Влияние следственных ошибок на ошибки суда

Еще комичнее выглядит впоследствии ситуация в суде. В один день судья рассматривает пять дел о «кражах». По всем делам один и тот же «вещдок» – сумка. Разные только «подсудимые». Все это реальные факты из практики.

Подобный, очень распространенный способ провокации, применяется оперативными работниками достаточно часто, так как он основан на российской ментальности – взять себе то, что «плохо лежит».

В ходе исследования мы провели опасный, но очень показательный социальный эксперимент. В парке на видном месте оставили портмоне с денежными купюрами и наблюдали происходящее дальше. Все 17 мимо проходивших людей с первого раза брали себе или портмоне с деньгами, или денежные купюры отдельно. Как потом выяснялось при интервью, это были добропорядочные граждане (студенты, пенсионеры, интеллигенты и т. д.). Ни один из них, по их искреннему признанию, не имел намерения сдать находку в милицию или бюро находок – всех прельстила возможность легкой наживы. И если представить, что это была бы «милицейская операция», то сколько сразу «галочек» в отчете выставили бы стражи порядка напротив граф «выявленные и раскрытые преступления»?

2. «Ломка наркомана». Также очень распространенная операция милицейских спецслужб, когда к заподозренному в сбыте наркотиков гражданину оперативники подсылают «находящегося на крючке» наркомана (чаще всего настоящего), снабжая его меченными денежными купюрами. Задача наркомана – изобразить «ломку», упросить, умолить продать наркотик попавшего в оперативную разработку лицо. После артистично сыгранной картинки, когда лицо по каким-либо мотивам (жалость, жажда наживы и т. д.), иногда не сразу, а спустя некоторое время, все же продает наркоману наркотик, появляются, «как из-под земли», милиционеры, понятые, фото-, видеосъемка, возбуждается уголовное дело, проводится допросы, осмотры, экспертизы, задержание, арест, следствие, суд и длительный срок лишения свободы…[34 - Изучая опыт работы германских и австрийских полицейских, мы выяснили, что в их практике существует градация «уровней провокаций». Если в одетому в штатское полицейскому, который «гуляет», как и остальные граждане в «наркоквартале», подойдет наркоторговец и добровольно сам первый предложит купить у него наркотик, то покупка таким агентом наркотика не будет провокацией. Наркоторговец в этом случае будет привлечен к ответственности, так как агент выступал в данной сделке в роли обычного гражданина, которому предложили купить наркотик, и он не отказался. Но стоит только «агенту в штатском» проявить хоть малейшую собственную активность по инициированию купли-продажи наркотика, как это сразу же переходит в другой, недопустимый уровень провокации, не поощряемый законодателем. Закон в Германии и Австрии запрещает провокации, т. е. активные действия государственных сотрудников по склонению лица к совершению преступления. Действия таких провокаторов преследуются в уголовном порядке.]

3. «Меченые деньги». Это классическая операция, когда к должностному лицу, который по некоторой оперативной информации якобы берет взятки, подсылается все тот же «свой человек» с «мечеными деньгами», задача которого – артистично склонить лицо к получению взятки. А далее – дело техники.

В последнее время «тест на взятки» сотрудники служб собственной безопасности (к примеру, в системе МВД) стали устраивать своим, «родным» коллегам. Едет, например, перед постом ГИБДД автомобиль «с агентами в штатском» и вдруг, якобы случайно, водитель машины грубо нарушает перед постовыми правила дорожного движения. После остановки по требованию сотрудника ГИБДД «агентам в штатском» с замиранием в сердце надо ждать, изображая «горем убитых нарушителей», повезет или не повезет, т. е. предложит или не предложит сотрудник ГИБДД «дать ему на лапу» и расстаться без протокола. Если предложит, то тут же «дать» и сразу же – по схеме: удостоверение, понятые, фото-, видео-, аудиозаписи, осмотры, допросы, задержание, арест, следствие, суд и… опять же лишение свободы иногда – и реальное.

4. Безудержная фантазия оперативных работников в борьбе за спокойствие и благоденствие в обществе не знает пределов. Появляются все новые и новые провокационные способы раскрытия преступлений. К примеру, чтобы выявить и посадить за решетку сексуальных маньяков и дельцов в сфере экскорт-услуг, «свои люди» бродят по городу в злачных местах, навязчиво и ненавязчиво (главное, чтобы артистично и правдоподобно!) «предлагая себя». И если «клюнула рыба» – схема стандартная: задержание «на месте преступления», понятые, тоже подчас заранее приготовленные, фото-, видео-, аудиообеспечение, допросы, осмотры, арест, следствие, суд и опять же лишение свободы.

Нет, мы не выступаем против использования современных тактических, технических, оперативно-розыскных методов борьбы с преступностью в раскрытии и расследовании преступлений.

Однако надо определиться с критериями законности и допустимости использования этих методов.

На наш взгляд, основное требование к спецслужбам при применении этих методов следующее: с их стороны не должно быть никаких действий, которые прямо или косвенно подтолкнули бы лицо к совершению преступления под контролем спецслужб для последующего наказания виновных в уголовном порядке. И тогда все сразу становится ясным:

– Контроль и запись переговоров законны и нравственны тогда, когда применяя их, должностные лица занимают пассивную позицию, и процесс подготовки и совершения преступления идет без вмешательства извне, но под контролем государства, которое или пресекает преступную деятельность, или получает неопровержимые доказательства ее наличия.

– Видеосъемка скрытой камерой, операции с «мечеными деньгами» (при взятках, при требованиях выкупа заложников и т. д.) тогда законны и нравственны, когда, применяя их, должностные лица государства занимают позицию наблюдателей со стороны, не вмешиваются в процесс подготовки и совершения преступления, «не подсовывают» преступникам «игрушечных» потерпевших (это реальные потерпевшие от взятковымогателей, от похитителей человека и т. п.).

Однако определенные этапы преступной деятельности благодаря профессионализму сотрудников спецслужб государства идут под их пассивным контролем, но в нужный момент они или пресекают преступление, или получают неопровержимый доказательственный материал как продукт законно проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

– Контрольная (точнее – контролируемая) закупка тогда законна, когда покупку у заподозренного лица делает обычный, рядовой покупатель, а не подставной, «игрушечный», но результат покупки после слов «контрольная покупка» рассматривается уже с участием оперативных работников, понятых, потерпевшего, свидетелей и всех заинтересованных лиц (продавца, его хозяина и т. п.).

В ситуации с контролируемой закупкой нельзя использовать «игрушечного» покупателя, даже если он выступает в роли обычного покупателя и продавец продает ему товар в обычном порядке, так как он не является настоящей жертвой преступления, настоящим потерпевшим.

Нет провокации в том случае, когда есть настоящий потерпевший от обмана продавца, даже если вся процедура купли-продажи отснята скрытой видеокамерой.

В уголовных делах по наркотикам мы также не допускаем варианта подставного покупателя, так как это сразу же делает искусственными, созданными при участии государства, уголовноправовые противоправные правоотношения, которые сложились между преступником-продавцом и «игрушечным» покупателем. Это провокация.

Только контролируемая покупка настоящим покупателем у настоящего продавца, заснятая скрытой камерой, и «взятые с поличным» – не есть провокация. И подобное оперативное мероприятие можно и нужно проводить по делам о наркотиках и др.

Именно при таких условиях уголовный процесс на досудебных стадиях можно воспринять как честный и законный со стороны государства, в определенном смысле нравственный и интеллигентный. Тогда и следователь, и прокурор, и судья не будут представляться или ощущать себя «куклами», перед которыми проходят якобы «преступление и преступник», «жертва», которые якобы по всем канонам УПК проводят расследование и судебное разбирательство этих «дел», назначая подчас очень строгие наказания.

Уголовные дела, имеющие провокационную природу, таят в себе большую опасность следственных, прокурорских, судебных ошибок из-за своей искусственности.

Не будучи ретроградами, мы все же, исходя из государственной задачи борьбы с преступностью, могли бы допустить по отношению к контингенту, имеющему криминогенные установки, провокации, назвав их, к примеру, «блокирующие преступность мероприятия», «превентивные мероприятия» и т. п., но при одном очень важном условии: последствиями этих мероприятий не могут быть уголовные наказания.

На наш взгляд, законодатель, допустив проведение таких превентивных мероприятий, должен предусмотреть по образцу производства о применении принудительных мер медицинского характера (гл. 51 УПК РФ) – производство о применении принудительных мер безопасности.

Теоретические разработки по мерам безопасности в уголовном праве уже имеются и представляют собой серьезные научные исследования и обоснования, опирающиеся на положительный опыт зарубежных стран, в том числе Германии[35 - См., напр.: Щедрин Н. В. 1) Меры безопасности: развитие теории, отличительные признаки и классификация // Правоведение. 1994. № 4. С. 91–95; 2) Основания мер безопасности // Современные проблемы уголовного, процесса и криминалистики. М.-Кемерово, 1996. С. 57–67; 3) Меры безопасности (защиты) в уголовном праве // Уголовное право и современность. Красноярск, Вып. 2. 1998. С. 52–63; 4) Основные классификации мер безопасности // Актуальные проблемы правоведения в современный период. Ч. 3. Томск, 1998. С. 3–4; 5) Введение в правовую теорию мер безопасности. Красноярск, 2000.].

Применение таких мер безопасности в уголовно-правовой практике России предоставляется нам достаточно актуальным.

1.2.2. Влияние следственных, прокурорских ошибок, связанных с несоблюдением конституционных прав и свобод человека и гражданина, на судебные ошибки этого вида

Раскрывая влияние следственных, прокурорских ошибок на ошибки суда, на которые впоследствии укажут в своих жалобах и представлениях участники судебного разбирательства и которые будут констатированы в решениях по уголовным делам вышестоящих судов, необходимо сразу же сделать градацию этих судебных ошибок:

1. Судебные ошибки, на появление которых в уголовном деле ни объективно, ни субъективно не могли повлиять ни следователь, ни прокурор (например, нарушение тайны совещательной комнаты, ошибки в составлении приговора, несправедливое назначение наказания и т. п.).

2. Судебные ошибки, на появление которых в уголовном деле повлияли ошибки следователя, прокурора. Судья объективно имел возможность избежать данных ошибок, но по различным причинам (спешка, небрежность, недобросовестность, поверхностный подход к изучению дела и анализу доказательств и т. д.) в ходе судебного разбирательства не избежал, и эти ошибки «с подачи» следователя, прокурора стали судебными ошибками.

3. Судебные ошибки, на появление которых в уголовном деле повлияли ошибки следователя, прокурора, но при рассмотрении уголовного дела в суде судья не имел объективной возможности их избежать – они вскрылись на ревизионных стадиях уголовного процесса (например, следователь проигнорировал заявление подозреваемого о том, что к нему применялись недозволенные методы, и он по части эпизодов преступления оговорил себя. Судья получил от прокурора для разбирательства уголовное дело, где все эпизоды обвинения в надлежащем процессуальном порядке были подтверждены различными доказательствами, а подсудимый в ходе судебного заседания не делал никаких заявлений о примененном по отношении к нему насилии. И лишь в своих кассационной или надзорной жалобах осужденный вновь стал заявлять о самооговоре и причинах этого).

В дальнейшем мы будем вести речь в основном о втором и частично третьем видах судебных ошибок, в основе которых в определенной степени лежат допущенные при расследовании уголовного дела ошибки следователя и прокурора.

Рассмотрим трансформацию следственных и прокурорских ошибок в судебные ошибки, когда следователь и прокурор не соблюдают в уголовном процессе конституционные права человека и гражданина.

Ситуация: Следователь нарушил гарантированное ст. 48 Конституции РФ и соответствующими статьями УПК РФ право обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи. Прокурор также не заметил этой ошибки следователя.

До 1 июля 2002 г. – это безусловное основание для направления судом из любой стадии судебного разбирательства уголовного дела на дополнительное расследование. С 1 июля 2002 г. судам первой и апелляционной инстанции УПК РФ предписывает самим устранять эту ошибку следователя и прокурора без направления уголовного дела на доследование, а суды кассационной и надзорной инстанций должны при обнаружении данной судебной ошибки направлять уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой или апелляционной инстанции.

По общему правилу судья должен обнаружить данную ошибку следователя, прокурора и устранить ее, но по различным причинам он не сделал этого (например, не обратил внимание на то, что подсудимый совершил преступление в день своего восемнадцатилетия и, соответственно, даже через полгода-год производство по этому делу в суде должно вестись по правилам главы 50 УПК РФ «Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних»; судья, как и следователь, прокурор оценил эти недостатки по-иному, как препятствующие самостоятельной защите (подобное может быть при оценке заикания лица, степени его слепоты или глухоты, таких болезней и болезненных состояний, как сахарный диабет, бронхо-экстазы, ВИЧ-инфекция, гипертония, менингит и др.); судья, как и следователь, прокурор счел отсутствующим противоречие в показаниях «подельников», у одного из которых имелся защитник, не стал обеспечивать защитой других подсудимых, однако проверочные судебные инстанции усмотрели факты противоречий и направили дело на новое судебное разбирательство ввиду нарушения права обвиняемого на защиту; следователь предъявляет (или перепредъявляет) окончательное обвинение лицу в день окончания расследования уголовного дела, в этот же день спешно знакомит обвиняемого и его защитника с материалами дела (подчас объемным, многотомным), выносит постановление об отключении всех заявленных обвиняемым и его защитником ходатайств (сроки следствия «горят», а следователь не желает их продления в установленном законом порядке по различным причинам), прокурор не обращает на все указанное внимание, и судья также отказывает подсудимому и его защитнику в ходатайстве предоставить им время для ознакомления с материалами дела, мотивируя это тем, что такое время на предварительном расследовании дела им предоставлялось, однако проверочные судебные инстанции все же усматривают во всем этом нарушение права на защиту подсудимого и направляют уголовное дело на новое судебное рассмотрение и т. д.).

Ситуация: Следователь нарушил гарантированное ст. 51 Конституции РФ и соответствующими статьями УПК РФ правило свидетельского иммунитета в уголовном процессе. Прокурор не устранил данной ошибки следователя.

Если следователь по каким-то причинам не разъяснил свидетелям, потерпевшим ст. 51 Конституции РФ, то судья может признать показания таких свидетелей, потерпевших недопустимыми доказательствами (ст. 75 УПК РФ), не ссылаться на них в судебном заседании и в приговоре, однако в ходе судебного следствия разъяснить свидетелям, потерпевшим содержание ст. 51 Конституции РФ и надлежащим образом получить доказательства по разбираемому делу.

Сложнее ситуации, когда следователю приходится допрашивать по расследуемому им уголовному делу не законных, а фактических супруга (супругу), пасынков, падчериц, а не законно усыновленных (удочеренных), сводных братьев и сестер и т. п. Строго по закону свидетельский иммунитет на них не распространяется. И следователь, прокурор, судья могут игнорировать это правило в указанных ситуациях, однако проверочная судебная инстанция (в судебной практике уже есть такие примеры), может среагировать по-иному, признав за указанными лицами их право на свидетельский иммунитет и, соответственно, констатировать тем самым судебную ошибку, которая появилась в деле с «подачи» следователя и прокурора.

Подчеркнем еще раз, что мы являемся сторонниками широкого понятия свидетельского иммунитета, который, на наш взгляд, должен распространяться не только на близких родственников, но и на родственников вообще и близких лиц (п. 3, 4, 37 ч. 1 ст. 5 УПК РФ).

Ситуация: Следователь и прокурор на досудебных стадиях нарушили положения ст. 53 Конституции РФ, гарантирующей охрану прав потерпевших от преступлений.

При разбирательстве уголовного дела в суде судья, так же как и следователь, и прокурор, может, к примеру, не принять предусмотренных законом мер по обеспечению иска о взыскании с виновных лиц вреда, причиненного потерпевшему, не принять (или принять не полном объеме) предусмотренных в законе мер по защите потерпевших от недопустимого влияния на них подсудимого и его окружения. Вышестоящим судебным инстанциям приходится выявлять подобного рода ошибки судьи, в основе которых лежат ошибки следователя и прокурора.

Наиболее распространенной представляется ситуация, когда следователь, прокурор в уголовном судопроизводстве способствуют нарушениям (или не выявляют их) требований ст. 21 Конституции РФ, охраняющей достоинство личности.

Мы уже подробно останавливались на механизмах применения на досудебных стадиях незаконных методов ведения предварительного расследования.

К сожалению, судья, так же как иногда и следователь, и прокурор, во-первых, не всегда по различным причинам может распознать в деле доказательства, полученные с применением незаконных методов, во-вторых, так же как и следователь, и прокурор, изменения позиции и показаний подсудимого в суде, его заявления о применении к нему во время предварительного расследования незаконных методов судья трафаретно расценивает как стремление подсудимого таким способом уйти от уголовной ответственности и не прилагает необходимых усилий для выяснения истинного положения дел.

На наш взгляд, трансформация позиции и показаний подсудимого в результате применения к нему недозволенных методов ведения расследования, не замеченная или, что наиболее страшнее, проигнорированная судьей, есть грубая судебная ошибка, которая, вне всякого сомнения, была взращена только лишь на благодатной почве следственных и прокурорских ошибок.

Вот почему мы считаем важным обязательное и очень скрупулезное реагирование суда на заявления подсудимых и (или) их защитников, законных представителей о применении к подсудимым недозволенных методов ведения следствия.

Мы полагаем важным закрепить в УПК РФ положение, что при получении от подсудимых подобных заявлений, алгоритм действий суда должен быть следующий:

1. Тщательная проверка в ходе судебного следствия подобных заявлений (подробный допрос подсудимого об обстоятельствах применения недозволенных методов, допрос свидетелей, обязательное и незамедлительное проведение судебно-медицинского освидетельствования подсудимого и судебно-медицинской экспертизы в суде (остаточные явления физического насилия сохраняются достаточно продолжительное время), изучение (обозрение) необходимой документации – журналов и документов ИВС, СИЗО, Скорой помощи, травмпунктов, и др.).

2. Передача всех материалов судебного следствия по заявлению о применении незаконных методов ведения расследования прокурору для проведения прокурорской или следственной проверок и принятия решения в порядке ст. 144, 145 УПК РФ.

3. Приостановление разбирательства по уголовному делу до получения материалов с итоговым решением следователя, прокурора по сделанному подсудимым заявлению о применении к нему незаконных методов ведения предварительного расследования.

С учетом полученных от прокурора материалов и решения, а также с учетом добытых доказательств в ходе судебного следствия суд в совещательной комнате должен принять решение: или считать заявление подсудимого и (или) его защитника, законного представителя о применении к подсудимому при предварительном расследовании уголовного дела недозволенных методов не нашедшим подтверждения, или же признать все доказательства, полученные с применением незаконных методов (например, протоколы обыска, выемка после допроса подозреваемого, где к нему было применено насилие, даже если проведенные в последующем обыск, выемка были результатными и т. п.) недопустимыми в порядке ст. 75 УПК РФ. Последняя ситуация должна позволять суду вынести обвинительный приговор только в том случае, если оставшиеся после «фильтрации» допустимые доказательства позволяют с достоверностью и достаточностью принять обвинительное судебное решение. В противном случае – оправдательный приговор, прекращение уголовного преследования по делу и частное постановление (определение) суда о выявленных по уголовному делу нарушениях закона.