Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции

.

Ученые полагают, что jurisdictio voluntario осуществлялась двумя способами (в двух формах) в зависимости от типа римского процесса

.

Первый способ – это рассмотрение бесспорных дел в порядке искового производства. Отличие порядка рассмотрения таких дел от порядка рассмотрения дел, в которых действительно имелся спор, заключалось в том, что процесс оканчивался на стадии in jure ввиду того, что никакой необходимости осуществлять доказательственную деятельность при согласии сторон фиктивного, по сути, спора не было, а следовательно, не было необходимости в стадии apud judicio.

Так, например, к бесспорным делам, рассматриваемым по правилам искового процесса legis actiones, относились дела manumissio vindicta (отпущение рабов на волю), adoptio (усыновление), emancipatio (эмансипация) и in jure cessio (уступка собственности)

. В этих делах стороны не спорили между собой, но для придания своим действиям правовой силы вынуждены были участвовать в фиктивном исковом процессе. Исковой процесс применялся ввиду неразвитости иных процессуальных форм и по прошествии некоторого периода времени, в связи с появлением другой, более соответствующей бесспорному характеру дел формы, перестал использоваться в сфере jurisdictio voluntario.

Второй способ осуществления jurisdictio voluntario, возникший позднее, – это деятельность магистратов, связанная с внесением в судебный протокол (gesta) некоторых сделок, совершаемых при помощи табеллионов, в письменной форме. При этом некоторые сделки (дарение, вскрытие завещания) обязательно должны были быть «явлены» перед судами под страхом их недействительности, некоторые же вносились в судебный протокол по усмотрению контрагентов (купля, передача, сделки по опекунским делам) с целью придания указанным актам свойства публичности, а также для приобретения возможности восстановления акта в случае его утраты

.

Так, по закону Цинция о дарах и подношениях (lex Cincia de donis et muneribus) 204 г. до н. э. для совершения дарения свыше определенной суммы требовалось совершение mancipatio или traditio. Совершение же акта в форме stipulatio не имело юридических последствий. Со времени императора Константина mancipatio и traditio заменяются новой формой – внесением в судебные протоколы, без всякого различия, будет ли предмет дара передан или только обещан

. Процедура внесении в судебные протоколы отдельных сделок называлась insinuatio (инсинуация) и заключалась в удостоверении магистратом акта, внесения его в протокол и выдаче заинтересованному лицу выписки из него

.

Таким образом, видно, что на этапе своего зарождения добровольная юрисдикция осуществлялась в форме фиктивного искового процесса, который проводился по согласной воле обеих сторон. Видимо, поэтому юрисдикция магистрата в этой сфере получила название добровольной. Однако с развитием права, появлением новых форм процесса в Риме появляется и новая форма рассмотрения бесспорных дел – внесение актов в судебный протокол. Эта форма непосредственно не связана с судопроизводством, она является прообразом современной нотариальной формы деятельности.

Из этого можно сделать вывод о том, что римское право эволюционировало в направлении отказа от применения исковой формы рассмотрения бесспорных дел и создания упрощенной судебной формы их рассмотрения – инсинуации (внесения акта в судебный протокол).

Применительно к этой более поздней форме осуществления деятельности магистрата в сфере добровольной юрисдикции можно сказать, что она, скорее, похожа на форму административной, а не судебной деятельности. В этом смысле полномочия магистрата по внесению в судебный протокол бесспорных актов можно отнести не к jurisdictio магистрата, а к его imperio mixtum.

Как уже отмечалось выше, в источниках (пусть и не всегда последовательно) проводится разделение функций магистрата на jurisdictio и imperium mixtum

.

Тем не менее среди полномочий, которые источники относят к imperium mixtum, отсутствуют полномочия по рассмотрению и разрешению бесспорных дел (дел особого производства). Означает ли это, что римские юристы проводили четкое различие между полномочиями магистрата в сфере рассмотрения бесспорных дел, наделяя их особым, юрисдикционным, характером и иными полномочиями (imperium mixtum), которые были необходимы для осуществления юрисдикционной функции, но сами при этом не являлись юрисдикционными?

Учитывая отсутствие четкого указания в источниках на область применения понятия jurisdictio voluntario и принимая во внимание то обстоятельство, что в римском праве существовало две формы рассмотрения бесспорных дел, первая из которых, без сомнения, была юрисдикционной, поскольку являлась формой рассмотрения спорных дел, применявшейся на ранних этапах развития права и для рассмотрения дел бесспорного характера, и вторая, появившаяся позднее и, следовательно, учитывающая все особенности рассмотрения бесспорных дел, в отношении которой уже могут появиться определенные сомнения в ее юрисдикционности, думается, что ответить на этот вопрос можно отрицательно.

Могли ли полномочия магистрата, называемые сегодня jurisdictio voluntario, относиться не к jurisdictio, а к imperio mixtum? Думается, могли. Однако это касается только такой формы рассмотрения бесспорных дел, как внесение актов в судебный протокол.

В подтверждение тезиса можно сослаться на то обстоятельство, что в некоторых отрывках из Дигест Юстиниана, посвященных таким «классическим» делам добровольной юрисдикции, как эмансипация, усыновление, опека и попечительство, говорится об imperio, осуществляемом магистратом

, и только лишь в одном фрагменте применительно к этим делам упоминается понятие jurisdictio voluntario.

Кроме того, косвенным подтверждением правильности утверждения является то обстоятельство, что магистраты могли своей властью манципировать себя, отпускать своих рабов на волю или совершить усыновление самого себя, в то время как юрисдикцию в отношении самих себя они осуществлять не могли (именно в римском праве был сформулирован принцип: «никто не может быть судьей в своем собственном деле»).

Так, в одном из фрагментов Дигест, принадлежащем перу Павла, отмечается, что «если сын семейства является консулом или презесом, то он может самого себя освободить из-под власти или совершить усыновление самого себя»

, в другом фрагменте Модестин указывает: «по мнению Нерация, магистрат, в руках которого находится судопроизводство, может сам эманципировать своих сыновей и отдавать их в усыновление»

. В то же время Ульпиану принадлежат следующие строки: «Осуществляющий юрисдикцию не должен вершить суд ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих детей, ни своих вольноотпущенников или лиц, которые находятся при нем»

.

Также можно привести в качестве примера наличие (в позднейшее время) у магистратов полномочий назначать несовершеннолетним опекунов ex officio

. Осуществление же jurisdictio, как правило, возможно только в связи с обращением заинтересованных лиц (nemo judex sine actore).

По всей видимости, дела об усыновлении, эмансипации, отпущению рабов на свободу, опеке относились, скорее, к imperio магистрата, чем к jurisdictio

.

Необходимо отметить, что некоторые французские авторы также полагали, что jurisdictio voluntario претора, консула или проконсула относилось, скорее, к их «праву управлять, нежели к их праву судить»

. Это объясняется тем, что акты добровольной юрисдикции были необходимы лишь для сообщения определенным правоотношениям на будущее свойства бесспорности определенности, путем удостоверения их публичной властью.

Указанное обстоятельство может являться причиной, по которой данные полномочия не передавались частному судье – judex

. Сама власть imperio не могла передаваться частному лицу

. Judex выполнял другую роль – он лишь исследовал фактические обстоятельства и принимал решение, правовая составляющая которого была сформулирована магистратом, т. е. была заранее предписана судье. Поскольку по бесспорным делам не было необходимости в исследовании доказательств и проведении судебного разбирательства, указанные дела могли эффективно разрешаться самими магистратами.

Таким образом, видно, что jurisdictio voluntario, осуществляемая в форме внесения актов в судебные протоколы, стоит, скорее, в одном ряду с современной нотариальной деятельностью, нежели с современным особым производством (в том виде, в которым оно закреплено в российском праве). Необходимость в деятельности магистрата вызвана вовсе не нуждой в осуществлении специальной деятельности, которую не мог бы осуществлять обычный чиновник, – правосудия, а особенностями организации римского государства и спецификой воззрений римлян, прежде всего на институты рабства, а также семьи и родительской власти.

Многие авторы полагали, что появление jurisdictio voluntario вызвано желанием римлян облечь сделки в форму, гарантирующую их действительность, с тем чтобы в случае спора можно было получать беспрепятственное исполнение по ним.

Так, Н.Л. Дювернуа, ссылаясь на мнение Ф. К. Савиньи, полагал, что свидетели, присутствие которых при совершении сделки было обязательным, выполняли в древнейший период римской истории ту же функцию, что позднее суд: гарантировали действительность сделки. Присутствие их являлось одним из обязательных условий формы сделки. «Для сделки нужны те же лица, которые нужны для суда. Между формами юридической сделки и формами гражданского процесса есть всегда известное соответствие: и тут, и там созидается право. В римской практике процессуальные формы служили как средство для того, чтобы дать простому факту передачи вещи от одного лица другому юридическое значение (in jure cessio)»

.

Смысл обряда манципации, в котором согласно римскому праву должны были участвовать пять свидетелей, может быть объяснен, по мнению уважаемого автора, только если предположить, что пять свидетелей являлись представителями пяти классов римского народа. Сам римский народ, присутствуя в виде своих «представителей» при совершении обряда манципации (т. е. при совершении сделки), гарантировал ее действительность и принудительную силу для сторон. «Таким образом, в сделке заключался как бы заранее произнесенный в присутствии всех классов народа приговор. Такова ее сила. В форме совершения таких сделок, в их составе, в их содержании можно различить такие элементы, что понятие сделки, понятие судебного решения, понятие закона, наконец, представятся нам в совершенно новом сочетании. Простой акт завещания будет заключать в себе элемент закона, это не сделка в нашем смысле – это по силе действия настоящий законодательный акт. Простой контракт включает опять не одну волю и соглашение частных лиц – в нем скрывается как бы заранее установляемый приговор»

.

Позднее, с усилением государственной власти, вместо пяти свидетелей является как гарант прав и обязанностей сторон по сделке… суд. Почему именно суд? Потому что суд, а точнее магистрат, который осуществлял и судебную и исполнительную власть, единственный имел власть в вопросах права.

Так, появление в римском праве более новой формы сделки, по сравнению с манципацией, – цессии, связывается с деятельностью магистрата, поскольку вместо свидетелей гарантом сделки теперь должен был быть представитель государственной власти. «Форма цессии весьма характеристична для юриспруденции, современной ее образованию. Сознав необходимость привлечения магистрата к совершению сделок, творцы цессии в то же время не нашли для этого лучшего средства, чем простое повторение той формы, которую уже до этого приняло соприкосновение магистрата с частными лицами. Это была форма процессуальная, и ее перенесли всецело в новую область»

. И добавим, не просто форма процессуальная, но… исковая, а точнее legis actio sacramento. Кстати, следует отметить, что практически все сделки, которые совершались в судебной форме, могли совершаться и без участия суда. Это касается, например, и отпущения раба на волю и усыновления

.

Кроме того, в позднейшие периоды римского государства можно увидеть и одновременное существование различных органов власти (как суда, так и несудебных органов), осуществляющих деятельность по бесспорному удостоверению прав, охране права. Наряду с jurisdictio voluntario, осуществляемой магистратом, весьма схожую деятельность осуществляли и табеллионы или/и табулярии

.

Н.П. Ляпидевский, исследуя историю развития нотариата, выделял такую должность государственной службы в Римской империи, как табулярий. Табулярии – суть чиновники финансового управления, городские бухгалтеры, архивариусы

.

По мнению Н.П. Ляпидевского, табулярии являлись чиновниками, в должностные обязанности которых входили многие действия, которые осуществляются сегодня судом при рассмотрении категорий дел особого производства, а также нотариатом. Так, например, табулярии осуществляли контроль законности усыновления, описывали имущество при вступлении в наследство, совершали подписи за неграмотных и слепых на актах, завещаниях. Присутствие табулярия при совершении указанных действий делало акты равносильными судебному акту