Метод российского уголовного процесса

Точно так же нельзя ввести основу познавательной деятельности для следственного процесса в состязательный, поскольку она подразумевает активного субъекта и служит иной цели, чуждой для состязательности.

При этом в крайних формах состязательного процесса, одну из которых А.В. Смирнов называет публично-исковым процессом, познавательная активность суда в той или иной степени проявляется, но она не полноценна, сдержанна и скорее диспозитивна, то есть разбирательство может пройти и без ее проявления. Это в совокупности с ролью обвинителя, по словам автора, не делает процесс несостязательным[132 - СмирновА.В. Модели уголовного процесса. С. 42–48, 53.]. Кроме того, она завязана не на цели установления всех необходимых обстоятельств, а потому это активность в рамках иной познавательной схемы, нежели в публичном процессе.

Все предыдущие рассуждения этого параграфа мы намеренно строили на основе взглядов дореволюционных философов. Во-первых, анализ современной уголовно-процессуальной литературы позволяет нам утверждать, что указанные признаки состязательной и следственной формы и на нынешний день являются ключевыми в их описании и противопоставлении[133 - См., например: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2004. С. 94; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 51 и др.], а во-вторых, произошли некоторые дополнения в системе этих признаков, которые нам проще будет оценить исходя из понятого ранее.

Так, одним из признаков состязательности в современной науке становится активность суда в познавательной деятельности. Ее в рамках состязательности подчеркивал еще И.Я. Фойницкий, указывая на обязанность суда «употребить все находящиеся в его распоряжении средства для полного разъяснения себе дела»[134 - Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1. СПб., 1902. С. 65.]. У М.С. Строговича относительно активности суда в рамках состязательного процесса находим следующее: состязательность – «такое построение судебного разбирательства, в котором обвинение отделено от суда, решающего дело, и в котором обвинение и защита осуществляются сторонами, наделенными равными правами для отстаивания своих утверждений и оспаривания утверждения противной стороны. Суду же принадлежит руководство процессом, активное исследование обстоятельств дела и решение самого дела»[135 - Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. М., 1968. С. 149.]. И сегодня многие ученые состязательность без познавательной активности суда не рассматривают как полноценную.

Н.А. Лукичев указывает, что «в состязательном уголовном процессе активная позиция суда в доказывании по уголовным делам обусловливается необходимостью достижения баланса процессуальных средств раскрытия и расследования преступлений и процессуальных средств защиты личности от обвинения»[136 - Лукичев Н.А. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве: автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 9.]. Похожее обоснование активности суда, указание на то, что состязательный процесс обязывает суд быть активным, и т. п. можно найти и у других современных ученых[137 - См. также: Щеглова Е.С. Концепция состязательности в российской правовой мысли конца XIX – начала XX века: автореф. дис… канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 11; Смирнов В.П. Состязательное начало по уголовным делам в суде первой инстанции. С. 7; Рябцева Е.В. Деятельность и положение суда в состязательном уголовном судопроизводстве: автореф. дис… канд. юрид. наук. Воронеж, 2005, С. 9; Куцова Э. Ф. Истина и состязательность // Законодательство. 2002. № 9. С. 71–79 и др.]. Конечно, есть и противоположная позиция относительно роли суда в состязательном процессе. Она, как правило, принадлежит тем, кто более последователен в своем понимании состязательности, – И.Л. Петрухину, С.Д. Шестаковой, С.А. Пашину, В.А. Лазаревой и др.[138 - Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С. 131; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 47; Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. М., 1995. С. 312.]

Но, тем не менее, активность суда в исследовании доказательств все чаще и чаще оправдывается необходимостью для состязательности. Что ж, мы в этом усматриваем желание видеть процесс состязательным, желание не противоречить формально закону и в связи с этим оправдать те элементы, которые в состязательность не вписываются, но они есть и никуда от них не деться. Это напрямую касается активности российского суда. Ее наличие в нашем процессе, как и в любом другом, при наличии познавательной цели, по сути, нивелирует состязательность и не позволяет таковым считать процесс.

Нельзя быть активным в уголовно-процессуальном познании чуть-чуть. В том смысле, что познание не может осуществляться местами, с перерывами, тогда, когда иные участники попросили или обратили внимание на тот или иной аспект. Незадолго до вступления действующего УПК РФ в силу Конституционный Суд РФ по этому поводу отметил: «…осуществление судом в публичном по своему характеру уголовном процессе функции правосудия не исключает наличия у него права в рамках предъявленного подсудимому обвинения истребовать и исследовать доказательства, необходимые для проверки приводимых сторонами в обоснование своих позиций доводов, оценивать значение тех или иных обстоятельств для правильного разрешения уголовного дела и принимать на основе такой оценки соответствующие решения. Иное не позволяло бы суду при рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно, не обеспечивало бы независимость суда при отправлении правосудия»[139 - Определение Конституционного Суда РФ от 23.01.2001 г. № 21-О // СПС «КонсультантПлюс».]. Акцентом на публичность процесса продемонстрировано ключевое значение для уголовно-процессуальной деятельности решения вопроса об активности субъекта процесса.

Правильно понимая суть состязательности, И.Л. Петрухин писал о необходимости «резко ограничить в деятельности суда начало публичности, не совместимое с состязательной формой построения процесса…»[140 - Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 131.]. Поэтому указание в современной науке на активность суда как на элемент состязательности процесса – не что иное, как попытка обосновать неоправданное, на наш взгляд, упоминание состязательности как основы российского уголовного судопроизводства. Увы, но наличие декларации о состязательности в законе держит многих исследователей в рамках необходимости ее обоснования.

Еще одно условие, которое сегодня считается одним из основных для состязательности, – процессуальное равноправие сторон[141 - Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. С. 94; Громов Н.А., Лисоволенко В.В., Гришин А.И. Состязательность и равноправие сторон как принцип уголовного процесса // Следователь. 1999. № 5. С. 35–36.]. Если в данной ситуации речь идет о равенстве процессуальных статусов органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого) на досудебных (хотя этот термин условен для состязательного процесса) и судебных стадиях производства по уголовному делу, тогда это условие для существования состязательности[142 - Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 51.] и такое равенство сторон переносить в публичный процесс нельзя, в силу необходимости активности субъекта, принимающего промежуточные и итоговые решения. А вот если говорить о равенстве прав участников судебного разбирательства, то это не уникальный элемент состязательной формы. Этот элемент – необходимость для достижения целей публичного процесса, и обеспечение этого равенства есть принцип такого процесса. В состязательном процессе равенство прав участников – часть общего равноправия сторон и имеет немного иное целевое назначение – донести свою позицию до арбитра.

Выделенные нами признаки состязательной и публичной формы в их общем виде мы и подразумеваем, когда говорим о состязательном или публичном процессе. В этом смысле состязательность и публичность – это своего рода предельные основания. Обозначая себя сторонником той или иной формы, авторы заявляют основу для своих суждений и должны соответствовать этой основе при последующих выводах, чтобы была возможность правильно понять друг друга.

Если мы признаем публичное начало российского уголовного процесса, то нужно понимать, что в действующем процессе ему соответствует, а что нет. По нашему мнению, это возможно через анализ познавательной схемы, о которой мы писали как об одном из основных элементов формы, которая связывает цель и субъекта и раскрывает механизм познания в рамках той или иной формы. Именно этот аспект является главным, в том числе для понимания четкого различия между состязательным процессом и публичным, так как вопросы активности, выходящие на первое место в подобных спорах, лишь производны и по большей части формальны.

В ходе рассмотрения основы познавательной схемы для публичного уголовного процесса мы сможем определить те необходимые положения в нормативном описании современного процесса, которые либо требуют корректировки, либо отсутствуют, а также понять, какие положения несовместимы с существующей формой российского уголовного процесса и почему.

Раздел II

Содержание метода публичного уголовного процесса, пределы применения и субъекты его реализации

Глава 1

Метод публичного уголовного процесса

§ 1. Уголовный процесс как познавательная деятельность

Начиная путь к основе познавательной схемы публичного уголовного процесса, постараемся в полной мере реализовать уже упомянутый нами деятельностный подход. То есть мы будем рассматривать уголовный процесс как деятельность со всеми присущими ей структурными элементами. К этому нас подталкивает и само слово «процесс», перешедшее к нам из немецкого языка и произошедшее от латинского “processus” – продвижение вперед[143 - ФасмерМ. Этимологический словарь русского языка. Т. 3. М., 1987. С. 386.]. Современное лексическое значение этого слова указывает на то, что под процессом понимается именно деятельность, в частности «совокупность последовательных действий, направленных на достижение определенного результата»[144 - Большой толковый словарь русского языка / гл. ред. С.А. Кузнецов. СПб., 2000. С. 1037.] или «последовательная смена состояний в развитии чего-нибудь»[145 - Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2011. С. 507.].

Понимание уголовного процесса как деятельности является устоявшимся в науке. Перечисление энциклопедических, учебных, научных изданий, в которых уголовный процесс определяется именно так, заняло бы не один десяток страниц.

Но деятельность может быть разной – творческой, трудовой, игровой, познавательной и т. п. Какова же основная характеристика уголовно-процессуальной деятельности, которая поможет нам найти ключ к ее пониманию? Нам видится, что в качестве таковой может выступать познавательный характер уголовно-процессуальной деятельности, проявляющийся в полной мере в доказывании.

П.С. Элькинд писала: «Доказывание – центральный, стержневой процесс всей уголовно-процессуальной деятельности…я[146 - Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 33.] и, по нашему мнению, была права. С тех пор доказывание все чаще именуют стержнем уголовного процесса, и на этом строится понимание роли доказывания в уголовном процессе и понимание процесса в целом. Стержень – это основная часть, содержательный центр чего-либо[147 - Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 614.]. В этом плане уголовно-процессуальное доказывание, которое, по справедливому замечанию М.Н. Меликяна, является сутью, основой уголовно-процессуальной деятельности[148 - Меликян М.Н. О специфике доказывания в ходе предварительной проверки информации о преступлениях // Государство и право. 1998. № 10. С. 76.], действительно может именоваться стержнем уголовного процесса. При этом мы исходим из того, что уголовно-процессуальное доказывание – это познавательная деятельность, осуществляемая в определенной сфере человеческих отношений. Позиция, в силу которой доказывание и познание – это несовпадающие явления, где либо доказывание шире познания[149 - См., например: Клейман Л.В. Установление относимости доказательств при расследовании преступлений: автореф. дис… канд. юрид. наук. Омск, 2001. С.10; Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 10; Лазарева В.А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. Самара, 2007. С. 39 и др.], либо наоборот[150 - ловного процесса России: автореф. дис… д-ра юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 9; Корнакова С.В. Логические основы уголовно-процессуального доказывания: автореф. дис… канд. юрид. наук. Иркутск, 2008. С. 10–11.], нам чужда. Мы полагаем, что «уголовно-процессуальное доказывание – такой же познавательный процесс, как любой другой, только имеющий свои специфические объекты и цели, познаваемые в особой процессуальной форме»[151 - БарабашА.С. Указ. соч. С. 254.]. Таким образом, с учетом того, что в основе уголовно-процессуальной деятельности лежит доказывание, которое есть познавательный процесс, уголовный процесс по своей природе является познавательной деятельностью. При этом мы останавливаемся только на этом центральном аспекте, не забывая, что помимо познавательной характеристики у уголовно-процессуальной деятельности есть и иные (нужно не забывать, например, что это также деятельность по защите прав граждан и т. п.).

Все вышесказанное важно, ведь при таком положении вещей в уголовном процессе должны работать все философские законы, выработанные на сегодня по отношению к познавательной деятельности, в частности к доказыванию. В отношении последнего мы абсолютно убеждены, что оно «подчинено общим гносеологическим закономерностям»[152 - Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н.В. Жогин. М., 1973. С. 287.]. Мы согласны, что «методологической основой уголовно-процессуального доказывания являются гносеологические закономерности, характерные для любой познавательной… деятельности»[153 - Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания: Важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации: автореф. дис… д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 11.]. К сожалению, несмотря на достаточно привычную для уголовно-процессуальной науки констатацию этого факта, свое развитие данное положение получает редко. В основном поиски общего между познанием и доказыванием ограничиваются подобного рода утверждениями, а авторы в своих рассуждениях пытаются увидеть специфику доказывания по отношению к познанию.

Не всеми учеными постулат о необходимости использования в доказывании достижений гносеологии принимается как неоспоримый. Более того, этот тезис критикуется, и часто от него и вовсе предлагают отказаться как от устаревшего.

Так, А.В. Агутин в своей диссертации пишет о существовании «гносеологической парадигмы доказывания»[154 - Агутин А.В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании: дис… д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 49.] в современном отечественном уголовном процессе. Автор указывает, что «современный законодатель в качестве методологической базы избрал гносеологию, которая посредством своего инструментария не способна в целом эффективно детерминировать доказывание по уголовным делам»[155 - Там же. С. 55.]. При этом делается акцент на связь этой самой гносеологической парадигмы с социалистическими механизмами управления обществом. Указывается, что гносеология рассчитана на «советскую (социалистическую) духовность и общность», что она неэффективна и, более того, привела к росту преступности в стране в период с 1988 до 2004 года, так как эффективных средств для раскрытия преступлений не дает[156 - Там же.].

Но о гносеологии ли пишет автор? Что он понимает под ней? Под гносеологией А.В. Агутин понимает теорию, анализирующую основания научно-познавательной деятельности, а вместе с ней (наукой) и всех остальных областей человеческой жизни, а также форму организации научного знания[157 - Там же. С. 52.]. Действительно, гносеология – философская дисциплина, занимающаяся исследованиями, критикой и теориями познания. Основной круг гносеологической проблематики очерчивается посредством таких проблем, как интерпретация субъекта и объекта познания, структура познавательного процесса, проблема истины и ее критерия, проблема форм и методов познания и др.[158 - Новейший философский словарь / сост. А.А. Грицанов. Минск, 1998. С. 174.]И эти проблемы могут решаться по-разному различными философами. Но все это происходит в рамках гносеологии как теории познания. Ее не может не быть, ее нельзя отрицать в принципе – это раздел философии, причем основной раздел. Внутри него можно найти множество концепций познания, но сама гносеология как часть философии существует, пока есть проблематика познания в современном мире. Лев Шестов по поводу трудов Э. Гуссерля пишет: «… обратим еще раз внимание на то, какое колоссальное значение имеет и должна иметь в философии теория познания. Теория познания вовсе не безобидная, отвлеченная рефлексия о методах нашего мышления. Она предопределяет собой источник живой воды познания. Она увлажняет собой те ???????? ?????? (корни вещей. – А.Б., А.Б.), из которых вырастает наша жизнь…»[159 - Шестов Л.И. Momento mori (По поводу теории познания Эдмунда Гуссерля) // Гуссерль Э. Философия как строгая наука. Новочеркасск, 1994. С. 11.] Это красивое образное выражение подчеркивает объективность и важность существования гносеологии как раздела философии, в котором изучаются одни из основных ее проблем. В связи с этим суждение А.В. Агутина некорректно в том плане, что гносеология в уголовном процессе – это проявление социалистических механизмов и т. п. Это часть философии, на которую мы не можем не опираться.

Автор в подтверждение своих слов об ошибочности выбора гносеологической парадигмы приводит следующее суждение Н.А. Бердяева: «Познание у современных гносеологов превратилось в паразита, который ведет самодовлеющее существование»[160 - Агутин А.В. Указ. соч. С. 52.]. Однако в данном случае речь идет не об отрицании гносеологии и теории познания, а о ее излишнем рациональном, по мнению Бердяева, наполнении. За приведенной цитатой у философа идут следующие слова: «Утеряны источники питания, и потому философская мысль стала худосочной, потому бессильна она соединиться с тайной бытия, с вековечной целью своих стремлений. Философская мысль не может питаться из себя, т. е. не может быть отвлеченной, самодовлеющей. Не может она питаться и одной наукой. Да и зависимость от науки знаменует собой потерю самостоятельности философии»[161 - Бердяев Н.А. Философия свободы:. URL: http://www.philosophy.ru]. Для Бердяева познание мира, познание Бога, познание тайн – это не просто логический процесс, не просто манипуляции одного рассудка, а акт, который осуществляет вся природа человека, все его существо! – интуиция его, боль, чувство, все вместе связано[162 - Мень А. Мировая духовная культура. Н.А. Бердяев. URL: http://www.alexandrmen. ru/books/mdc/mdc4 07.html]. Бердяев открыто объявляет, что по-настоящему «свободное познание» – это интуиция. Причем он видит у интуиции два несомненных преимущества, в частности, то, что она, в отличие от дискурсивного (логического) мышления, не должна выстраивать связные цепочки от начала до конца, всюду уходя в дурную бесконечность, ведь в творческой интуиции дается все и сразу, она сама себе «самооправдание и самосанкция»[163 - Подробнее см.: БердяевН.А. Смысл творчества. URL: http://www.philosophy.ru]. Готов ли автор, ссылающийся на Бердяева, перенести подобные экзистенциальные рассуждения о познании на почву доказывания, с учетом того, что сам философ критически относится к научному и рациональному, как показано выше? Труды великого философа уникальны и наполнены важными и нужными для человека в современном мире суждениями. Но это суждения на другом уровне, на том, с которого на уголовно-процессуальное доказывание вряд ли удастся перейти.

Весьма спорны в связи с этим и ссылки А.В. Агутина на Э. Гуссерля. Слова последнего автор приводит, чтобы показать, что «доказывание в уголовно-процессуальной сфере имеет дело с конкретными фактами, а гносеология – с идеями»[164 - Агутин А.В. Указ. соч. С. 53.]. Во-первых, данное суждение ничего спорного в себе не несет. Гносеология – это та область, где обоснованы и закреплены положения о том, как познавать (доказывать в нашем смысле), а при доказывании этими положениями необходимо воспользоваться. Во-вторых, автор опирается на выделение Гуссерлем двух возможных способов отношения человека к миру, двух жизненных установок – практической и теоретической. Практическая установка исторически изначальна, она характеризует фундаментальный способ человеческого бытия и естественную жизнь человека. Ее отличают наивность, «вжитость в мир», отсутствие устойчивого интереса к каким-либо частностям внутри мира. По Гуссерлю, главный признак теоретической установки состоит в том, что она «целиком и полностью непрактична», поскольку «человека охватывает страсть к созерцанию и познанию мира, свободная от всяких практических интересов, и в замкнутом кругу познавательных действий и посвященного ей времени преследуется и творится не что иное, как чистая теория»[165 - Там же.].

Однако когда философ говорит о теоретической и практической установке, он имеет в виду историческое развитие человечества, и применять эти рассуждения как доказательства тезиса о разведении гносеологии как теории и доказывания как деятельности некорректно. Но даже если такое применение допустить, то надо учитывать, что Гуссерль эти две жизненные установки не противопоставляет и даже выделяет третью установку – синтезирующую теоретическую и практическую[166 - Гуссерль Э. Кризис европейского человечества и философия // Философия как строгая наука. Новочеркасск, 1994. С. 111–113.].

Действительно, в рамках гносеологии может быть множество теорий познания. И на каждой из них может базироваться своя теория доказывания, и здесь А.В. Агутин прав[167 - Агутин А.В. Указ. соч. С. 54.]. Но как быть уголовному процессу? Какую теорию выбрать? Ответ прост – такую, которая дает адекватное представление об объектах познания, оперирование законами которой дает возможность получить знание, приложимое к действительности. Речь идет о диалектике.

И, нам кажется, именно против диалектики, а не гносеологии, протестует А.В. Агутин. А точнее, автор не согласен с тем, что диалектический материализм остался, по его мнению, основой процесса и сегодня. О том, что автор указывает на неполноценность именно диалектического материализма, а не гносеологии, свидетельствуют его суждения, в которых он поясняет свое несогласие[168 - Там же. С. 49, 55.].

При этом не указывается, чем же диалектика, являющаяся на нынешний день обоснованным и универсальным методом познания, не годится как основа уголовно-процессуального доказывания. Более того, в качестве альтернативы ей автор предлагает научный метод в уголовно-процессуальном доказывании, который используется в других или смежных науках[169 - Там же. С. 69.]. Но ведь все научные методы на сегодня есть не что иное, как порождение диалектики. Даже сам автор ссылается на этот метод исследования как на основной в своей работе[170 - Там же. С. 10.]. Так почему же тогда нельзя распространять законы и принципы диалектики на процесс доказывания?

Призыв автора отказаться от гносеологии, которую он, как мы выяснили, отождествляет с диалектическим материализмом, выглядит нелогичным и необоснованным. Автор не предложил взамен новой теории доказывания, основанной не на диалектике. Единственное, с чем мы можем согласиться, так это с тем, что термин «диалектический материализм», который сам К. Маркс никогда не употреблял[171 - Подробнее см.: Грэхэм Л.Р. Естествознание, философия и науки о человеческом поведении в Советском Союзе. М., 1991. С. 29.], использовать ныне не совсем корректно. Корректнее вести речь о диалектике на материалистической основе (относительно Маркса и его последователей) или просто о диалектике (относительно Гегеля). Заметим также, что указание на некорректность термина «диалектический материализм» вовсе не означает отказ использовать в работе разработки в области диалектики советских ученых. Просто при обращении к ним необходимо будет отличать идеологическое от научного.

В отличие от предыдущего ученого, А.С. Александров не просто отверг диалектику как познавательный метод, но и предложил свой метод доказывания, правда, только в стадии судебного разбирательства[172 - АлександровА.С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003.].

Автор считает необходимым пересмотреть постулаты советской теории доказательств и, прежде всего, «атаковать ее мировоззренческую основу – теорию познания (т. н. теорию отражения) диалектического материализма»[173 - Там же. С. 4.], которая «преследует подобно проклятию отечественную теорию права»[174 - Там же. С. 10.].

В основе дальнейших рассуждений автора лежит ключевой тезис о первичности языка и речи[175 - Там же. С. 2.]. «Первичен язык, вторична внетекстовая реальность», – пишет он и добавляет: «…в уголовном судопроизводстве нет ничего, кроме текста и речи»[176 - Там же. С. 7–8.]. Вторым предельным основанием для своей работы автор указывает состязательность российского уголовного процесса, а если быть точнее – судебной его составляющей.

Подобные исходные тезисы порождают следующее представление о доказывании в уголовном процессе: «На первый план в понимании судебного доказывания выходит представление доказательств и аргументация. В связи с фактором “внутреннего убеждения” судьи (совести), который оказывается решающим при оценке доказательств с точки зрения их допустимости, относимости, достоверности и достаточности, актуализируется понимание доказательств как средств убеждения»[177 - Там же. С. 11.]. Но ведь перед тем, как представить доказательства и на основе них аргументировать, они должны быть сформированы. Как это происходит? И внутреннее убеждение у судьи должно формироваться не произвольно и основываться не на красоте риторики той или иной стороны, а на основе законов формальной и диалектической логики.

Развивая исходные тезисы своей работы, автор указывает на то, что «уголовный процесс по конкретному уголовному делу есть речевая деятельность или рассказ и узнавание (выделено нами. – А.Б., А.Б.) в ходе этого рассказа смысла текста уголовного закона»[178 - Там же. С. 67.]. Можно согласиться с процитированным, но как происходит и должно происходить это самое «узнавание»?

Весь познавательный метод у А.С. Александрова можно свести к формуле: «Эффективность доказывания определяется эффективностью речевого убеждения»[179 - Там же. С. 175.]. Основным критерием для определения, что познано, а что нет, автор считает здравый смысл, порождающий убежденность аудитории в том или ином факте[180 - Там же. С. 166.]. Проанализировав названную работу, считаем, что изложенное в ней не может претендовать на новую методологию познания по следующим причинам.

Во-первых, исходный тезис автора о первичности языка для мышления не безусловен. В этом смысле можно сослаться как на универсальные философские словари, так и на философию Гегеля, у которого «слово действительно рождается как “посредник”, как внешнее средство осуществления мышления и как его продукт, как продукт рассудка, как нечто производное от него. Слово (язык) поэтому предполагает мышление, но никак не предполагается им, хотя, разумеется, высшие, развитые формы мышления всегда уже опосредуются словом – не могут быть поняты без его опосредствования»[181 - Ильенков Э.В. Мышление и язык у Гегеля // Доклады: Х Международного гегелевского конгресса. Вып. IV. М., 1974. С. 69–81.]. И здесь мы можем согласиться с Э.В. Ильенковым в том, что «любой анализ “языка”, не проникающий до этой его реальной основы, остается некритическим описанием феноменов, разыгрывающихся на лингвистической поверхности общественного сознания, лишь систематизированным выражением иллюзий»[182 - Там же.].

В этом плане постоянно чувствуется какая-то недоговоренность со стороны автора. Собственно, и сам А.С. Александров не может уйти от этих вопросов, формулируя их следующим образом: «Откуда тогда берется речь? То, что ее производит речедеятель, – очевидно. Но содержание, предмет речи – откуда его берет говорящий? Мы приходим к самому главному вопросу: речь следует за фактом, т. е. первичен факт, или фактична речь сама по себе, безотносительно к референциальной действительности? Иными словами, речевой факт есть единственная реальность, или она следует за реальным фактом (событием)?»[183 - АлександровА.С. Введение в судебную лингвистику. С. 178.] Увы, далее четких и понятных ответов на эти вопросы не следует, более того, автор указывает, что «речевой факт может быть и неистинным (читаем: недостоверным. – А.Б., А.Б.), с точки зрения соответствия реальной действительности»[184 - Там же. С. 179.].

Немногим позже выхода анализируемой работы в свет на одной из конференций автор сам подтвердил наши сомнения следующими словами: «Нет реальности, кроме текста. Как видите, этот постулат принимается без доказательств, как исходная посылка. Я не знаю и не хочу знать, почему это так. Просто вначале был текст, а потом все остальное – субъект доказывания и доказывание как интерпретация текста и т. п. Это не значит, что я вообще отрицаю всякую иную кроме языковой, дискурсивной реальности. Очевидно, она есть. Даже, скорее всего, есть. Но какова она, можно только строить предположения. Чтобы укрепиться в суде со своей аргументацией, мне достаточно слов»[185 - Александров А. С. Что такое «судебная лингвистика» и каково ее отношение к научной догме уголовного процесса // Школы и направления уголовно-процессуальной науки: доклады и сообщения на учредительной конференции Международной ассоциации содействия правосудию / под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2005. С. 72–81. URL: http://www.iuaj.net/lib/konf-MASP/index.htm].

Тем не менее указанный тезис о первичности языка сыграл, на наш взгляд, и положительную роль. Он позволил автору сосредоточить внимание на том аспекте доказывания и доказательств, который мало исследован и понят сегодня, – на речевом, прагматическом. Тем более, что изначально предупреждалось о некоторой крайности допущений в книге в методологических целях[186 - Александров А. С. Введение в судебную лингвистику. С. 2.].

Второе, что не позволяет нам принять предложенное автором за универсальную методологию познания, – тезис о состязательности российского уголовного процесса. Собственно, в рассматриваемом труде говорится только о судебном доказывании, о судоговорении. Для него процесс познания до суда и в суде – разные вещи: «…судебное доказательство и доказательство на предварительном расследовании – это нечто разное, или, может быть, одно и то же (информация, сведения), но находящееся в разных состояниях»[187 - Там же. С. 191.]. И далее: «…в состязательном суде судья имеет дело с текстом (если угодно, “story”), созданным сторонами в ходе судебного доказывания; внетекстовой реальности, не представленной судебной речью, для него нет. Даже чувственно воспринимая объекты в ходе судебного осмотра места происшествия, вещественных доказательств, письменных документов и пр., судья делает это через лингво-психические схемы, модели, составляющие его разум, совесть, т. е. воспринимает их, оперирует ими, как при чтении текста»[188 - Там же. С. 194–195.]. Для нас же познание в процессе едино, и то, как познает следователь, и то, как познает судья, – процессы в целом одинаковые, и в этом плане не стороны пишут “story” для суда, а суд сам с помощью участников судебного разбирательства формирует собственное знание о преступлении. В рассматриваемой же работе «на следствии, особенно на предварительном, нельзя отойти от правил диалектики, так как предварительное следствие имеет целью не спор, а обнаружение истины»[189 - Там же С. 341.].

Процесс в сегодняшнем виде для нас не состязателен, а значит, все, что касается убеждения публики, абсолютизации речевого компонента доказывания и т. п., не может быть принято как нечто универсальное.

Что же касается диалектики и ее законов, то и их сокрушения (если не брать тезиса о первичности языка) в работе мы не нашли и, как показали выше, она вовсе не отрицается автором, а, наоборот, возводится в основное правило познания на предварительном следствии. Автор упоминает также диалектику и в судебном разбирательстве, но в аристотелевском смысле (если в основе его посылок лежат общепринятые мнения)[190 - Там же. С. 181.] рассматривает ее как риторический прием, связанный со здравым смыслом и законами логики[191 - Там же. С. 200.]. Между тем, судя по отзыву на один из авторефератов, который был дан А.С. Александровым, он считает, что диалектическая методология позволяет утверждать о надежности полученных результатов[192 - Александров А.С. Отзыв на автореферат диссертации А.С. Барабаша «Публичное начало российского уголовного процесса». URL: http://www.iuaj.net/1_oldmasp/ modules.php?name=news&file=article&sid=84]. Так почему же при научном исследовании диалектика нужна, в рамках предварительного расследования тоже нужна, а в суде мы про нее забываем и начинаем доказывать, убеждая, прибегая к риторическим приемам и т. п., абсолютизируя чувственный компонент убежденности на основании загадочного для науки здравого смысла?