Методика проверки уголовного дела по делам о наркотиках

Пример: задержаны закладчики, на изъятых у них телефонах обнаружены фото закладок. При этом нет сведений о том, что они эти фото кому-то отправили или как-то иначе сообщили о сделанных закладках. Суд первой инстанции посчитал преступление оконченным, но кассационный суд переквалифицировал его на покушение. «Сам по себе факт размещения осужденными наркотических средств в закладках при условии недоведения до потребителя информации об их расположении не может свидетельствовать о выполнении осужденными всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств» (Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26.08.2021 по делу N 77-2380/2021).

А как быть с более сложной ситуацией, когда закладчик – это лишь незначительный «винтик» в целой схеме сбыта? Когда не он сам ищет покупателя, не сам договаривается, а просто делает закладки за «копейку малую» и сообщает о ней «оператору», более старшему участнику схемы.

Здесь акцент нужно делать на следующие моменты: знает ли закладчик о конечных потребителях, знает ли он кому конкретно «оператор» передает сведения о закладке, есть ли в деле доказательства того, что «оператор» передал информацию потребителю. Если ответ на эти вопросы «нет» – то сбыт не окончен.

Пример: классическая ситуация – задержан закладчик, на его телефоне фото закладок, которые он успел отправить «оператору». В первой инстанции преступление квалифицировано как оконченный сбыт. Но Верховный суд переквалифицировал на покушение. «Поскольку в рассматриваемом уголовном деле данных о наличии предварительной договорённости между участниками группы, осуществляющих сбыт наркотических средств, и приобретателем об определённых месте и времени производства закладки не имеется, равно как не имеется сведений о передаче покупателю информации о местах нахождения наркотических средств после осуществления «закладки», нет оснований считать, что в этом случае осужденным был совершён их оконченный сбыт. То обстоятельство, что осужденный передал информацию о местах закладки своему неустановленному соучастнику по сбыту не влияет на оценку содеянного им как неоконченного преступления, поскольку в результате этих действий указанная информация не стала доступна приобретателю наркотических средств» (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.03.2021 N 41-УД20-55).

Что мы видим из примера – действовала обычная схема, закладчик делал закладки, передавал сведения о них «оператору», а тот уже за оплату отправлял сведения покупателю. Как правило, закладчик о своей роли знает и сделав закладку он полностью выполнил свою роль в схеме – но только в материалах дела нет информации, что вся схема сбыта в целом была реализована до конца. Есть только информация, что фото отправлены какому-то «оператору» (соучастнику), но он и не покупатель, а Пленум в упоминаемом п.13.1 говорит именно о потребителе (конечном приобретателе).

Ошибка довольно распространенная, Верховный суд специально отразил её в одном из Обзоров (п.50 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021)").

Совет защите – анализируем события преступления: если обвиняемого задержали «на закладках», а в деле нет сведений об отправке им сообщений покупателю, или о том, что сведения о закладках дошли до покупателя через «оператора» – то это покушение, это ч.3 ст.30, ст.228.1 УК.

Сведения об отправке сообщений закладчиком иногда пытаются «подтусовать». Из личной практики – сотрудники, производившие задержание закладчика, могут говорить, что «закладчик отправлял какое-то сообщение, кому-то звонил, после чего его задержали, но информацию с телефона он успел удалить». Конечно, такой фокус не работает – это лишь предположение сотрудников, если, конечно, в телефоне действительно ничего не нашли.

Объединение эпизодов

Один из самых эффективных способов защиты – это объединение нескольких преступлений в одно.

Следствие часто старается побольше раздробить квалификацию преступлений. Так, при одних и тех же обстоятельствах преступления обвинение, изначально квалифицированное по одной статье 228.1 УК, разбирается на несколько статей 228.1 УК. Цель такой манипуляции понятна – чем страшнее предъявлено обвинение, тем лучше. Одно дело привлечь обычного закладчика с «весом на кармане» за одно преступление, другое дело представить его как серийного преступника. И хотя фактические обстоятельства остаются теми же самыми, но квалифицировать можно по-разному.

Цель защиты тоже очевидна – объединение нескольких преступлений в одно значительно смягчает наказание, ведь срок за одно преступление всегда будет меньше чем за совокупность нескольких.

Как квалифицируются закладки

Самый классический случай дробления обвинения – это когда закладчика обвиняют во множественности преступлений (каждая закладка квалифицируется как отдельный сбыт). Часто так получается, когда при задержании испуганный закладчик начинает рассказывать про все свои «клады», не понимая, что обвинение его может превратится из одной статьи 228.1 УК в несколько, а иногда и в десятки статей 228.1 УК. Поэтому и появляются «Пабло Эскобары местного разлива» у которых приговор просто пестрит десятками вмененных статей обвинения.

В судебной практике подход к закладчикам не однозначный – нет четкого разъяснения Верховного суда на вопрос о том, считать ли закладки одни продолжаемым, единым преступлением или каждая закладка – это самостоятельное отдельное преступление. Нюансы, как всегда, в деталях конкретного дела.

Для начала неутешительная вводная информация – с учетом подхода Верховного суда практика имеет тенденцию к тому, чтобы считать множественные закладки самостоятельными преступлениями.

Тем не менее, на уровне конкретных дел встречается (причём, довольно часто) противоположный подход, согласно которому можно слепить закладки в одно преступление.

Пример: пойман закладчик, который успел сделать девять закладок. Суд первой инстанции согласился с обвинением и приговорил закладчика за девять отдельных преступлений (по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ). Кассационный суд приговор изменил – девять преступлений превратил в одно. Главной причиной объединения преступлений послужило то обстоятельство, что информация о закладках не была доведена да потребителя. При этом нет сведений о том, кто вообще был в роли потребителя – это одно лицо или разные, не известно (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26.08.2021 по делу N 77-2380/2021).

Аналогичных примеров довольно много. Логика суда в них такая – если не известно кто был потребителем, значит возникает неопределенность в том, что потребители, для которых предназначалась закладка, это разные лица. А значит включается любимая адвокатами ст.14 УК (приговор не может быть основан на предположениях). То есть, возможно закладчик хотел сбыть все наркотики одному и тому же человеку.

Конечно, это очень странный способ передачи наркотика одному лицу через разные закладки, ведь удобнее отдать все сразу, в одной закладке. И некоторые суды так и подкрепляют свой довод о множественности преступлений – раз закладки разные, значит и лица, для которых они предназначены, тоже разные.

Единое преступление характеризуется единым умыслом. О наличии единого продолжаемого умысла на сбыт может говорить следующее:

совершение тождественных действий (подготовка закладок);

совершение действий в короткий промежуток времени (например, течении одного вечера, дня);

не сильно удаленное местоположение закладок друг от друга;

сбыт одному покупателю (даже если покупатель – это оперативник или агент, действующий в рамках проверочной закупки) или отсутствие сведений о покупателе вообще;

одно и тоже вещество, один источник происхождения.

Итак, защитника должна настораживать множественная квалификация по ст.228.1 УК, если он видит, что в деле есть вышеприведенные нюансы.

Эти нюансы не обязательно должны быть в деле одновременно, возможно разное их сочетание. Например, могут быть разные даты сбыта, но покупатель один – это тоже единое преступление. Или вещество во всех закладках не обязательно должно быть одинаковым, при наличии в деле остальных указанных факторов.

Выделим основной момент для объединения закладок в одно преступление – в деле не должно быть сведений о конкретном покупателе (ни прослушки, ни переписки, ни показаний свидетелей/обвиняемого). Если видно, что закладчик знал о том, что закладку забирают каждый раз разные люди, либо он сам напрямую с покупателями переписывался – то приём с объединением не сработает.

Совет защите – обращайте внимание на очень значимый «маячок» в материалах дела – успел или не успел закладчик сообщить о месте закладки оператору или покупателю. Если не успел, то приемы защиты хорошо сочетаются – можно говорить и о покушении на сбыт, вместо оконченного преступления, можно говорить и о едином преступлении, вместо множественности.

Еще раз выделим прозвучавшую ранее мысль – общая тенденция такова, что логика с объединением закладок может при желании легко отклоняться. Если прокуратура принципиально обжалует этот момент – то, скорее всего, она добьется квалификации закладок в качестве самостоятельных преступлений. Но, мы исходим из позиции адвоката, работающего по делу – ему нужно работать над смягчением участи подзащитного. Мы видим, что примеры объединения закладок в одно преступление есть и они не единичны, а значит это нужно использовать в защитной тактике. Пока Верховный суд однозначно не заявит в Постановлении Пленума или Обзоре, что закладки это отдельные преступления, защите можно исходить из того, что объединение закладок это реальная защитная тактика.

Незавершенная закладка

Другой распространенный случай – когда закладчика задерживают прямо в процессе и, при этом, он что-то успел разложить по закладкам, а что-то не успел (хранил при себе).

Следствие и здесь пытается увеличить объем обвинения – действия по готовым закладкам квалифицируют как сбыт (228.1 УК), а факт обнаружения наркотика при себе (то, что не успел разложить) квалифицируют как дополнительное отдельное преступление – хранение (ст.228 УК) либо ещё одно отдельное покушение на сбыт (ст.228.1 УК). То есть, получается такая странная квалификация – если закладчик успел всё разложить, то получает обвинение только по ст.228.1 УК, а если не успел, то обвинение довешивается (ст.228.1 УК + ст.228 УК или ч.3 ст.30, ст.228.1 УК).

Логика очень кривая, ведь тогда получается, что ответственность за то, что «всё успел» меньше, чем за «не успел».

Собственно, в этой неправильной логике и кроется ошибка.

Пример: в процессе закладки задержали девушку – она успела поместить в закладку одну партию наркотика (один сверток), а остальные восемь свертков хранила в своем рюкзаке (их разложить она не успела). Следствие квалифицировало всё это как два самостоятельных преступление: ст.228.1 УК (одна законченная закладка) + ч.3 ст.30, ст.228.1 УК (покушение в части восьми неразложенных свертков). Суд первой инстанции посчитал также, но кассационный суд приговор изменил – это одно продолжаемое преступление. (Цитата): «Преступные действия осужденной были направлены на единую цель – сбыт всей приобретенной ею массы наркотического средства, информация о нахождении закладки не была доведена до потребителей по не зависящим от осужденной обстоятельствам, а оставшаяся масса наркотического средства была изъята сотрудниками полиции по месту ее хранения во внутреннем кармане рюкзака. Данные действия осужденной следует квалифицировать как единое преступление по ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК, поскольку они охватывались единым преступным умыслом» (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22.10.2020 N 77-2068/2020).

В примере мы опять видим эту строчку «информация о нахождении закладки не была доведена до потребителей» – тот самый «маячок» о котором мы говорили выше, который меняет квалификацию и здесь. Вот если бы информация была «доведена до потребителей» – то был бы одновременно и оконченный сбыт, и покушение как два отдельных преступления.

Такую логику можно примерять и в случаях, когда какую-то часть наркотиков нашли не при себе у закладчика (сбытчика), а по месту его жительства при последующем обыске.

Итак, обобщая случаи объединения нескольких преступлений в одно, делаем вывод – основным фактором является наличие конкретного потребителя. Если потребители разные, то сбыт каждому отдельному потребителю – это отдельное преступление. Если потребитель одно лицо, либо о потребителе нет сведений в материалах дела– то можно объединять факты сбыта в одно преступление.

Недоказанность умысла на сбыт

Первый вопрос, который приходит на ум адвокату, когда он видит обвинение по ст.228.1 УК – это как сбить признак сбыта, как превратить ст.228.1 УК в более мягкую ст.228 УК (хранение)? Как доказать, что обвиняемый не имел умысла сбывать наркотики, а всего лишь хранил их для личного потребления?

Сбыт очевиден, когда зафиксирован факт передачи наркотика от продавца к покупателю. Это доказывается, как правило, результатами ОРМ (наблюдение, контрольная закупка, прослушка). Тактику защиты в таких случаях мы разберем отдельно.

Но чаще всего спорный вопрос о направленности умысла встает при неоконченном преступлении.

Классическая ситуация – задержан подозрительный гражданин, а у него при себе или по месту его жительства обнаружен большой «вес». Как это квалифицировать? А всё зависит от дополнительных обстоятельств – эти обстоятельства стороны защиты и обвинения толкуют по-разному и окончательная квалификация (228.1 УК или 228 УК) зависит от того, кто же в итоге «перетянет одеяло на себя».

Пройдемся по всем этим обстоятельствам подробнее.

Камень преткновения в вопросе определения умысла на сбыт заложило всё то же обновленное в 2015 году Постановление Пленума ВС «По наркотикам». В п.13.1 Постановления перечисляются признаки умысла на сбыт:

приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим;

количество (объем) вещества;

размещение в удобной для передачи расфасовке;