Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление

Дозволительно ли подобным образом вычленять содержание принципа уголовного процесса? Дозволительно, но тогда, когда речь идет о научном исследовании, в ходе которого выявляется, осмысляется новая грань сущности уголовного процесса, формулируется требование, реализация которого позволит сделать деятельность более эффективной. Принципом познанное станет только в том случае, если законодатель, согласившись с исследователем, закрепит пред лагаемое в норме права[71 - Правильно пишут А. В. Кудрявцева и Ю. Д. Лившиц: «Следует различать принципы уголовного процесса как отрасли права и принципы уголовного процесса как науки». См.: Кудрявцева А. В., Лившиц Ю. Д. О понятии принципа в уголовном процессе // Правоведение. 2001. № 4. С. 163.]. С этого момента можно говорить о появлении нового принципа процесса.

В уголовном процессе должны быть установлены жесткие границы дискреционных полномочий органов государства для обеспечения достижения ими строго обозначенных в законе целей. Здесь правовые принципы отчетливо проявляют характер императивных требований, предъявляемых к деятельности субъектов уголовного процесса и уголовно-процессуального доказывания. Ориентировать последних на применение принципов, прямо не сформулированных в законе, «означало бы сознательно вносить хаос и дезорганизацию в их деятельность»[72 - Зажицкий В. И. Правовые принципы в законодательстве РФ // Государство и право, 1996. № 6. С. 93.].

Важность нормативного закрепления принципов уголовного процесса обусловлена также сферой отношений, регламентированных нормами уголовно-процессуального права. При расследовании и рассмотрении уголовных дел предусмотрена возможность вторжения органов государства в личную жизнь граждан, причем в отдельных случаях ограничение конституционных прав может быть очень значительным. Выведение содержания принципа путем толкования норм может привести к тому, что, заботясь о своих, своеобразно понимаемых интересах, представители органов государства дадут такое толкование и так будут применять его, что от гарантий прав и законных интересов граждан не останется и следа.

Предоставление подобного права только теоретикам будет несправедливым по отношению к практикам, да и ни один ученый не застрахован от ошибки. Выявленное им может правильно отражать сущность деятельности, соответствовать законам познания и, следовательно, реализовываться в практической деятельности. В этом случае формулируемая сторона сущности позволяет глубже понять смысл осуществляемой деятельности, на основе понятого более правильно и эффективно ее организовать. Если понятое становится принципом для принявшего, то для всех правоприменителей предлагаемое исследователем содержание станет принципом после законо дательного закрепления в норме права, а этому предшествует большая работа по апробации предложенного и обоснованию необходимости внесения его в норму права как принципа.

Сказанное сейчас в большей мере относится к познавательным принципам, когда же речь идет о принципах, защищающих граждан от произвола органов государства, то многое зависит от реального соотношения политических сил в государстве, от того, какие ценности в данный момент являются доминирующими. Это и определяет волю законодателя при введении того или иного положения в ранг принципов процесса. Поэтому не для всех случаев является верным высказывание Т. Н. Добровольской о том, что принципы процесса «не появляются, не исчезают и не меняют своего содержания в зависимости от субъективного усмотрения и желания отдельных лиц»[73 - Добровольская Т. Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 33.]. В полной мере это утверждение относится к познавательным принципам, но не к политическим.

Изложенное приводит к выводу о том, что правильным является второй подход к пониманию принципов процесса. Основные моменты этого подхода следующие: 1) требование к деятельности; 2) требование, адресованное для выполнения органам государства; 3) требование, которое должно быть зафиксировано в норме уголовно-процессуального законодательства; 4) характер требования должен быть непосредственно связан с целями уголовно-процессуальной деятельности, реализация его должна гарантировать их достижение.

Значимыми для понимания принципа являются также следующие бесспорные моменты: принцип должен регламентировать деятельность в основных стадиях процесса или в центральной – стадии судебного разбирательства. Следует добавить, что принципом процесса должно признаваться требование, на котором основана деятельность по уголовно-процессуальному доказыванию. По сравнению со сказанным добавленное ничего нового не несет, так как стержнем основных стадий уголовного процесса является деятельность по доказыванию, это необходимо для подчеркивания некоторой специфичности познавательных принципов процесса.

В уголовно-процессуальном законодательстве нет определения принципа уголовного процесса. Этот пробел следует восполнить. Необходимость этого обусловлена непригодностью общефилософ ского понимания принципа для уголовного процесса и тем значением, которое имеют принципы для уголовно-процессуальной деятельности. Место этого определения после обозначения назначений уголовного судопроизводства, целей уголовно-процессуальной деятельности, так как в этом отражается сущность уголовного процесса.

При соотнесении того, что было выявлено при исследовании понятия «принцип», с тем, что уже известно о состязательности, можно с определенностью утверждать, что состязательность в теории процесса занимает более высокое положение, чем принцип. Так, например, Ю. К. Якимович считает, что «в УПК РФ принцип состязательности приобретает значение главного всеобъемлющего, находящегося над всеми другими принципами положения»[74 - Якимович Ю. К. От обвинительного к инквизиционному досудебному уголовному процессу // Уголовная юстиция: состояние и пути развития. Тюмень, 2003. С. 12.].

Можно к состязательности относиться как к модели уголовного процесса[75 - Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000.], но более правильно было бы видеть в ней основополагающее начало, то, в чем отражается основная идея, сущность уголовного процесса. Исходя из нее формулируются требования к деятельности, соблюдение которых объективирует это начало. Различным началам, как состязательному, так и публичному, соответствует свой набор принципов.

Попытка внедрить в систему принципов требование, характерное для другого начала, ведет к разрушению модернизируемой модели. Взаимообогащение существующих моделей, возможно, реально происходит и должно происходить, но не на уровне принципов. Каждому началу соответствует своя познавательная схема. Именно различие познавательных схем, а не совпадение или отличия в деталях формы должно быть основанием для разграничения моделей.

Из сказанного следует, что состязательность – не принцип как требование, поскольку требование предъявляется к деятельности, а не к схеме ее организации. Нельзя от деятеля потребовать, чтобы он состязался. Законодатель на основе принятого начала определяет, по какой модели будет построена деятельность (модель формируется историей и идеологией и многими другими факторами) и в зависимости от этого формулируются принципы.

§ 3. Состязательность в уголовно-процессуальном законодательстве

Приводя различные подходы к состязательности, существующие в уголовно-процессуальной литературе, автор обозначил свое отношение к ней, но чтобы быть до конца понятым, необходимо сформулировать ряд вопросов и дать на них содержательные ответы. Первый из них – является ли обвинение двигателем уголовного процесса; второй – реализуется ли состязательность в иных частях судебного разбирательства, кроме судебных прений, если да – каков механизм ее реализации. Ответы на эти взаимосвязанные вопросы позволят определить то место, которое занимала состязательность в российском уголовном процессе, и будут они даваться в первую очередь на основе анализа УПК РСФСР, так как указанные представления о состязательности распространялись именно на его содержание.

Сторонники состязательности считают, что толчок уголовно-процессуальной деятельности дает обвинение, причем это утверждение не связывается с конкретной стадией процесса, это позволяет предположить, что подобное понимание распространяется и на стадию предварительного расследования. Если это так, то оно (представление) вступало в противоречие с существовавшими законодательными реалиями. Толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступало обнаружение основания для возбуждения уголовного дела. Сравнение основания с целями уголовно-процессуальной деятельности было тем побудительным мотивом, который являлся пусковым механизмом уголовно-процессуальной деятельности. Смысл деятельности не в том, чтобы во что бы то ни стало обвинить, а в том, чтобы познать и на основе познанного сформулировать свое отношение к совершенному и к совершившему. Обвинение на предварительном расследовании не может быть двигателем процесса и в силу того, что процесс возникает и определенное время движется без обвиняемого. Но даже появление обвиняемого не снимало с органов государства обязанность реализовать принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела, ведь перед ними стояла цель установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, среди которых равноправное место занимают обстоятельства, свидетельствующие о невиновности или о меньшей, чем было предъявлено, виновности обвиняемого. Постановка познавательного вопроса, а обстоятельства ст. 68 УПК РСФСР можно рассматривать и таким образом, формирует мотивацию к деятельности. Цель, положенная в деятельность, является двигателем процесса. Содержательное несовпадение того, что известно и того, что предстоит выяснить, формирует познавательную мотивацию у деятеля, направленную на преодоление дефицита в знаниях.

Решение вопроса о движущей силе процесса в стадии судебного разбирательства теснейшим образом связано с определением процессуального положения прокурора в суде первой инстанции. Как было указано выше, даже многие противники тезиса о том, что обвинение – движущая сила процесса, рассматривали прокурора в суде как обвинителя. Положительный или отрицательный ответ на этот вопрос можно дать только в результате анализа познавательной схемы деятельности прокурора на предварительном следствии и в суде. В рамках предварительного расследования, по УПК РСФСР, прокурор должен был выполнять две функции – надзора и процессуального руководства. В литературе ставилась под сомнение возможность одновременного выполнения нескольких функций[76 - Смирнов В. П. Разделение основных функций и равноправие сторон – принципы уголовного процесса // Правоведение. 1999. № 3. С. 173.]. В случае с прокурором эти сомнения были более чем основательны. Сложно, а точнее, невозможно объективно надзирать за законностью той деятельности, в которую имеешь право вмешиваться, становясь ее соавтором. Правда, подобная ситуация складывается только тогда, когда речь шла о взаимоотношениях надзирающих прокуроров со следователями прокуратуры. Следователи других аппаратов отделены от прокурора и ведомственно и наличием промежуточного звена – начальника следственного отдела. Это на практике приводит к тому, что в отношении этих следователей прокурор, как правило, осуществляет только надзор.

Для преодоления этой нелепой ситуации формулируются предложения о создании единого следственного комитета, реализация этого предложения позволила бы освободить прокурора от выполнения функции процессуального руководства и решила бы еще одну задачу, которая возникла именно в связи с существованием у прокурора двух обозначенных выше функций. Заинтересованность прокурора как процессуального руководителя в результатах предварительного расследования законодатель в недалеком прошлом попытался преодолеть, наделив суд определенными контрольными полномочиями за предварительным расследованием, и в настоящее время за законностью действий следователя надзирают два органа.

Считается, что судебный контроль «является важной гарантией прав и свобод личности от необоснованного их нарушения…»[77 - Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999. С. 79.], «все виды судебного контроля за законностью предварительного расследования являются формами защиты прав и свобод участников уголовного процесса»[78 - См.: Лазарева В. А. Судебная защита в уголовном процессе РФ: проблемы теории и практики. Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 8. Подобное отношение к судебному контролю высказывали и другие авторы. См., например: Кашепов В. П. Институт судебной защиты прав и свобод граждан и средства ее реализации // Государство и право. 1998. № 2. С. 70; Солодилов А. В. Судебный контроль в системе уголовного процесса России. Томск, 2000. С. 22.]. В ситуации, когда прокурорский надзор из-за двойственного положения прокурора в рамках предварительного расследования оказался малоэффективным, введение судебного контроля над предварительным расследованием – мера необходимая, но вряд ли правильная.

В данном случае мы разделяем отношение к этому решению, которое было высказано М. К. Свиридовым в одной из своих работ. Он считает существование судебного контроля в рамках уголовного процесса противоречащим характеру применяемого при этом материального права и приводит аргументы, свидетельствующие о несоответствии судебного контроля назначению уголовного процесса. Указывает на существенную опасность того, что осуществление этого контроля втянет судей в расследование, лишит их объективности, породив обвинительный уклон[79 - См. более подробно: Свиридов М. К. Соотношение функции разрешения уголовных дел и судебного контроля в деятельности суда // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Вып. 7. Томск, 2001. С. 5–6.].

Кроме того, наделение суда этими полномочиями на практике может привести к серьезным осложнениям, особенно в случаях односоставного суда, не следует забывать, что в Российской Федерации их 1/3. Создание же единого следственного комитета расставило бы все государственные органы по присущим им местам: суд, не вторгаясь в деятельность органов, осуществляющих предварительное расследование, был бы полностью свободен при осуществлении правосудия, прокурор, лишенный функции процессуального руководства, смог бы стать объективным органом надзора и тогда бы отпала необходимость в обсуждении предложения о введении новой процессуальной фигуры – следственного судьи, или иначе – «судьи следствия», или «судьи над следствием»[80 - Воскресенский В. В., Кореневский Ю. В. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С. 4–11; Дроздов Г. Судебный контроль и расследование преступлений // Сов. юстиция. 1992. № 16. С. 12–13; Стецовский Ю. И. // Истина… И только истина! (5 бесед о судебно-правовой реформе). М., 1990. С. 295–296.], так как предлагаемые ему полномочия – по сути, надзорные полномочия прокурора.

Сказанное, на первый взгляд, дает возможность сделать вывод о том, что в случае реализации прокурором функции процессуального руководства, формируется его позиция как государственного обвинителя. Но не стоит забывать, что и при ее выполнении никто не снимал с прокурора обязанность реализовать принципы процесса. Но самое главное – позиция юриста по определенному вопросу, а позиция, как ее понимают в процессуальной литературе, – это утверждение, мнение, которое субъект уголовно-процессуальной деятельности считает необходимым отстаивать по уголовному делу, добиваться его признания, в соответствии с чем он совершает процессуальные действия, направленные к подтверждению его мнения и к оспариванию противоречащих ему положений[81 - Строгович М. С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. М., 1968. С. 92–94.], может базироваться только на внутреннем убеждении. Чтобы обвинять, нужно сформировать внутреннее убеждение о том, что обвиняемый виновен в совершенном преступлении.

Внутреннее убеждение по основным вопросам уголовного дела может быть сформировано только при реализации принципа непосредственности[82 - Громов Н. А., Николайченко В. В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система. С. 38.], который означает, что субъект уголовного процесса при рассмотрении уголовного дела должен сам исследовать доказательства по уголовному делу. Исходя из смысла закона, можно сказать, что этот принцип в полном объеме должен быть реализован в рамках судебного разбирательства, именно от его реализации во многом зависит законность и обоснованность приговора.

Решение будет соответствовать требованиям, предъявляемым к нему, только тогда, когда судья допросит подсудимых, потерпевших, свидетелей, заслушает заключение экспертов, осмотрит вещественные доказательства, огласит протоколы, акты ревизий и документальных проверок и иные документы (ст. 240 УПК). Развивая эту мысль, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. обратил внимание судов на то, что в силу ст. 301 УПК РСФСР приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РСФСР были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В рамках процессуального руководства, давая следователю обязательные для выполнения указания, прокурор, тем не менее, сам непосредственно не исследовал доказательства. По закону он мог провести любое следственное действие по делу, находящемуся в производстве у поднадзорного следователя, но даже и в этом случае у него не может сложиться внутреннее убеждение, так как основанием его является оценка не одного, а совокупности доказательств.

Совокупность доказательств предстает перед прокурором тогда, когда следователь передаст ему на утверждение дело с обвинительным заключением. Есть авторы, считающие, что с момента «утверждения обвинительного заключения функция обвинения переходит к прокурору»[83 - Гришин А. И. Состязательность уголовного судопроизводства и предварительное расследование // Правоведение. 1998. № 1. С. 198.]. Полагаем, что и в этом случае, при утверждении обвинительного заключения, нет основания для формирования у прокурора обвинительной позиции.

Решая вопрос об утверждении обвинительного заключения, прокурор, безусловно, оценивает имеющиеся в деле доказательства и при оценке выясняет относимость, допустимость и достаточность доказательств. Письменные материалы позволяют это сделать, но, основываясь на них, нельзя сделать вывод о достоверности доказательств, так как последнее предполагает непосредственное исследование доказательств, чего на данном этапе предварительного расследования нет и быть не может.

Положение прокурора, утвердившего обвинительное заключение, ничем не отличается от положения судьи, положительно решившего вопрос о предании обвиняемого суду: как и прокурор, он решает тот же круг вопросов, используя те же самые средства, и это не является основанием для его отвода. Исходя из сравнения деятельности прокурора при утверждении обвинительного заключения с деятельностью судьи при решении вопросов о предании обвиняемого суду, нельзя согласиться с тем, что эта деятельность формирует из прокурора обвинителя. Оценив с позиций формальной логики информацию, представленную следователем, убедившись, что выводы следователя соответствуют имеющимся в деле доказательствам, прокурор не может остаться безучастным. Ему стало известно о совершенном преступлении, и чтобы разобраться в том, действительно ли было совершено преступление и так ли, как об этом утверждает следователь, он направляет материалы дела в суд и сам идет туда, чтобы в ходе судебного разбирательства, при непосредственном исследовании доказательств найти ответ на эти вопросы.

Приведенные аргументы не позволяют нам согласиться с утверждением о том, что позиция прокурора выражена в утвержденном им обвинительном заключении и известна всем уже в начале судебного следствия. В отличие от него защитник выражает свою позиции в прениях, в начале судебного следствия у него еще нет позиции, а есть только ее предпосылки[84 - Алиев Т. Т., Громов Н. А., Зейналова Л. М., Лукичев Н. А. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. М., 2003. С. 94.]. Полагаем, что как защитник, так и прокурор в начале судебного следствия находятся в равном положении. Выше было показано, что нет оснований говорить о формировании обвинительной позиции у прокурора при утверждении им обвинительного заключения. В обвинительном заключении выражена позиция следователя, который сформировал ее на основе непосредственного исследования большей части доказательств. Прокурор, так же как и защитник, не является в большинстве случаев субъектом деятельности по предварительному расследованию, у него, так же как у защитника, нет оснований для формирования позиции. Только в конце предварительного расследования и тот, и другой знакомятся в полном объеме с материалами, добытыми следователем. Почему же тогда формирование позиции защитника происходит во время судебного разбирательства, а у прокурора еще до его начала[85 - Данные В. Г. Даева и М. Н. Маршунова также свидетельствуют о том, что позиция прокурора формируется в ходе судебного следствия. См.: Даев В. Г., Маршунов М. Н. Основы теории прокурорского надзора. Л., 1990. С. 110.]?

Краткий анализ познавательной деятельности прокурора в рамках предварительного расследования позволяет утверждать, что в суд прокурор шел как представитель органа надзора, и его позиция в конце судебного разбирательства определялась тем, к какому выводу он придет, участвуя в исследовании доказательств в судебном следствии. Если они убедят его в виновности подсудимого – в судебных прениях он будет выступать с обвинительной речью, если нет – он обязан отказаться от поддержания государственного обвинения и привести доводы, свидетельствующие о правильности такого решения. По сути, в данном случае прокурор выступает с защитительной речью[86 - Отказ прокурора от поддержания государственного обвинения возможен только после исследования всех доказательств, в рамках судебных прений.]. Но каким бы содержанием не была наполнена речь прокурора, во всех случаях он должен оставаться представителем органа надзора, для которого безразлично, какой приговор вынесет суд – обвинительный или оправдательный, главное, чтобы он был законным и обоснованным.

Сказанное приводит к выводу о том, что движущая сила процесса была одна как на предварительном следствии, так и в суде, и определение ее нельзя ставить в зависимость от стадии процесса и не стоит смешивать ее и с поводом для начала деятельности. Повод – толчок, запускной механизм. Этот механизм сработает только в том случае, если в поводе будет информация, ставящая субъекта процесса перед необходимостью обратиться к выяснению целей уголовно-процессуальной деятельности. Обвинительное заключение – это повод для начала деятельности в суде. Прокурор при наличии оснований инициирует эту деятельность и идет в суд как представитель органа надзора[87 - В Приказе Генерального прокурора РФ от 24 ноября 1998 года № 82 «О задачах прокуроров, участвующих в рассмотрении судами уголовных дел» указывалось: «Участие прокурора в судебных стадиях не ограничивается уголовным преследованием. Участвуя в судебных стадиях уголовного судопроизводства, прокурор руководствуется принципом верховенства закона. Это… возлагает на него обязанность реагировать на любые нарушения закона, чьи бы интересы они не ущемляли».].

Но ведь в суде он еще и обвинитель, как считают многие авторы и законодатель. В таком случае осуществление «функции надзора в суде выглядит противоречащим обвинительной деятельности прокурора. …Прежде всего потому, что обвинение и надзор два разнонаправленных вида деятельности, и хотя бы поэтому несовместимых»[88 - Баксалова А. М. Характер деятельности прокурора в судебном разбирательстве//Правовые проблемы укрепления российской государственности. Вып. 7. Томск, 2001. С. 39.]. Правильно, что две эти функции прокурора в суде, так же как предлагаемые ему две функции на предварительном расследовании – надзора и процессуального руководства (уголовного преследования), не могут быть одинаково успешно реализованы.

Наделяя «прокурора функциями обвинения и надзора, мы ставим его перед выбором, и он либо выберет лишь одну из них, либо, если в соответствии с законом решится выполнять и надзор, и обвинение, будет и то и другое выполнять плохо»[89 - Там же.]. Верно, но это случится только лишь в том случае, если надзор и обвинение рассматривать как равноценные виды деятельности, но они, как показано выше, таковыми быть не могут, что не исключает их представленности в большинстве случаев в той деятельности, что осуществляет прокурор в суде. Обвинением, зачастую, заканчивается надзорная деятельность прокурора в суде.

Выше были приведены аргументы в пользу того, что в рамках предварительного расследования у прокурора в большинстве случаев не может сформироваться внутреннее убеждение по вопросу о виновности обвиняемого в инкриминируемом ему обвинении. О том, что лицо совершило преступление, прокурор может утверждать только в конце судебного разбирательства, на основе непосредственно исследованных в суде доказательств. В суд он идет как орган надзора, которому стало известно о возможно совершенном преступлении. При подтверждении в суде доказательствами вины лица в совершении преступления прокурор переходит к завершающей части надзорной деятельности в суде – к обвинению.

Таким образом, надзор и обвинение связаны между собой, и о них можно говорить как о едином явлении, если в рамках судебных прений прокурор выступает с обвинительной речью. В иных случаях надзор осуществлялся, но завершился он отказом от обвинения.

Утверждение об осуществлении прокурором в суде надзорных функций вызывало и вызывает острое неприятие со стороны сторонников состязательности в российском уголовном процессе[90 - См., напр.: Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С. 131–132.]. Они выступают против надзорных полномочий прокурора в суде в силу того, что такие полномочия нарушают равенство сторон состязательного процесса. Неравенство проявлялось, по их мнению, в том, что прокурор давал заключение по возникающим во время судебного разбирательства вопросам, тогда как защитник высказывал только мнение (ст. 248, 249 УПК РСФСР). Это так, но где в законе говорилось о том, что заключение прокурора обязательно для суда? Такой статьи мы не найдем. Хозяином процесса был суд, и для него одинаковое значение имели и заключение прокурора, и мнение защитников. В одном случае, если он согласится, он отдаст предпочтение заключению прокурора, в другом – мнению защитника, в третьем – ни тому и не другому, если его позиция будет отличаться от высказанных предложений.

В данном случае получается, что по правовому значению заключение и мнение не отличались, отличие только в названии, но может ли это само по себе давать преимущества прокурору? Возможно, оно в другом полномочии, на которое указывали в этой связи. В соответствии со ст. 25 УПК РСФСР прокурор был обязан своевременно принимать все предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы они ни исходили, будь то суд, защитник или другой участник процесса. Он обязан принимать меры к устранению, но у него не было полномочий своими силами устранить нарушение, как это, допустим, он мог сделать при осуществлении надзора за предварительным расследованием, там он хозяин, но не в суде. А каким образом поведет себя защитник, если будут нарушены права и законные интересы его подзащитного, он останется безучастным? Если речь идет о добросовестном защитнике, представить такое невозможно. Он будет протестовать, не обращая внимание на то, кем допущено нарушение, пусть даже самим судом. Так в чем же было неравенство между прокурором и защитником в этом случае? Его можно обнаружить только в том, что прокурор в силу публичности обязан был реагиро вать на любое нарушение закона, независимо от того, чьи интересы это нарушение затрагивало, защитник – применительно только к законным интересам своего подзащитного, но это неравенство обусловлено разницей в целях участия в процессе прокурора и защитника, и если его устранить, вместо защитника мы получим в процесс второго прокурора.

Рассматриваемое полномочие не ставило прокурора над судом, как это принято считать, иначе можно было бы предположить, что в тех случаях, когда против допущенных судом нарушений протестует защитник, суд попадает в зависимость от него. Но это было бы совершенно абсурдное предположение. Наоборот, доведение до логического конца представления о прокуроре, как об обвинителе, ставит суд в такую зависимость от последнего, в какой он никогда не был и не мог оказаться в рамках понимания его роли в суде как органа надзора[91 - См. также: Васильев О. Л. Состязательность как принцип организации судебного следствия в уголовном процессе // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 5. С. 55.].

Связывание суда позицией прокурора началось с возрождения суда присяжных. Статья 430 УПК РСФСР формулировала правило, что отказ прокурора от обвинения при отсутствии возражения со стороны потерпевшего влечет прекращение дела. С 20 апреля 1999 г. это положение распространилось на все суды. Конституционный Суд РФ, наряду с другими, признал не соответствующей Конституции РФ ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, согласно которой суд был обязан продолжать разбирательство дела и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности и невиновности подсудимого в случае отказа прокурора от обвинения.

В ходе судебного следствия внутреннее убеждение по поводу решения основных вопросов уголовного дела формируется не только у прокурора, но и у суда. Во всяком случае законодатель пока не отказал суду в этом. Более того, в определенных ситуациях он отдавал предпочтение внутреннему убеждению профессионального судьи перед внутренним убеждением судей от народа (ч. 3 ст. 459 УПК РСФСР).

Из сказанного с несомненностью вытекает утверждение, что оценка судьей доказательств по внутреннему убеждению – одно из содержательных оснований принципа независимости судей. Что же происходит с этим основанием в том случае, когда прокурор отказывается от поддержания государственного обвинения? Судья может оценивать доказательства иначе, чем прокурор, но это ничего не значит, он обязан прекратить дело, тем самым судья лишается независимости в самом важном моменте процесса – оценке доказательств по внутреннему убеждению и попадает в зависимость от оценки прокурора[92 - Эту же самую мысль подчеркивал В. С. Балакшин, когда писал, что суд ставится в условия, «когда вынужден принимать решения, сообразуясь с мнением государственного обвинителя, если даже оно противоречит его внутреннему убеждению и обусловлено очевидной ошибочной его (обвинителя) позицией…». См.: Балакшин В. С. Доказательства в российском уголовном процессе: понятие сущность, классификация. Екатеринбург, 2002. С. 88.].

От правосудия остается только половина, которая реализуется в том случае, когда прокурор не отказывается от обвинения. При этом судья не связан позицией прокурора по квалификации и по мере наказания. Половина, потому что правосудие – это в том числе решение суда не только по вопросу о виновности, но и о невиновности. Решение суда, а не прокурора.

Настало время перейти к рассмотрению второго из поставленных нами вопросов, вопроса о том, реализовывалась ли состязательность в иных частях судебного разбирательства, а не только в рамках судебных прений, если да – механизм ее реализации[93 - Решение этого вопроса теснейшим образом связано с аргументацией, используемой при решении первого, затрагиваться она будет только в силу необходимости.].

Сторонники состязательности рассматривают ее как «способ исследования доказательств, способ отстаивания участниками процесса своей позиции по делу, осуществления ими своих прав и обязанностей, средство для установления истины, метод ее отыскания»[94 - Макарова З. Состязательность нужна, но какая? // Законность. 1999. № 3. С. 25.]. Для них весь процесс выглядит как «полемика сторон, защищающих свои законные интересы»[95 - Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса Т. 1. М., 1968. С. 149.]. Спор – сущность судебного разбирательства, на нем основаны не только судебные прения, но и все судебное разбирательство. Для обоснования такого понимания некоторые авторы привлекают на помощь диалектическую логику. Состязательность, по их мнению, служит способом взаимодействия сторон обвинения и защиты, принципом организации их совместной деятельности, сущность которого состоит в борьбе противоположностей[96 - Машовец А. О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. С. 14.].

Развивая данный подход, В. П. Смирнов пишет: «Обвинение и защита в уголовном процессе противоположны по отношению друг к другу, и в таком отношении они представляют собой социальное противоречие, именуемое конфликтом, проявление которого выражается в противоборстве сторон»[97 - Смирнов В. П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства // Государство и право. 1998. № 3. С. 59.]. «Открытое столкновение участников процесса, отстаивающих противоположные интересы, происходит в стадии судебного разбирательства… поскольку только здесь они могут оперировать фактическими данными и достичь желаемого результата»[98 - Там же. С. 60.]. В итоге, для реализации предписанного подхода участникам процесса предписывается быть активными. Это значит «представлять доказательства, задавать вопросы допрашиваемым лицам, передопрашивать их, заявлять ходатайства и возражать на них, выступать в прениях и т. д.[99 - Там же.]

Спор, противоборство сторон возможны тогда, когда участники судебного разбирательства могут оперировать фактическими данными. С этим следует согласиться. Но вот когда у них появляется возможность ими оперировать? По мнению выше приведенных авторов, такая возможность у них существует на протяжении всего судебного разбирательства. Последнее утверждение вызывает серьезные сомнения, особенно они велики применительно к судебному следствию, ведь именно в его рамках участники судебного разбирательства получали возможность, исследуя информационные доказательства, делать вывод о наличии любых фактических данных. Да и активность при исследовании доказательств – это не то требование, которое можно распространить на всех без исключения участников судебного разбирательства. Безусловно, активными должны были быть органы государства, активность же других связана с тем, в какой мере она была необходима для защиты их или представляемых интересов. Их не заставишь быть активными. В отличие от органов государства, у которых в уголовном процессе каждое право – это и обязанность, участники процесса вольны распоряжаться своими правами как посчитают нужным.

Следовательно, было ошибочно изображать судебный процесс как разрешение правового спора. Если такое изображение вполне укладывается в представление о классической модели состязательного процесса, то законодательные реалии российского уголовного процесса в то время были далеко не таковы. В классической модели состязательного процесса судебные прения и судебное следствие соединены в одно целое, так как заявления сторон переплетаются с представлением доказательств. Российский законодатель использовал другую схему познавательной деятельности, и эта схема реализовалась не только на стадии судебного разбирательства, но и в стадии предварительного расследования. Редко кто связывает последнюю с принципом состязательности[100 - О состязательности в рамках предварительного расследования см., например, Гришин А. И. Состязательность уголовного судопроизводства и предварительное расследование // Правоведение. 1998. № 1. С. 177–178; Руднев В. О состязательности не предварительном следствии//Уголовное право. 1999. № 1. С. 86, и др.]. Когда же такую связь усматривают, то вывод о состязательном построении предварительного расследования делают на основе ст. 123 Конституции РФ, где говорится о том, что судопроизводство должно осуществляться на основе состязательности[101 - Савицкий В. М. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Вступительная статья. М., 1994. С. 17–18.].

Таким образом, состязательность распространяется на все производство по уголовному делу[102 - Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. М., 1995. С. 29.], но вряд ли в этом случае такое расширительное толкование термина «судопроизводство» правомерно[103 - Даев В. Г., Лукашевич В. З. и др. За повышение эффективности уголовного судопроизводства в борьбе с преступностью // Вестник СПбГУ. 1995. Сер. 6. Право. Вып. 2. С. 83; Бойков А. Проблемы развития российской прокуратуры (в условиях переходного периода) // Законность. 1998. № 7. С. 6; Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 49.]. Если с ним согласиться, то тогда и при возбуждении уголовного дела должен реализовываться принцип состязательности, но нам еще не приходилось сталкиваться с работами, где обосновывалось бы подобное.

Зная конструкцию предварительного расследования, нельзя не согласиться с утверждением А. С. Кобликова о том, что трудно го ворить о состязательных началах предварительного следствия[104 - Кобликов А. С. Принципы уголовного процесса / Под ред. А. С. Кобликова. М., 1995. С. 39. Это же мнение, но уже более категорично, высказано Ю. К. Якимовичем и О. Б. Семухиной, которые считают, что эта «стадия процесса построена так, что применение принципа состязательности там просто невозможно». См.: Якимович Ю. К., Семухина О. Б. О некоторых принципах уголовного процесса // Сибирские юридические записки: Ежегодник Ассоциации юридических вузов «Сибирь». Вып. 2. Красноярск, 2002. С. 162.]. А. Б. Чичканов полагает, что это невозможно в силу того, что оно (предварительное расследование) «имеет своей целью не окончательное разрешение вопроса о совершении преступления и виновности лица, его совершившего, а установление фактических обстоятельств деяния, являющихся поводом для рассмотрения их судом, их предварительную квалификацию»[105 - Чичканов А. Б. Принцип состязательности в российском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 2001. № 5. С. 127.].

Мы остановились на этой аргументации в силу того, что зачастую правильный вывод, базирующийся на неверном основании, может быть легко и просто поколеблен и признан неверным. Центральный пункт обоснования А. Б. Чичкановым рассматриваемого вывода – правильное утверждение, что целью предварительного расследования является установление фактических обстоятельств деяния, но позволяет ли оно обосновать тезис, в силу которого место состязательности в судебном разбирательстве, а не в рамках предварительного расследования. Нет, и об этом говорит нам сам автор. В другом месте, обосновывая необходимость активности суда в судебном разбирательстве, автор указывает, что она важна для того, «чтобы установить те фактические обстоятельства, которые необходимы ему (суду. – А. Б.) для формирования своего внутреннего убеждения в виновности подсудимого»[106 - Там же. С. 129.]. Значит, по цели деятельности эти две стадии не развести, не развести их и по механизму познавательной деятельности, основное различие – в условиях ее протекания и в значимости принимаемого решения.

Большинство сторонников состязательности понимают, что в рамках предварительного расследования осуществляется познание, состязание возможно только по поводу результатов его. Но ведь центральная часть судебной деятельности – следствие. В нем так же осуществляется познание. Вероятно, вся проблема заключается в том, как понимать судебное познание, какой смысл вкладывать в исследование доказательств. При сведении его к оценке становится понятной позиция и аргументация рассматриваемых авторов, но оценка – это завершение процесса познания, итог реализации в нем законов не только формальной, но и диалектической логики, реализации в их единстве. Именно последнее может служить основой возражения, что оценка не только завершает процесс познания, но и сопровождает его.