Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках
Андрей Васильевич Шамраев

Настоящее издание является первым в отечественной юридической литературе комплексным исследованием, включающим в себя анализ правового регулирования международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. В книге рассмотрены правовые аспекты таких широко распространенных в международной финансовой практике инструментов, как синдицированное кредитование, проектное финансирование, перевод денежных средств (включая электронный), торговое финансирование (документарные аккредитивы, резервные аккредитивы, документарные инкассо, банковские гарантии), выпуск еврооблигаций, американских депозитарных расписок, секьюритизация, сделки РЕПО и кредитование ценными бумагами, производные финансовые инструменты (деривативы), включая кредитные деривативы. Отдельно анализируется правовое регулирование финансовой инфраструктуры, включая международные (трансграничные) коммуникационные (SWIFT), платежные (CHIPS, EURO 1, CLS, TARGET) и расчетные системы (Euroclear, Streamclear). Представлен обширный перечень источников правового регулирования. Книга может быть использована в качестве пособия для студентов-юристов и экономистов, а также для специалистов, практикующих в финансовой сфере. 2-е издание, стереотипное.

Андрей Васильевич Шамраев

Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Предисловие

Настоящая книга является плодом авторского изучения правовой стороны международных финансовых отношений. Главная цель заключается в проведении комплексного анализа широкого круга вопросов правового регулирования международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. Именно такой подход позволяет получить полное представление о современном состоянии частноправовой среды международных финансов, что необходимо как с научной, так и с практической точки зрения. Кроме того, правовое регулирование данной сферы более тесно, чем в других случаях, связано с экономическими аспектами, что находит свое отражение в специфике терминологии и сложности описания тех или иных правоотношений (при необходимости точного отражения имеющихся экономических отношений).

Первым толчком к размышлениям по рассматриваемой тематике послужили в свое время работы А.Б. Альтшулера «Международное валютное право», Л.А. Лунца «Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран», М.М. Агаркова «Основы банковского права». Настоящая книга ставит задачу показать читателям современные рамки частноправового регулирования международных финансовых отношений. Учитывая сохраняющийся дефицит на российском рынке юридической литературы, посвященной подобным вопросам, а также общую актуальность тематики международного финансового регулирования, надеемся, что книга будет полезна различным категориям читателей.

Каждая из глав, включенных в книгу, достойна развернутого и самостоятельного исследования. Опыт западных авторов (в качестве наиболее достойного, с субъективной точки зрения, примера может быть отмечен профессор Филипп Вуд) показывает, что рассматриваемая сфера практически необъятна. В связи с этим степень проработанности различных глав неоднородна (в частности, по коллизионным аспектам), хотя автор и старался учесть основные источники правового регулирования и доступную международную практику.

В современной юридической литературе можно встретить названия «международное банковское право», «международное финансовое право», «международное валютное право», «международное инвестиционное право», иногда претендующие на отраслевую независимость. Представляется, что выделение в целях проведения глубокого специального исследования круга правоотношений, характеризующихся единством субъектного состава (банки, иные финансовые институты), предмета (иностранная валюта, валютные ценности, финансовые инструменты) или цели деятельности (инвестиции), не может рассматриваться как достаточное для возникновения новой отрасли права. Более уместно говорить о локализации правовых норм, обладающих существенной сложностью и спецификой, но находящихся в рамках той отрасли права, с которой они связаны по предмету и методу регулирования. Применительно к международным банковским сделкам и сделкам на международных финансовых рынках это международное частное право.

Введение

Современное состояние мировой экономики характеризуется возрастающим доминированием сфер предпринимательской деятельности, связанных с международным финансовым посредничеством. Его целями являются аккумулирование денежных средств и дальнейшее их предоставление субъектам международных экономических отношений (в банковском секторе – в виде кредитов за счет вкладов, на финансовых рынках – в виде инвестиций за счет вложений в ценные бумаги и иные финансовые инструменты). Международное финансовое посредничество обеспечивается механизмами финансовой инфраструктуры (коммуникационные, торговые, платежные, клиринговые, расчетные системы), которые в равной степени востребованы в банковском секторе и на финансовых рынках.

В институциональном аспекте международное финансовое посредничество характеризуется деятельностью международных (глобальных) банков, банковских групп, финансовых холдингов (включающих финансовые организации различных типов), функционированием международных финансовых центров[1 - Среди городов – Лондон, Нью-Йорк, Токио, Франкфурт, Шанхай, Гонконг, Цюрих, Париж, среди стран – Люксембург, Сингапур.] с рынками (биржевыми и внебиржевыми), ориентированными на иностранных участников, и развитой финансовой инфраструктурой, а также различных по направленности оффшорных финансовых центров. Таковы в самом упрощенном виде характерные признаки международного финансового посредничества, понимание которых является важным для правового регулирования возникающих международных финансовых отношений.

Правоотношения, возникающие при совершении международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках (далее при совместном упоминании в настоящем разделе – международных финансовых сделок), являются частноправовыми, осложненными иностранным элементом, как он понимается в международном частном праве.

Международные финансовые сделки могут быть охарактеризованы как трансграничные (cross-border) с участием в качестве как минимум одной из сторон сделки финансовой организации, обладающей специальной правоспособностью на осуществление банковской деятельности или деятельности на финансовом рынке. Специальная правоспособность финансовой организации подтверждается, как правило, лицензией или иным разрешением уполномоченного государственного органа, в зависимости от модели финансового регулирования и надзора. Трансграничность может проявляться следующим образом:

? при нахождении сторон международной финансовой сделки в различных государствах (банк и клиент, банки при межбанковских сделках, участник финансового рынка и клиент, биржа и участники и т. д.);

? при нахождении в различных государствах финансовых организаций, входящих в синдикат (при синдицированном кредитовании, выпуске еврооблигаций и т. д.);

? при нахождении в различных государствах финансовой инфраструктуры и обслуживаемых финансовых организаций.

Международные финансовые сделки могут быть также трансвалютными (crosscurrency), когда сделка совершается в валюте или с ценными бумагами, деноминированными в валюте, отличной от валюты, являющейся национальной для одной из сторон. Разновидностью трансвалютных сделок являются евровалютные (euro-currency) сделки, совершаемые в иностранной для обеих сторон сделки валюте[2 - Крупнейшим евровалютным рынком является Лондон. Противоположностью евровалютных сделок являются сделки с иностранной валютой (foreign currency) и иностранными ценными бумагами (foreign securities), совершаемые в национальной для одной из сторон сделки валюте. Возможна также мультивалютность (multicurrency) при возможности совершения сделки в одной из нескольких валют.]. Ценные бумаги, эмитируемые в евровалюте, принимают форму евро-ценных бумаг (euro-securities), наиболее известной разновидностью которых являются еврооблигации.

Необходимо отметить следующие особенности, присущие правовому регулированию международных финансовых сделок.

Во-первых, необходимо учитывать роль международных принципов и стандартов, которые определяют рамочные требования к финансовому регулированию и надзору. В их числе можно отметить документы Банка международных расчетов («Ключевые принципы эффективного банковского надзора», «Ключевые принципы для системно значимых платежных систем»[3 - Отдельные положения будут рассмотрены в главе 3.], «Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам»[4 - Совместно с Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO). Отдельные положения будут рассмотрены в главах 3 и 11.], «Рекомендации для центральных контрагентов»[5 - Совместно с Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO).]), Международной организации комиссий по ценным бумагам («Принципы и цели регулирования по ценным бумагам»), Мирового банка («Принципы эффективной несостоятельности и прав кредитора»), ФАТФ (40 рекомендаций, девять специальных рекомендаций). МВФ и Всемирный банк проводят оценку соответствия международным принципам и стандартам практики финансового регулирования и надзора различных стран в рамках Программы оценки финансового сектора (FSAP). Опубликовано более 700 отчетов. Оценка и публикация отчетов осуществляются на добровольной основе. Для банковского сектора важную роль играет находящийся за рамками FSAP документ Банка международных расчетов «Международная конвергенция измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы» (Базель II)[6 - Отдельные положения Базеля II будут рассмотрены во втором разделе.].

Во-вторых, влияние норм международного регулирования финансовых услуг: для стран – членов ВТО действует Приложение по финансовым услугам к Соглашению по торговле услугами (ГАТС), в котором приведен перечень банковских и других финансовых услуг (исключая страхование).

В-третьих, влияние норм европейского права: действуют Директива от 20 марта 2000 г. 2000/12/ЕС «Об учреждении и ведении бизнеса кредитными учреждениями» (в редакции Директивы 2006/48/ЕС, интегрирующей в европейское право требования Базеля II); Директива от 21 апреля 2004 г. 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов», Директива от 19 мая 1998 г. 98/26/ЕС «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам»; Директива от 6 июня 2002 г. 2002/ 47/ЕС «О соглашениях финансового обеспечения»[7 - Две последние директивы будут рассмотрены в соответствующих главах.].

В-четвертых, влияние норм национального финансового регулирования, в частности:

? норм банковского законодательства, законодательства о ценных бумагах (финансовых рынках), которые приводят к возникновению у финансовых организаций при совершении ими международных финансовых сделок не только договорных обязательств, но и дополнительных публичных обязанностей, которые могут ограничивать правоспособность финансовой организации (например, через вид лицензии, обязательные нормативы или иные пруденциальные требования);

? норм валютного законодательства, которые обусловливают возможности финансовых организаций по совершению международных финансовых сделок как количественно (по валюте сделки, срокам, суммам), так и качественно (по видам совершаемых сделок);

? норм законодательства о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, которые обусловливают совершение международной финансовой сделки выполнением определенных требований (идентификация, обязательный контроль, сообщение о подозрительных сделках и т. п.), могут приводить к невозможности совершения международной финансовой сделки (в силу права финансовой организации отказать в совершении сделки при несоблюдении установленных требований или при ее подозрительности).

В-пятых, влияние норм законодательства об информационных технологиях: большинство межбанковских сделок, сделок на международных финансовых рынках совершаются путем обмена электронными сообщениями, в связи с чем возникают вопросы признания юридической и доказательственной силы таких сообщений. В некоторых случаях совершение сделки невозможно без использования электронных средств, например, при оказании финансовых интернет-услуг.

Говоря об источниках правового регулирования международных финансовых сделок, можно отметить документы, разработанные:

Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ): в частности, Нью-Йоркская конвенция о международных переводных векселях и международных простых векселях, 1988 г., Нью-Йоркская конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, 1995 г., Типовой закон о международных кредитовых переводах, 1992 г., Правовое руководство по электронному переводу средств, 1987 г.;

Международной торговой палатой: в частности, Унифицированные правила по договорным гарантиям, 1978 г., Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию, 1993 г., Унифицированные правила по инкассо, 1995 г., Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам, 1996 г., Международная практика по резервным аккредитивам, 1998 г. (совместно с Институтом международного банковского права и практики), Дополнение по электронному представлению к Унифицированным правилам для документарных аккредитивов (eUCP), 2001 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, 2007 г.;

Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА): Оттавские конвенции о международном лизинге и международном факторинге, 1988 г., проект Конвенции о материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника;

Гаагской конференцией международного частного права: Гаагская конвенция о праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, 2006 г.

Приведенный перечень источников позволяет сделать вывод о большей степени унификации (гармонизации) только применительно к международным банковским сделкам и в очень ограниченной степени (международные расчеты, вексельное право). Международные кредитные сделки, валютные сделки, сделки с евро-ценными бумагами, ценными бумагами, производными финансовыми инструментами (деривативами) на международных финансовых рынках регулируются генеральными соглашениями (master agreements), разрабатываемыми ассоциациями участников финансового рынка. В качестве примеров можно привести расположенные в Лондоне Ассоциацию ссудного рынка (LMA), Международную ассоциацию кредитования ценными бумагами (ISLA), Ассоциацию свопов и деривативов (ISDA); в Цюрихе – Ассоциацию международного рынка капиталов (ICMA); в Нью-Йорке – Ассоциацию индустрии ценных бумаг и финансовых рынков (SIFMA), Ассоциацию синдицированного кредитования и вторичного кредитного рынка (LSTA); в Париже – Ассоциацию финансовых рынков (ACI); в Гонконге – Тихоокеанскую ассоциацию кредитного рынка (APLMA). Конкретные виды генеральных соглашений рассмотрены в соответствующих главах.

Раздел 1 Правовое регулирование международных банковских сделок

Глава 1 Правовое регулирование международных кредитных сделок

1.1. Понятие и виды международных кредитных сделок. Право, применимое к международной кредитной сделке

Международная кредитная сделка является правовой формой, которая обеспечивает движение ссудного капитала в сфере международных экономических отношений. К ее отличительным признакам можно отнести:

? участие в кредитовании международных финансовых организаций, транснациональных банков, их филиалов, а также банков, расположенных на территории нескольких государств;

? участие в качестве заемщиков средних и крупных корпоративных клиентов, а также государств;

? предоставление кредитов на среднесрочной (от трех лет) и долгосрочной (до 15 лет) основе;

? активное использование выпуска ценных бумаг при предоставлении кредита;

? отсутствие единообразных международно-правовых норм, регулирующих международные кредитные сделки.

Международной кредитная сделка может быть признана при наличии в ней иностранного элемента, который может проявляться двояким образом:

? если банк (хотя бы один из банков, входящих в состав участников банковского консорциума) и заемщик расположены в различных государствах – так называемые трансграничные (cross border) международные кредитные сделки;

? если кредит предоставляется банком (банком-агентом при синдицированном кредитовании) заемщику в валюте третьей страны или одной из указанных валют – так называемые трансвалютные (cross currency) или мультивалютные международные кредитные сделки – при этом банк и заемщик расположены в различных государствах[8 - В том случае, если кредит предоставляется в валюте третьей страны, но банк и заемщик расположены на территории одного государства, нет оснований говорить о наличии иностранного элемента в кредитной сделке, поскольку по отношению к сделке будет применяться валютное законодательство государства места нахождения сторон, а не нормы международного частного права.].

Международные кредитные сделки можно подразделить в зависимости:

? от валюты займа: 1) на совершаемые в валюте страны, чью национальность имеет должник; 2) совершаемые в валюте страны, чью национальность имеет кредитор, и 3) совершаемые в валюте третьей страны или с использованием международных валютных единиц (специальных прав заимствования, евро);

? срока предоставления кредита: 1) на сверхсрочные (суточные, недельные, до трех месяцев); 2) краткосрочные (до одного года); 3) среднесрочные (от одного года до пяти лет) и 4) долгосрочные (свыше пяти лет);

? особенностей субъектного состава:

1) с точки зрения кредитора: а) на международные кредитные сделки, где в роли кредитора выступает банк или международная финансовая организация, и б) международные кредитные сделки, где в роли кредитора выступают два или более банка, действующие в рамках единого кредитного соглашения, – так называемые международные консорциональные (синдицированные) кредитные сделки; 2) с точки зрения заемщика: а) на международные кредитные сделки, где в роли заемщика выступает коммерческая (так называемые корпоративные займы) или некоммерческая организация, при этом при кредитовании внешнеторговых сделок кредит может предоставляться как экспортеру, так и импортеру (так называемые товарные кредиты), и б) международные кредитные сделки, где в роли заемщика выступает государство (так называемые суверенные займы);