Обычай в праве (сборник)

Советские ученые определяли обычное право как совокупность санкционированных государством общеобязательных социальных обычаев. Некоторые из них считали, что элементы обычного права включаются в систему национального законодательства, и это определяет специфику отдельных правовых институтов[237 - Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. С. 16.]. Однако такая точка зрения подвергалась критике. В частности, С. Л. Зивс указывал на необходимость четко отличать два явления. «Первое – это адаптация обычного права… консервация определенных частей (элементов) обычного права, его интеграция в систему права и признание его как субсидиарного источника права. Другое же явление заключается в том, что законодатель воспринимает определенные идеи, институты (элементы) обычного права… используя их как неформальные источники образования национального законодательства»[238 - Зивс С. Л. Источники права. С. 171–172.]. С. Л. Зивс призывал к четкой дифференциации обычного права и законодательства как источников национального права, даже если отдельные обычаи служили в качестве отправных идей для формирования законодательства. Кроме того, отечественные ученые предлагали признаки определенности обычной нормы (точка зрения Д. Ф. Рамзайцева), а также ее не противоречия публичному порядку[239 - Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1992. С. 30.].

Попробуем разобраться в имеющемся многообразии теоретических концепций, устанавливающих условия существования и действия обычного права, и постараемся выделить наиболее характерные для него признаки. Большинство ученых в качестве наиболее характерного критерия существования обычного права называют повторяемость известного поведения. Это означает, что в основе обычного права лежит обычай, то есть правило поведения, сложившееся в результате многократного его повторения. Но каким образом повторение известного поведения создает определенное правило, то есть норму? Ответ на данный вопрос видимо находится за пределами права и лежит в области психических свойств человеческой природы. Человек рассматривает то, что его постоянно окружает, не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное, регулирующее его суждение о том, что должно быть. Подобное явление мы замечаем не только в сфере нравственных или правовых отношений, но и в области огромного количества норм, управляющих повседневным жизненным обиходом. Нетрудно заметить, что большинство из нас ведет тот образ жизни, который принят в кругу близких нам людей.

При исследовании проблемы к весьма интересным выводам пришел Ю. С. Гамбаров. Он писал: «Дети требуют обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой, подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет»[240 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 214. Там же. С. 215.]. Из подобных наблюдений ученый заключил, что первые представления о долженствующем или нормативном возникли как с исторической, так и с психологической точек зрения, «из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности»[241 - Там же. С. 215.].

Наиболее ярко соотношение между фактическим и нормативным проявляется в правовой сфере. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает привычку к одному и другому. То, что выполняется сначала под влиянием насущной потребности или насилия, при постоянном их возвращении превращается в обычный образ действия. Таким образом, на основании фактического повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки, на которых строится обычное право. Недаром существует поговорка: «Привычка – вторая натура».

Указанный выше феномен в юриспруденции называется нормативной силой фактического и связан с разграничением областей сущего и должного в праве. Эта идея имеет как сторонников, так и противников. Она совершенно неприемлема, даже нелепа с точки зрения позитивистских теорий о сущности права. Согласно позиции Г. Кельзена, юридическая норма есть нечто, совершенно противоположное факту, все фактическое принадлежит к области сущего, а нормы права устанавливают должное. В этом смысле интересно утверждение одного из сторонников философского нормативизма Э. Э. Понтовича о том, что нужно остерегаться применять к идее нормы признак фактичности, так как понятие факта приобретает от этого чрезвычайно неопределенный смысл. «Норма ни в коем случае не может быть фактом, эмпирической реальностью… Фактичность нормы состоит не в ее реальном существовании, не в ее реальной действительности, но в ее идеальном значении, в способности идеального действия»[242 - Цит. по: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 142.]. Но если посмотреть на вещи под другим ракурсом, то можно заметить, что в обыденной жизни и обычной речи понятие факта часто применяется для обозначения всего того, что в каком-то смысле существует или утверждается. В таком значении понятие факта можно применить не только ко всему реальному, но и к идеальному, символическому, фиктивному, которое также каким-то образом существует. Можно сказать, что фактами являются и реальный мир, и «должное», и даже отрицание факта. Право тоже является фактом в широком смысле этого слова.

Здесь было бы вполне уместно упомянуть недостаточно оцененную в правоведении теорию «нормативных фактов» Л. И. Петражицкого, основная мысль которой сводится к утверждению, что могут существовать факты, в которых лежат основания обязательности поведения людей[243 - Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 264–265.]. Согласно концепции Л. И. Петражицкого любая норма позитивного права является в сущности «нормативным фактом». Но нормативность он не считал чисто объективным свойством некоторых фактов. «В этом отношении следует иметь в виду и помнить, что способность быть правовым или нравственным и т. п. нормативным фактом не есть объективное свойство объективных внешних событий, а зависит от психики тех, которые с ним (с их представлением) имеют дело, и от их склонности к таким или иным психическим реакциям на соответственные представления»[244 - Там же. С. 526.]. Все зависит от психического состояния индивидов или народных масс и имеет относительный характер. При одних условиях психика может выдвинуть одни виды нормативных фактов, при других – другие. Разумеется, что при таких условиях Л. И. Петражицкий не смог дать точную классификацию источников права, называя их видами положительного права.

Однако если допустить, что нормативность некоторых фактов – не каприз человеческой психики, а объективное свойство, то сразу высвечивается определенная система. К примеру, Н. Н. Алексеев выделял нормоустановительные факты, являющиеся порождением деятельности человека, к которым относил договор, обещание, учредительные акты и т. п. Он обращал внимание и на существование нормативных фактов, которые не являются самопроизвольными действиями, а представляют собой некоторое непроизвольно установившееся состояние или отношение. «К ним относятся прежде всего сложившиеся обыкновения, привычки, принятый и заведенный порядок вещей, "старина" и "пошлина"»[245 - Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 153.]. При анализе этого вида нормативных фактов возникает вопрос о природе обусловленности, вытекающей из них. Опыт повседневной жизни убеждает нас в том, что привычка имеет способность обусловливать наше поведение. Согласно мнению Н. Н. Алексеева, эта обусловленность имеет не логический, а автоматический характер, поскольку вытекающие из привычки действия обнаруживают механическую необходимость. Нормативная сила привычки вытекает «из автоматической способности следовать раз данному образцу, из простой косности или же из соображений наименьшей траты сил, удобства, пользы»[246 - Там же. С. 154.].

Итак, юристы под «нормативной силой фактического» подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Причем фактический момент вообще может быть чужд человеческому разуму. Нормативность фактов означает только способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Разумеется, такого рода нормативность нельзя назвать объективной. Однако реальная система действующего права не всегда складывается только на основании логических связей. Иногда фактором ее формирования выступает именно фактический момент. Например, в силу факта (привычки) сложились правила, определяющие продолжительность сроков или форму сделки[247 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 18.]. Ю. С. Гамбаров утверждал, что фактическое всегда стремится превратиться в нормальное, «оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-то изменение, должен доказать свое лучшее право»[248 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 216.].

Видимо на этой идее в гражданском праве была основана защита добросовестного владения как фактически существующего отношения. Тот же принцип, согласно которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву, лежит в основе возложения бремени доказывания в гражданском процессе. При сопоставлении указанных явлений с признаком обычного права можно сделать вывод о том, что оно основано на силе факта. Из постоянно повторяемого в одинаковых случаях поведения формируется правило, которое становится убеждением людей, господствующим правилом поведения. Все это происходит на основании единообразного повторения известного поведения. Как полагает Д. Ф. Рамзайцев, «в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу не может действовать два различных обычая»[249 - Цит. по: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 13.]. В противном случае либо вообще отсутствует обычай, либо таковым может считаться только одно из двух правил.

Однако вышеизложенные рассуждения неизбежно ставят перед нами вопрос: если обычай представляет собой правило, бытие которого проявляется в ряде единообразных действий, то как же могло возникнуть это общее правило из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальные убеждения и, вполне возможно, вовсе несогласованных между собой? Если нормативная сила привычки возникает из автоматической способности человека следовать данному образцу поведения, то как появляется сам этот образец, кто его формирует? Видимо следует признать, что общие нормы не всегда и непременно возникают из действий отдельных лиц, а только при наличии некоторых благоприятных предпосылок. Разные люди при единстве интересов и сходстве условий жизни, характеров и потребностей могут в одинаковых случаях поступать одинаково. Первоначально действия людей совпадают с их волей. Но по мере их накопления они сами начинают оказывать давление на волю и определять ее направление, чему способствуют, с одной стороны, желание остаться верным один раз принятому способу поведения, с другой стороны, примеры поведения других людей.

Нетрудно заметить, что представители подрастающего поколения, прежде чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия старших, их личная воля формируется под влиянием установившихся способов поведения взрослых людей. По мнению В. И. Сергеевича, нежелание выделяться своими действиями из среды других людей оказывает сильное влияние на поступки человека. «Русская пословица недаром говорит: вперед людей не забегай, а от людей не отставай! Или: как люди, так и мы! Не нами уставилось, не нами и переставится!»[250 - Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 10.]. Следовательно, обязательность обычая возникает в силу присущего человеку свойства следовать раз намеченному пути. Здесь можно условно провести аналогию со свойством физических тел, которое в физике называется инерцией.

Таким образом, обычное право возникает благодаря действию двух сил. Под влиянием индивидуального сознания насущных интересов человека определяется способ его поведения. Иными словами, в основе самоопределения (автономии) человека лежит его личный интерес, личное усмотрение о том, как следует поступать в конкретных условиях. Конечно, данное самоопределение само по себе еще не создает обычая, из него возникают только отдельные действия, практика поведения. Но если действия разных лиц будут одинаковыми в одинаковых ситуациях и накопится их значительная масса, то появится вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известной практики действовать таким же образом, в чем и проявляется инертная сила сложившегося образа поведения.

Получается, что отдельные действия предшествуют образованию обычной нормы. «Для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен уже накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом. Только при таком условии возникает "повальный обычай", обязательный, по русской пословице, как царский указ»[251 - Там же. С. 13.]. Прецедент, формирующий обычное право, должен вырабатываться авторитетными лицами и в связи с этим иметь социально принудительный характер.

Однако не следует думать, что древние третейские судьи или посредники, формулируя нормы права в своих постановлениях, всегда их сочиняли вновь. Во многих случаях они пользовались известной им практикой, которая еще не успела перейти в непререкаемый обычай. Их участие состояло только в выборе из многих практиковавшихся такого способа действия, который наиболее соответствовал их личным воззрениям[252 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 207–208.]. Иначе говоря, в судебных решениях оформлялись, получали некоторую определенность уже сложившиеся на практике нормы обычного права. Образ действий, избранный более энергичными, авторитетными людьми, например, судьями, становится общей нормой, потому что другие пассивно привыкают действовать так же. Сложившаяся практика переходит в повальный обычай, благодаря убеждению о необходимости всем действовать так, а не иначе, установившемуся путем подражания действиям передовых людей общества. При данном условии люди подчиняются обычаю, хотя лично могут и не иметь соответствующего убеждения. «Против обычая не спорь!» – говорит древняя русская пословица. То есть обычай следует исполнять, даже если он кажется неуместным. Вместе с тем, действуя изо дня в день согласно своим убеждениям, люди могут положить начало образованию новых обычаев, которые с течением времени и при наличии благоприятных условий могут вытеснить старые.

Возникновением обычного права из индивидуального усмотрения путем формирования навыка можно объяснить некоторые его особенности. Обычаи могут быть общепризнанными или общеизвестными, а могут носить и частный характер. Все зависит от сходства или различия жизненных условий тех групп людей, в деятельности которых они создаются. Чаще всего обычное право возникает не у целого народа, а в отдельной группе людей, ведущих совместную жизнь и имеющих возможность непосредственно влиять друг на друга своими действиями. Не случайно же говорят: «Что город, то норов, что деревня, то обычай!» или «У Сидора обычай, а у Карпа – свой!». Обычное право отличается особой партикулярностью, «оно изменяется с каждой местностью, с каждым классом лиц»[253 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 287.].

Дореволюционный ученый С. В. Пахман, характеризуя современные ему правовые обычаи, отмечал: «Обычаи как нормы, образующиеся по преимуществу из самой жизни, всегда носят более или менее местный характер… местные различия, даже при сходстве общих воззрений, представляют собой явление нормальное…»[254 - Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Т. II. Семейное право, наследство и опека. СПб., 1879. С. 18.]. Поэтому ошибочным представляется учение исторической школы о формировании обычного права на основании общенародного сознания. Юридические обычаи всегда выражают воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, «будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении»[255 - Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 107–108.]. Обычное право может вовсе не иметь национального характера, но вместе с тем зависеть от сходства образующих его жизненных условий, как торговые обычаи с их общеизвестным космополитизмом. Несмотря на это, обязательность применения обычного права обусловливается тем, что за ним стоит тот или иной общественный авторитет.

Помимо вышеобозначенных критериев ученые выдвигают требование о непрерывности соблюдения правила в течение продолжительного времени. Действительно, для образования обычая требуется промежуток времени. Но срок может существенно разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным. Для определения продолжительности времени невозможно установить никакого критерия, нельзя определить, сколько раз должно повторяться известное поведение, чтобы превратиться в норму. Само по себе длительное соблюдение правила на практике еще не влечет за собой его формирования в качестве нормы права. Важно, чтобы правило систематически и в подавляющем большинстве случаев соблюдалось, что не обязательно должно происходить на протяжении значительного отрезка времени. Только в таком случае оно может стать устойчивой нормой поведения. К примеру, средневековое каноническое право для признания за обычаем юридической силы предписывало необходимость его соблюдения в течение давностного срока, однако никаких указаний о его продолжительности не имелось[256 - Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 15.]. Вряд ли данное требование можно признать разумным.