производится после такого решения и принимается кредитором, то исполнение происходит в рамках нового обязательства, основанного на новом соглашении сторон.[53 - Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 2000. С. 190. Соглашаясь с В. П. Грибановым, В. В. Лантух рассматривает исполнение задавненного долга как сделку, не предусмотренную законом, но не противоречащую ему (см. Лантух В. В. Исковая давность в современном гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Волгоград, 1999. С. 23–25).] С учетом закрепленного в действующем ГК принципа применения исковой давности исключительно по требованию ответчика истечение давностного срока само по себе никак не влияет на существование субъективного права. Санкцией за его нарушение по-прежнему остается возможность применения мер юрисдикционной защиты. После отказа судом в иске со ссылкой на истечение исковой давности субъективное право кредитора прекращается; одновременно с этим возникает новое обязательство, которое по своей природе является obligatio naturalis. Его главным правовым последствием выступает запрет на истребование исполненного (ст. 206 ГК РФ). В рамках этого обязательства и происходит дальнейшее исполнение задавненного долга.

Остановимся более подробно на понятии натурального обязательства, поскольку в дальнейшем к нему предстоит обращаться. Традиционно, еще со времен римского права, под натуральным понималось «обязательство, не пользующееся исковой защитой, но имеющее юридическое значение».[54 - Новицкий И. Б. Римское право. М., 1994. С. 118.] В современной литературе отмечается такое свойство натурального обязательства, как обеспечение защиты интересов кредитора не собственно иском, а отказом в удовлетворении иска должника.[55 - См. Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд. М., 2003. Ч. 2. С. 785–786.] Дополним, что натуральное обязательство следует понимать как гражданское правоотношение, для которого характерно осознание одним из его участников нарушения его поведением имущественных интересов другого участника, защита которых для последнего по тем или иным причинам невозможна, однако удовлетворение которых добровольным поведением должника признается правопорядком. Непротивоправность интересов кредитора является обязательным условием признания правопорядком их исполнения[56 - До недавнего времени в справедливости такого вывода можно было усомниться с учетом существования административной ответственности за участие в азартных играх, долг за проигрыш в которых считается классическим примером натурального обязательства. Впрочем, вступивший в действие с 1 июля 2002 г. Кодекс РФ об административных правонарушениях не рассматривает участие в играх в качестве административного деликта, да и ранее сохранение ст. 164-1 КоАП РСФСР в числе действующих норм в условиях глобально развивающегося игорного бизнеса было явным анахронизмом.]. Так, любые сделки участников совместной преступной деятельности по распределению добытого не только не могут порождать субъективные права, наделенные судебной защитой, но вообще заведомо ничтожны как совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Другой предпосылкой возникновения натурального обязательства выступает невозможность обращаться к правопорядку за защитой такого интереса, а равно рассчитывать на допустимость любой формы его неюрисдикционной защиты.[57 - Меры оперативного характера по его защите, в отличие от самого интереса, могут быть успешно оспорены в суде.] Если содержание долга заключается в предоставлении кредитору возможности совершать какие-либо положительные действия, при переходе обязательства в разряд натуральных произвольное их совершение становится невозможным. Такие действия могут быть в любой момент пресечены должником, в том числе с привлечением государственной юрисдикции, поскольку правопорядком признается лишь уже совершенное исполнение натурального долга, но не обязанность исполнить его в будущем. Действия, понуждающие должника в натуральном обязательстве к исполнению долга, должны квалифицироваться в качестве самоуправных.

Следует учитывать, что действующий ГК прямо запрещает обратное истребование того, что было передано во исполнение задавненного долга (ст. 206). Во всех остальных случаях у лица, исполнившего натуральное обязательство, сохраняется возможность доказывать, в том числе в суде, неосновательность приобретения переданного со ссылкой на ошибочность передачи. Его оппоненту, в свою очередь, придется либо открывать суду causa сделки, либо доказывать, что имел место фактически исполненный договор дарения. В дальнейшем будут рассматриваться только натуральные обязательства, возникающие одновременно с отказом суда в удовлетворении иска об истребовании вещи из давностного владения по формальному основанию истечения исковой давности.

Понятие натурального обязательства находится на стыке позитивного права и нравственности. Осознание должником того, что он нарушил чужой непротивоправный интерес, защита которого в рамках правового поля невозможна, может повлечь добровольное исполнение им долга при наличии у него высоких моральных качеств. К таким качествам относятся уважение к законности, к чужим материальным и духовным интересам, стремление сохранить свою безукоризненность как члена социума, ставящего задачу не причинять вреда окружающим. Все эти мотивы в определенной степени присущи и добросовестности поведения в гражданском праве, в том числе лица, осуществляющего давностное владение имуществом. Не случайно, как видно из рассматриваемых ниже ситуаций, возникновение натуральных обязательств часто сопровождает юридический состав давностного владения на различных этапах его накопления. В то же время степень влияния моральных факторов на добросовестность владения и добровольность исполнения натурального обязательства, безусловно, различна, что и обусловливает правовое регулирование первого, но лишь признанием правопорядком второго. Добровольность исполнения натурального обязательства предполагает более высокую требовательность субъекта гражданского оборота к своему поведению, нежели обычная добросовестность, которая востребована правопорядком лишь в определенном объеме.

Как известно, в теории права наиболее распространено определение правоотношения как общественного отношения, урегулированного нормой права. В данной дефиниции нуждается в толковании понятие урегулированности: выступает ли оно как потенциальная возможность воздействия правовой нормы на общественное отношение, исходя из ее сущности (например, для восприимчивости к действию нормы налогового права общественное отношение должно предполагать участие в нем лица, обладающего налоговой правосубъектностью, наличие у него налогооблагаемой базы и т. д.), или как реальный результат уже состоявшегося воздействия? Ответ на этот вопрос обычно связывают с разграничением абстрактной возможности действия нормы права и реального результата ее действия. Подверженность общественного отношения правовому регулированию в значительной степени зависит от степени влияния на поступки индивида, участвующего в этом отношении, его нравственного категорического императива. Один субъект, имея высокие моральные принципы, не нуждается в обращении к позитивному праву, возможно, он даже не подозревает о его существовании. Другой следует сформировавшейся у него жесткой и агрессивной установке на противопоставление себя обществу, на осознанный отказ от подчинения государству. Степень приверженности индивида к позитивному правопорядку важна отнюдь не только для него, но и для общества. У одного эта степень проявляется в полном послушании установлениям закона; у другого – в готовности соблюдать предписанные правила о регистрации сделок с недвижимостью и о нотариальном удостоверении доверенностей при нежелании исполнять рекомендации диспозитивных норм Гражданского кодекса о простой письменной форме сделок, цена которых превышает 10 МРОТ; третьему она не мешает умышленно совершать сделки, противоречащие основам правопорядка и нравственности; четвертый для достижения своего имущественного интереса готов совершить уголовное преступление. Большинство же субъектов усвоили качества так называемого bonus pater familias – некий усредненный уровень добропорядочности, заботливости и осмотрительности, который доступен всякому нормальному индивиду и расценивается правопорядком как необходимое и достаточное условие участия в гражданском обороте. Именно этот уровень предполагает использование понятия добросовестности поведения субъектов гражданского права.

Не приходится сомневаться в справедливости утверждения о различных вариантах воздействия юридической нормы на общественное отношение, входящее в предмет регулирования соответствующей отрасли права. Правоотношение может развиваться в нормальном режиме, подвергаясь действию норм исключительно регулятивной направленности, а может претерпеть аномальное состояние, требуя применения охранительных норм. Однако невозможно квалифицировать как регулятивное правоотношение такую связь, которая изначально не предполагает намерения участников (участника) распространить на нее действие закона, построить ее в соответствии с моделью, предписанной или рекомендованной правопорядком. Действия изначально и последовательно беззаконные, исключающие подчинение совершающего их какому-либо положительному императиву, не могут вызвать со стороны правопорядка ничего иного, кроме санкции, налагаемой на правонарушителя в рамках возникшего уголовного, административного либо гражданского деликтного правоотношения. Абстрактная возможность подчинения такой социальной связи действию правовых норм останется нереализованной. Таким образом, склонность индивида к распространению на социальные связи, в которые он вступает, норм позитивного права при достаточной ее значимости влечет его подчиненность правопорядку, а отсутствие ее, свободный выбор в пользу беззакония исключают одобрение его деятельности публичной властью и создают возможность для применения к нему карательной силы государства.

Это осознанное стремление к подверженности действию закона в основном и составляет содержание понятия добросовестности поведения участников оборота, которую, таким образом, можно рассматривать как conditio sine qua non регулятивного гражданского правоотношения.[58 - В связи с этим представляется излишне формализованным подход некоторых авторов к определению понятия добросовестности в гражданском праве: «Правильное применение нормы права… не требует обязательного обращения к нравственным нормам. Апеллирование к морали. может носить только факультативный характер в целях усиления воспитательной функции не столько права, сколько правоприменительного процесса» (Ушаков О. В. Добросовестное приобретение от неуправомоченного лица: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Ижевск, 2003. С. 6)] То, что для подавляющего большинства ситуаций закон не указывает в качестве обязательного условия наступления юридически значимых последствий добросовестность участников отношений, не означает, что таковая в них не требуется или отсутствует. Например, надлежащее исполнение условий договора аренды или страхования, так же как и воздержание от нарушений чужого владения, являются примерами добросовестного поведения и признаками стремления индивидов к подчинению регулятивным нормам права и нежелания испытывать действие норм охранительных. Выделение законодателем узкой группы ситуаций, в которых добросовестность поведения одного из субъектов выступает в качестве правообразующего фактора (в частности, добросовестность приобретателя, к которому предъявлен виндикационный иск, давностного владельца, спецификатора), обусловлено неоднозначностью обстоятельств, в которых действует такой субъект, а также перспективой нарушения этими действиями чужих прав. Образно говоря, между полями правомерности и противоправности поведения расположена узкая «нейтральная полоса», в пределах которой действия субъекта могут повлечь нарушение чьего-либо права, но в зависимости от их характера – недобросовестного или добросовестного, – либо будут противоправными, либо нет. Разумеется, само по себе добросовестное поведение может нарушать чье-либо право лишь опосредованно, в продолжение противоправных действий другого лица, как, например, происходит при добросовестном возмездном приобретении присвоенной вещи. В последнем случае юридические последствия определяются законом с учетом комплексного сравнения интересов и предшествовавшего поведения участников ситуации. Так, добросовестность возмездного приобретателя «перевешивает» интересы собственника, доверившего свою вещь недостойному контрагенту; добросовестность спецификатора – интересы собственника материалов, хранившего их ненадлежащим образом; добросовестность давностного владельца – интересы собственника или титульного владельца, допустившего приобретение вещью режима бесхозяйной.

Добросовестность поведения субъекта гражданского права, таким образом, можно определить как стремление субъекта подчинять социальные связи, участником которых он является, действию регулятивных норм гражданского права и максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других участников оборота, в том числе в обстоятельствах, в силу своей неоднозначности содержащих в себе потенциальную опасность такого нарушения. Добросовестность приобретения и осуществления давностного владения бесхозяйным имуществом заключается в убежденности владельца в отсутствии у кого-либо прав на объект владения, положение которого в хозяйственном пространстве не дает оснований предполагать его принадлежность к чьей-либо хозяйственной сфере. Именно такой подход к определению добросовестности владельца использует со ссылкой на Б. Виндшейда В. М. Хвостов: «Добросовестный владелец полагает с достаточным основанием, хотя, может быть, и в силу извинительного заблуждения, что в присвоении им владения не заключается материальной неправды… Для наличности bona fides требуется убеждение в отсутствии неправды или, что то же самое, убеждение в соответствии присвоения вещи с предписаниями права. Где нет этого убеждения, а есть сомнение, там нет и bona fides».[59 - Хвостов В. М. Система римского права. С. 283, 253.]

Добросовестность является конституирующим признаком давностного владения, предопределяющим прочие его характеристики – открытость и владение в виде собственности, а также создающим предпосылки для непрерывного проявления всех трех свойств в совокупности. Принципиален вопрос о том, на всем ли протяжении давностного владения от его субъекта требуется добрая совесть или ее достаточно лишь в момент приобретения владения. По убеждению В. М. Хвостова, в римском праве bona fides требовалась только на стадии приобретения вещи, последующая ее утрата не вредила приобретению вещи по давности.[60 - Там же. С. 254.] В современной юридической литературе такой же позиции придерживается К. И. Скловский, который считает, что утрата добросовестности в процессе осуществления давностного владения при наличии таковой в момент его приобретения не вредит накоплению юридического состава. Он обосновывает этот вывод тем, что «ст. 234 не вводит в этом случае перерыва течения срока», а также тем, что «противоположное решение будет означать, что резко расширится сфера незаконного владения без перспектив его легализации».[61 - Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 262.]

Изложенная позиция основана на не вполне ясном понимании добросовестности владения. Далеко не всякое поведение одного лица, начавшего владение с доброй совестью, после получения им известий о претензиях на спорную вещь другого лица, должно быть безразлично для правопорядка. Так, если владелец, осознавая перспективу изъятия у него вещи, начнет противоправными действиями (например, угрозами, обманом, использованием тяжелого материального положения оппонента) препятствовать предъявлению к нему иска либо искажать объективные обстоятельства приобретения и осуществления им владения, последнее утрачивает свойство добросовестности. В ряде фактических ситуаций оно может утратить и свойство открытости, если владелец начинает укрывать от окружающих факт нахождения вещи в его хозяйственной сфере. В то же время приобретение давностным владельцем знания о предполагаемом праве другого лица на находящуюся в его хозяйстве вещь и даже предъявление последним иска об истребовании вещи или о признании права на нее не означают сами по себе утраты добросовестности поведения владельца. Не будет считаться недобросовестным поведением даже ссылка давностного владельца на истечение исковой давности при рассмотрении такого иска, поскольку он использует предоставляемую ему законом модель поведения, а правопорядок in definitio не может дозволять недобросовестные действия. Bona fides будет утрачена давностным владельцем лишь после того, как он получит достоверные сведения о признании правопорядком лучшего, чем у него самого, права другого лица на спорную вещь. Произойти это может только с вступлением в законную силу соответствующего решения суда, которое повлечет за собой прекращение давностного владения. Во всех остальных случаях давностное владение имеет перспективу продолжиться при условии, повторим, отсутствия противоправных действий владельца, направленных на воспрепятствование установлению правопорядком истинной картины взаимоотношений по поводу спорного имущества. Однако это отнюдь не означает, что добросовестность поведения требуется лишь на стадии приобретения владения и в дальнейшем становится безразличной для накопления юридического состава, лежащего в основе приобретения права собственности.[62 - Похожей, хотя и не аналогичной, точки зрения, по-видимому, придерживаются М. Г. Масевич и О. Г. Ломидзе (см.: Масевич М. Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 187–188; Ломидзе О. Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб., 2003. С. 133–134).]

Спорно утверждение о том, что предъявление иска к давностному владельцу об истребовании у него вещи прерывает течение приобретательной давности, которая должна исчисляться вновь в случае отказа в удовлетворении иска.[63 - См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева,Ю. К. Толстого. 6-е изд. М., 2002. Ч. 1. С. 427.] Полная аналогия с правилами о перерыве исковой давности здесь невозможна. Очевидно, при отсутствии в законе прямого указания на обстоятельства, прерывающие приобретательную давность, в качестве таковых следует рассматривать любые фактические ситуации, при которых происходит утрата хотя бы одного из перечисленных в ст. 234 ГК атрибутов давностного владения. Разумеется, совершением владельцем действий, свидетельствующих о его обязанности вернуть вещь собственнику, течение давности прерывается, поскольку утрачивается намерение владеть имуществом как своим собственным. Предъявление же иска может прервать течение давностного срока лишь в случае неадекватной реакции владельца в виде попыток воспрепятствовать признанию судом лучшего, чем у него, права и вынесению решения об изъятии вещи, т. е. при утрате давностным владением свойств добросовестности и (или) открытости.

Фактические ситуации, в которых может быть поставлен вопрос о квалификации владения как давностного, могут быть подразделены на три группы: 1) когда давностному владельцу известно лицо, ранее являвшееся собственником находящегося в давностном владении имущества; 2) когда такое лицо существует, но неизвестно давностному владельцу; 3) когда имущество на момент начала течения приобретательной давности являлось бесхозяйным. Первая группа может иметь следующие варианты: а) имущество собственника оказалось у давностного владельца каким-то способом, не противоречащим закону, вне связи с договорными отношениями (например, собственник забыл свою вещь у давностного владельца и не предпринимает мер к ее истребованию); б) давностное владение возникло в результате совершения недействительной сделки; в) имущество было передано собственником в титульное владение на договорных началах либо на ограниченном вещном праве (в хозяйственное ведение, оперативное управление, пожизненное наследуемое владение или бессрочное пользование), после чего титульный владелец начинал владеть имуществом как своим собственным. Вторая группа представлена двумя вариантами: а) когда собственник осведомлен о чужом владении и не принимает должных мер по восстановлению своего права, что свидетельствует об ущербности субъективной составляющей его права владения, и б) когда собственнику неизвестно местонахождение вещи, либо вещь длительное время объективно для него недоступна, что квалифицируется как отсутствие объективной составляющей владения – corpus possessionis. Наконец, в отношении бесхозяйного имущества (третья группа) никто не осуществляет правомочия самостоятельного владения, что значительно упрощает структуру межличностных взаимосвязей в процессе накопления юридического состава давностного владения.

При поступлении имущества в давностное владение по основанию, не противоречащему закону, течение приобретательной давности начинается с момента окончания исковой давности, с этого времени оно носит самостоятельный характер; в период течения исковой давности оно является quasi титульным (течение

приобретательной давности имеет место там, где налицо фактические составляющие давностного владения). В обоих вариантах второй группы давностный владелец осуществляет прямое и самостоятельное владение. Если в давностное владение поступило изначально бесхозяйное имущество, это означает, что отсутствует субъект самостоятельного владения таким имуществом, следовательно, давностный владелец сразу же приобретает право прямого и самостоятельного владения.[64 - С точки зрения Е. А. Суханова, земля и иные природные ресурсы не могут приобретать правовой режим бесхозяйного имущества и быть объектом давностного владения, поскольку в отношении них действует презумпция государственной собственности (см.: Суханов Е. А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый гражданский кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика. М., 1998. С. 213–214).]

Для определения бесхозяйных вещей и правильного понимания природы юридических связей по поводу них особую важность имеет упоминавшееся выше понятие custodia (см. § 1 настоящей главы). Custodia опосредует положение вещи в хозяйственном пространстве, по которому участники гражданского оборота в соответствии с общепринятым уровнем заботливости и осмотрительности могут и должны судить о ее принадлежности кому-либо и о наличии или отсутствии чьей-либо заинтересованности в ней. Это положение вещи в хозяйственном пространстве может быть нормальным, позволяющим всем окружающим осознавать ее принадлежность к хозяйственной сфере какого-либо субъекта, и аномальным – явно свидетельствующим о нарушении обычного порядка использования вещи, что позволяет добросовестно предположить разрушение или временное нарушение юридических связей по поводу нее. ГК РФ перечисляет варианты такого аномального положения вещи в хозяйственном пространстве – это потерянные (ст. 227), безнадзорные (ст. 230), умышленно сокрытые (ст. 223), брошенные (ст. 226) и бесхозяйные (ст. 225) вещи. Различия между указанными вариантами, а равно их правовыми последствиями, обусловлены характером аномалии, которая свидетельствует и о ее предполагаемой первопричине с учетом свойств и обычного порядка использования вещи. Так, нахождение бумажника с американскими долларами на тротуаре Невского проспекта, занимая временной промежуток, исчисляемый, скорее всего, секундами, носит явно моментальный характер, наиболее вероятно свидетельствующий с учетом ценности вещи о случайной ее утрате владельцем. Пребывание на улице домашней кошки или собаки говорит о том, что это или безнадзорная, или брошенная вещь. Об отказе от права на вещь также свидетельствует, в сочетании с ее малоценностью, нахождение в месте для выбрасывания мусора и т. п. Сокрытие ценности в земле или в дымоходе говорит об умышленных действиях по приданию вещи такого положения в целях сокрытия от окружающих (в том числе, возможно, от правопорядка) факта владения данной вещью. Припаркованный в соответствии с правилами дорожного движения и снабженный включенной охранной сигнализацией автомобиль и пустующий дом в сельской местности, оборудованный замками и ставнями, свидетельствуют об их нормальном положении в хозяйственном пространстве, в то время как автомобиль, разукомплектованный и годами ржавеющий на пустыре, или дом, носящий на себе следы заброшенности, явно говорят об их бесхозяйности. Разграничивая находку, клад и бесхозяйное имущество, следует подчеркнуть, что для последнего характерно более или менее длительное нарушение юридически значимых связей по поводу него. Оставление того же автомобиля владельцем с незапертым салоном и ключом в замке зажигания говорит не о его бесхозяйности, а, скорее, либо о бесхозяйственности владельца, либо о том, что последний оказался в экстремальной ситуации;[65 - В других же ситуациях, например в малонаселенной сельской местности или за границей, такое поведение и вовсе не даст повода сомневаться в достаточном уровне заботы владельца о своем имуществе.] во всяком случае, такое положение вещи явно краткосрочно и не позволяет добросовестному субъекту сделать вывод о том, что вещь никому не принадлежит и никого не интересует. Итак, для признания добросовестным начала давностного владения и последующего приобретения права собственности на бесхозяйную вещь эта вещь должна нести на себе очевидные для окружающих с учетом норм действующего законодательства и общепринятого понимания черты более или менее продолжительного аномального положения в хозяйственном пространстве, выражающегося в отсутствии обычного порядка ее использования, эксплуатации и охраны.

Фактические ситуации возникновения отношений по давностному владению бесхозяйными вещами, не имеющими собственника, либо в отношении которых на протяжении всего периода давностного владения никто не предъявляет требований, наиболее просты и однозначны. К ним относятся и ситуации, условно объединенные во вторую группу, когда собственник не изъявляет намерения защищать свое право, располагая сведениями о местонахождении своего имущества, либо не имеет такой возможности, будучи лишен доступа к имуществу; а равно ситуации из первой группы, когда имущество попало к давностному владельцу от известного ему лица и не истребуется последним. Для сохранения характеристики добросовестности такого владения его субъекту достаточно сохранять основанное на фактических обстоятельствах убеждение в изначально аномальном положении вещи в хозяйственном пространстве на момент приобретения владения и не располагать сведениями о предъявлении кем-либо требований о прекращении владения в период его продолжения. Значительно сложнее определить правовую природу ситуаций, в которых уже имеется или потенциально заложен конфликт интересов давностного владельца и собственника или титульного владельца (лица, претендующего на владение вещью, основанное на праве, в отличие от владения давностного владельца, основанного на quasi-праве).

Такой конфликт интересов возникает уже на стадии предъявления к давностному владельцу иска об истребовании вещи во всех перечисленных выше «простых» ситуациях. Попробуем предложить свой взгляд на правовую природу складывающихся при этом отношений. Давностное владение начинается через определенный промежуток времени после утраты собственником (титульным владельцем) возможности осуществлять физическое обладание вещью и контроль над нею (corpus possessionis) или (в некоторых случаях) одновременно с этой утратой. После этого правомочие давностного владения и не прекратившееся субъективное право прежнего владельца существуют параллельно. В момент предъявления к давностному владельцу иска уверенность давностного владельца в отсутствии нарушения им чужих прав ослабевает. Однако если в удовлетворении иска отказано, как в случае неспособности истца представить доказательства права на спорное имущество, так и по формальному основанию – в связи с заявлением ответчика об истечении исковой давности, – давностное владение следует считать продолжающимся в прежней полноте его атрибутов.

За счет доверия давностного владельца к данной правопорядком оценке спорной ситуации восстанавливается в прежнем состоянии и его добросовестность, поскольку он убеждается в том, что изначально действовал безупречно и не нарушил чьих-либо прав. Утверждать, что давностный владелец должен сомневаться в объективности вынесенного судом решения и признавать приоритет интересов проигравшего спор лица, было бы неверно. Стало быть, нет оснований исключать из срока давности период, предшествовавший судебному решению. Если в удовлетворении иска отказано по формальному основанию, то одновременно с вынесением решения для давностного владельца может возникать обязанность из obligatio naturalis по возврату вещи, которая, впрочем, не вредит его добросовестности, поскольку ее исполнение предполагает повышенную по сравнению с общественно необходимой требовательность к себе. Если иск удовлетворен, давностное владение, разумеется, не возобновляется, а к выигравшей стороне после исполнения решения возвращается corpus possessionis.

Отчасти схожую логику можно использовать и при рассмотрении наиболее сложного и интересного варианта конфликтности интересов давностного владельца и собственника – когда владение началось как титульное, продолжилось как незаконное в связи с произвольным изменением его основания и, наконец, претендует на признание давностным после того, как собственником не реализована возможность защиты нарушенного права. Несмотря на присутствие в таком владении дефекта (получив изначально вещь в титульное владение и отказавшись затем ее возвратить, давностный владелец поначалу ведет себя недобросовестно), после истечения исковой давности по договорному требованию собственника о возврате вещи (а тем более после отказа суда в удовлетворении иска о ее истребовании) владение приобретает добросовестный характер и становится давностным. Непринятие собственником должных мер по истребованию вещи владелец воспринимает как отсутствие у того явно выраженного намерения владеть вещью. При этом оценка bona fides давностного владельца в зависимости от момента истечения исковой давности, т. е. времени, отведенного субъекту нарушенного права для совершения активных действий по его защите, не должна создавать впечатление, что приоритет отдается волевому поведению собственника спорной вещи. Для квалификации владения как давностного необходимо наличие добросовестности в поведении фактического владельца, а не лица, управомоченного на предъявление иска об истребовании вещи. Именно этому моменту и уделено первостепенное значение при оценке добросовестности договорного владельца, присвоившего имущество, переданное ему, – фактический владелец, к которому в течение исковой давности не предъявили иск, начинает осознавать недостаточную заинтересованность собственника в задавненной вещи. Требовать от него проявления активности в выяснении обстоятельств, препятствующих собственнику в предъявлении иска, означало бы выдвигать требования, завышенные по сравнению с обычным уровнем заботливости и предусмотрительности bonus pater familias.

В случае отказа собственнику в удовлетворении иска об истребовании вещи добросовестность владения зиждется на восприятии владельцем оценки конфликта имущественных интересов со стороны правопорядка, выразившейся в соответствующем решении суда. При этом, как и в рассмотренных ранее случаях, он остается обязанным лицом в рамках obligatio naturalis.[66 - Утверждая, что натуральные обязательства во всех перечисленных ситуациях возникают только одновременно с отказом в удовлетворении иска о прекращении давностного владения, автор исходит из того, что до вступления в законную силу такого решения суда продолжает существовать субъективное право, предполагающее возможность его защиты традиционными способами. Это не означает, что в период течения исковой давности по договорному иску лицо, осуществляющее незаконное владение спорной вещью, не чувствует себя обязанным перед своим оппонентом; эта обязанность, однако, корреспондирует субъективному праву другого лица.]

В подкрепление высказанной позиции можно сослаться на дореволюционную практику Правительствующего Сената, последовательно признававшего возможность преобразования незаконного владения, начавшегося как титульное, в давностное в случае недостаточной активности собственника в восстановлении своего нарушенного права. Совершенно очевидна и экономическая целесообразность такого подхода, поскольку в противном случае судьба задавненного имущества, в истребовании которого судом отказано, становится совершенно непонятной. Однако современная арбитражная практика пошла по пути, противоположному высказанным здесь предложениям и дореволюционной традиции применения норм о приобретательной давности. Так, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. прямо предписывает арбитражным судам не рассматривать в качестве давностного владение, начавшееся как договорное: «При разрешении споров, связанных с возникновением и прекращением права собственности, следует иметь в виду, что нормы ст. 234 ГК РФ о приобретательной давности не подлежат применению в случаях, когда владение имуществом в течение длительного времени осуществлялось на основании договорных обязательств (аренды, хранения, безвозмездного пользования и т. п.) или имущество было закреплено за его владельцем на праве хозяйственного ведения или оперативного управления». С учетом высказанных выше соображений позиция Высшего Арбитражного суда РФ нуждается в корректировке.