Трудовой договор как основание возникновения правоотношения

«Трудовой договор находится вне рынка труда и вне рыночной экономики вообще… Напротив, юридическим выражением сделки купля – продажа товара «рабочая сила» является договор трудового найма. Этот договор воплощает в себе принцип свободы труда и … выступает в качестве элемента экономики рыночного (смешанного) типа. Термины «трудовой договор» или «договор найма», «контракт», которыми пользовался законодатель в разных кодексах о труде, могли и не соответствовать сущности явления, правовую форму которого они должны были выразить…» – таково мнение Е. Б. Хохлова, изложенное в статье «Об основаниях трудовых правоотношений»[60 - Хохлов Е. Б. Об основаниях трудовых правоотношений. С. 33 и след.].

По вопросу о том, должно ли трудовое правоотношение в условиях перехода к рынку возникать на иных, чем трудовой договор, основаниях, аргументировано, на наш взгляд, высказались А. Ф. Нурутдинова и Т. Ю. Коршунова. Они полагают, что нет «предпосылок для коренного изменения модели трудового договора», потому что социально-экономическая сущность трудовых отношений осталась прежней. Отношение работника к средствам производства, способ их соединения с рабочей силой в условиях рыночной экономики и при социализме сходны в своей основе. Можно ставить вопрос лишь об изменении субъекта собственности на средства производства, но не об изменении социально-экономической сущности труда, а это и предопределяет незыблемость основных правовых конструкций в сфере трудового права[61 - См.: Нурутдинова А. Ф., Коршунова Т. Ю. Трудовой договор в современных условиях // Государство и право. 1994. № 2. С. 33, 36, 40.].

Теперь, когда Трудовой кодекс принят и действует, можно говорить о предпочтении законодателем трудового договора как основания возникновения и правовой формы трудовых правоотношений. При этом, возможно, имело значение сугубо защитное содержание ст. 37 Конституции РФ, называющей трудовой договор тем актом, заключение которого гарантирует его субъекту на столь высоком законодательном уровне важнейшие права. Хотя нельзя не сказать, некоторыми авторами эта норма толкуется как правовая основа дифференциации[62 - См.: Сыроватская Л. Я. Об основаниях трудовых правоотношений. С. 77.]. В то же время верно и то, что трудовой договор изменился: он стал более диспозитивным или, если угодно, рыночным.

Следует отметить прозорливость А. Е. Пашерстника, чьи слова и сегодня звучат актуально, когда он характеризовал трудовой договор как важнейший институт трудового права, который «в наиболее существенных своих чертах оказался вполне жизнеспособным и эффективным в различных условиях»[63 - Пашерстник А. Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. С. 173.].

Но если трудовой договор порождает и опосредует лишь трудовое правоотношение, то последнее, как свидетельствует история, может возникать из разных юридических фактов, и, как можно было видеть, не всегда из договора. В аспекте соотношения трудового договора и правоотношения приходится констатировать, что трудовое правоотношение существовало при любом укладе общественной жизни, оно не может не существовать, оно оказывается «живучее» трудового договора и принимает разные формы, «приспосабливаясь» к ситуации.

Что касается самого трудового договора как юридического факта, то, как отмечалось вначале, он не просто юридический факт, влекущий какие-либо юридические последствия. Он влечет возникновение правоотношения и, следовательно, по определению являясь соглашением, должен быть соглашением о содержании. Однако при кажущейся бесспорности этого положения оно не является для трудового договора абсолютным.

Трудовой договор не всегда был юридическим фактом – соглашением о содержании. В его истории были периоды, когда он был, если можно так сказать, соглашением о согласии выполнять работу у конкретного работодателя. По этому поводу Л. С. Таль писал: «Трудовой договор подчиняет работника власти хозяина и нередко обоих контрагентов внутреннему порядку хозяйственного предприятия… По отношению к этому порядку соглашение имеет не конститутивный, а ассентивный характер, то есть сводится к простому согласию или подчинению (adhesion)…»[64 - Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 2: Внутренний правопорядок хозяйственных предприятий. Ярославль, 1918. С. 118.]. И после отмены трудовой повинности он по сути дела в течение продолжительного времени не был договором в буквальном смысле. Прежде всего потому, что договор предполагает свободу, о которой говорить не приходилось, потому что, будучи практически абсолютным работодателем, государство устанавливало свои правила регулирования трудовых отношений. К тому же сохранялась обязанность трудиться – воплощение несвободы, – и не работать было нельзя. Отсутствие частной собственности исключало предпринимательство, поэтому трудовой договор был наиболее подходящей формой, опосредовавшей нормальные для того времени трудовые отношения. Имеется в виду, что «за отсутствием соглашения под понятие трудового договора не подойдут: а) отношения, возникающие из трудовой повинности, а равно и выполнение других публично-правовых повинностей, например, воинской, судебной и других»[65 - Варшавский К. М. Практический словарь по трудовому праву. М., 1927. С. 123.].

Послевоенный период и последующие годы, как пишет детально исследовавшая теорию и историю трудового договора Е. М. Акопова, характеризуются, с одной стороны, нехваткой рабочей силы и необходимостью демократизировать методы привлечения к труду, а с другой стороны, усилением централизации правового регулирования трудовых отношений. В юридической литературе отмечается снижение роли трудового договора как правового средства ненормативного регулирования труда[66 - Акопова Е. М. Трудовой договор: становление, развитие и современное состояние. С. 49.]. Вместе с Е. М. Акоповой мы соглашаемся с оценкой роли трудового договора того периода, данной Е. Б. Хохловым. Он считает, что трудовой договор представлял собой уже не соглашение о предоставлении работником своей рабочей силы собственнику средств производства на определяемых в этом соглашении условиях, а являлся лишь соглашением о приеме – поступлении на определенную работу. Это объясняется тем, что все виды общественного труда, начиная с посленэповского периода, в условиях полного отчуждения работника от средств производства подвергаются тотальному государственному регулированию[67 - Хохлов Е. Б. Экономические методы управления и трудовое право. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1991. С. 118.].

В результате экономических реформ трудовой договор становится более свободным. На это в первую очередь повлияла отмена обязанности трудиться, первоначально «прозвучавшая» в Союзных Основах законодательства о занятости от 15 января 1991 г.[68 - О занятости населения: Основы законодательства Союза ССР и республик от 15.01.1991 г. [Электронный ресурс]: Справочно-правовая система «Консультант-плюс».], а затем закрепленная в Конституции РФ 1993 г. как свобода труда. Кроме того, расширение сферы децентрализованного, договорного регулирования, явившееся в определенной степени результатом введения частной собственности, отразилось и на трудовом договоре. Объем императивных норм, исходящих от государства, сократился, некоторые из них приобрели более мягкую форму («не может превышать…», «не менее…», «по соглашению сторон…», «если сочтут целесообразным…» и т. п.). Решение некоторых вопросов почти целиком отошло в децентрализованную сферу (например, зарплата). Это неизбежно повлекло расширение части договорных условий трудового договора. Постепенно он трансформируется именно в договор с возможностью обсуждения содержания, поскольку его заключают юридически свободные субъекты. Согласно ст. 57 ТК РФ 2001 г. соглашению подлежат важнейшие условия: трудовая функция, место работы, условия труда и оплата и др.

Таким образом, договор как юридический факт мог быть соглашением о важнейших для сторон условиях, т. е. соглашением о содержании, договором в буквальном смысле, а мог быть актом о приеме на работу, почти все условия которой были предрешены. Однако в любом случае трудовой договор был и остается юридическим фактом, порождающим трудовое правоотношение.

2. Соотношение трудового договора и трудового правоотношения по содержанию

До сих пор трудовой договор в его связи с трудовым правоотношением рассматривался как юридический факт и правовая форма, опосредующая правоотношение. Содержание этих двух понятий – еще одна грань их соотношения. Мы сравниваем правоотношение и договор, в форме которого оно существует.

а) Содержание трудового (как и любого) правоотношения – права и обязанности его субъектов[69 - О содержании правоотношения мы говорим лишь постольку, поскольку это необходимо для прояснения вопроса его соотношения с трудовым договором.]. Основные права и обязанности работника и работодателя изложены в ст. 21 и 22 ТК РФ. Они помещены в главе II, которая называется «Трудовые отношения, стороны трудовых отношений, основания возникновения трудовых отношений». Законодатель не счел нужным отразить в названии права и обязанности сторон как содержание трудовых правоотношений, что вряд ли правильно. Кроме основных, работник и работодатель обладают и иными правами в области трудовых отношений, которые названы как в самом Трудовом кодексе, так и других нормативных актах разного уровня.

Содержание трудового договора – это условия, вырабатываемые сторонами. Статья 57 ТК РФ, не давая определение понятия существенных условий, тем не менее относит к ним важнейшие заключающиеся в правах и обязанностях сторон договора. Таким образом, если исходить из терминологии, сколь-нибудь значительных различий между условиями договора как его содержанием и правами-обязанностями как содержанием правоотношения не существует. Другое дело, каков объем содержания правоотношения и трудового договора. В гражданском праве, имея в виду содержание, отождествляют договор и правоотношение. Это естественно для частного права, которым преимущественно оно является и субъекты которого «отделены от государственной власти и… в этом смысле являются частными… Частное право создает как бы изолированно от государственной власти зону свободы… вторжение государственной власти в эту зону свободы, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и по решению суда, не допускается»[70 - Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1995. С. 196.]. Поэтому в гражданском праве именно «договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов»[71 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 238.]. Если в трудовом праве сравнивать содержание этих двух понятий по объему, следует согласиться с А. И. Процевским, что содержание трудового договора входит в содержание правоотношения[72 - Процевский А. И. Предмет советского трудового права. М.: Юрид. лит., 1979. С. 61–62.]. Но, прежде чем развивать эту мысль, необходимо заметить следующее.

В науке трудового права существует теория единого и расщепленного правоотношения. Автором конструкции единого трудового правоотношения считается Н. Г. Александров[73 - Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. С. 122.]. Его точку зрения поддерживает большинство ученых. Р. 3. Лившиц писал, что единое правоотношение «охватывает группу отношений между предприятием (администрацией) и работниками по поводу их труда. Имеется в виду вся группа отношений, элементарные правоотношения (по оплате труда, по охране труда и др.) входят в качестве составных частей в общую категорию. Конструкция расщепленного правоотношения… охватывает лишь отношения по трудовому договору. Остальные отношения (по поощрению за труд, охране труда, дисциплине труда) объявляются самостоятельными, не входящими в общую категорию»[74 - Иванов С. А., Лившиц Р. 3. Личность в советском трудовом праве. С. 134. Сторонниками расщепленного правоотношения являются А. И. Процевский (Процевский А. И. Предмет советского трудового права. С. 65); Л. А. Сыроватская (Сыроватская Л. А. Ответственность по советскому трудовому праву. М., 1974. С. 174); B. Н. Скобелкин (Скобелкин В. Н. Трудовые правоотношения. М.: Вердикт 1-М, 1999. C. 272) и др.]. Мы исходим из концепции единого трудового правоотношения, что, безусловно, имеет значение при его сравнении по содержанию с трудовым договором. Ведь если так называемые «вторичные» – по терминологии А. И. Процевского, – прежде всего, охранительные и поощрительные, выходят за пределы «первичного» трудового правоотношения, то содержание последнего сводится к содержанию трудового договора. Из этого следует, что содержание «первичного» трудового правоотношения и трудового договора тождественно. Только поэтому, исходя из теории расщепленного правоотношения, прав А. И. Процевский, когда говорит, что трудовое правоотношение не может наполняться новым содержанием помимо воли сторон. В едином же трудовом правоотношении права и обязанности сторон устанавливаются не только ими. Поэтому не только ими они могут и вводиться, изменяться и прекращаться. Яркий пример – ст. 73 ТК РФ, дающая возможность работодателю в одностороннем порядке при определенных условиях изменять даже договорные условия. Что же касается норм рабочего времени, отпусков, норм по охране труда, минимальной заработной платы и т. д., комментарии излишни.

Попутно заметим, что ТК РФ 2001 г., определяя в ст. 1 круг отношений, регулируемых отраслью, в числе иных, непосредственно связанных с трудовым, называет отношения по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда, «которые до последнего времени рассматривались как составная часть трудовых отношений»[75 - Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Ю. П. Орловский. М.: Юридическая фирма «Контракт», Инфра-М, 2002. С. 3.]. Если законодатель таким образом высказывается за расщепленное трудовое правоотношение, то его, по меньшей мере, можно упрекнуть в непоследовательности. Ведь в таком случае логично было бы вывести за рамки трудового отношения и другие, не входящие в трудовой договор, и в первую очередь по соблюдению трудовой дисциплины – охранительные, как и по материальной ответственности.

Ради полноты и объективности изложения данного вопроса необходимо констатировать, что не все авторы, пишущие на эту тему, различают содержание правоотношения и договора. Н. Г. Александров в свое время писал: «…в содержании правоотношения, установленного трудовым договором, надо различать: а) то, что выработано самими договаривающимися сторонами; б) то, что в силу заключения трудового договора становится обязательным для сторон на основании законов, указов, постановлений правительства и т. д.»[76 - Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. С. 236.] В учебнике «Советское трудовое право», написанном им вместе с А. Е. Пашерстником, Н. Г. Александров включает эти же условия уже в содержание трудового договора, а не правоотношения[77 - См.: Александров Н. Г., Пашерстник А. Е. Советское трудовое право. М.: Госюриздат, 1952. С. 138.]. В более позднее время по этому поводу высказался В. Д. Шахов «В содержание трудового договора, – как он считал, – следует включать лишь такие условия, которые зависят от волеизъявления сторон… значение… договора заключается в том, что он оказывается правообразующим фактом для распространения на работника условий, предусмотренных законом». Автор приводит мнения и тех ученых, которые не усматривают различия между содержанием трудового договора и трудового правоотношения[78 - Шахов В. Д. Соотношение понятий «трудовой договор» и «трудовое правоотношение» // Советское государство и право. 1980. № 6. С. 134. Об этом см. также: Толкунова В. Н., Гусов К. Н. Трудовое право России / Под ред. В. Н. Толкуновой. М., 1995. С. 171; Трудовое право России / Под ред. Р. 3. Лившица, Ю. П. Орловского. М., 1998. С. 102; Трудовое право / Под ред. О. В. Смирнова. М., 1999. С. 192.]. В последние годы аналогичное высказывание находим в «Курсе российского трудового права». «Характеризуя содержание трудового договора, – пишут авторы, – его условия делят на две группы: установленные самими сторонами и нормативными актами о труде. Такого рода заблуждение весьма широко распространено в литературе по трудовому праву. Между тем включение в содержание трудового договора, т. е. акта, являющегося результатом согласования воли и интересов договаривающихся сторон, условий, которые не были продуктом этого согласования, по меньшей мере, нелогично. Более правильно в этом плане говорить не о содержании трудового договора, а о содержании трудового правоотношения…». Трудовой договор «есть юридический акт, порождающий у сторон трудового правоотношения не только указанные договорные, но и внедоговорные, т. е. статутные, права и обязанности»[79 - Курс российского трудового права: В 3 т. Т. I: Общая часть / Под ред. Е. Б. Хохлова. С. 277–278.]. В связи с этим трудно согласиться с авторами, имеющими другую точку зрения по этому вопросу. Так, В. А. Ойгензихт писал: «Видимо, все же нельзя утверждать, что «производные» условия (под ними автор понимал установленные нормативно. – Э. Б.) не зависят никоим образом от воли сторон. Совершенно очевидно, что воля сторон на принятие этих условий выражается в самом факте заключения трудового договора…»[80 - Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление (Очерки теории, философии и психологии права). Душанбе: Дониш, 1983. С. 128.]. В. М. Лебедев считает, что предметом трудового договора являются и статутные условия. Он пишет: «Следует признать ошибочным утверждение о том, что по поводу этих условий стороны не договариваются. Это противоречит принципу свободы трудового договора… Нанимающийся может отказаться от заключения трудового договора… если его не устраивают условия, предусмотренные законом…»[81 - Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. Томск: Изд-во Томского гос. пед. ун-та, 1998. С. 125.]. Однако соглашаться или отказываться – это не значит договориться[82 - Ожегов С. И. Словарь русского языка. С. 139.]. Да и какие переговоры возможны по поводу тех условий, которые содержатся в законе? В данном случае нет договора как соглашения; есть договор как акт о факте поступления на работу и принятии, но не обсуждении установленных условий.

Таким образом, содержание трудового договора и трудового правоотношения не совпадает по объему. Договорные – это условия, вырабатываемые сторонами; но содержание правоотношения – шире за счет условий, точнее, прав и обязанностей, установленных нормативно: законами, подзаконными актами; в порядке коллективно-договорного регулирования. Трудовой договор, будучи заключенным и порождая тем самым трудовое правоотношение, как бы «впускает» в его содержание те права и обязанности, которые до этого были неперсонифицированными, «ничьими», и устанавливает их принадлежность конкретным субъектам конкретного правоотношения.

Источник несовпадения в содержании обоих понятий надо искать в частно-публичной природе трудового права[83 - Г. В. Кашанина относит трудовое право к частному (Кашанина Г. В. Корпоративное право хозяйственных товариществ и обществ. М., 1999. С. 36–41).]. Между публичным и частным правом нет какой-то непроходимой границы. «В ходе исторического развития, – констатирует С. С. Алексеев, – грани между публичным правом и частным правом в ряде областей жизни общества стираются, возникают смешанные публично-правовые и частноправовые отношения (по трудовым вопросам, социальному обеспечению и др.)»[84 - Алексеев С. С. Теория права. М.,1995. С. 196.]. Ю. А. Тихомиров также пишет о своеобразном переплетении «частных» и «публичных» начал в отраслях так называемого социального права, предназначенных для реализации и защиты не только индивидуальных прав граждан, но и их совокупной охраны[85 - См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право: Учебник. М.: БЕК, 1995.]. Публичные начала в трудовом праве проявляются в защите интересов обеих сторон, но приоритет отдан более слабой – работнику. Работодатель, в особенности работодатель – коммерческая организация, озабочен в первую очередь не социальными вопросами, а получением прибыли, в чем его трудно упрекнуть, ибо это составляет суть предпринимательской деятельности. Как выразился известный политолог Г. Сатаров, президент фонда «Индем», в бизнес идут не для того, чтобы осчастливить людей, а чтобы получить прибыль[86 - Сатаров Г. Бизнес берут на испуг // Российская газета. 2003. 18 июля. С. 3.]. Если еще учесть, что наемный работник, для которого зарплата – основной, если не единственный, источник дохода, находясь в условиях сохраняющегося экономического принуждения к труду, готов принять практически любые условия работодателя, – ясно, что функцию «защитника» должно взять на себя государство. К тому же надо иметь в виду, как справедливо заметил Л. Ю. Бугров, реальную степень развития работодательской культуры[87 - Бугров Л. Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. С. 111.]. Государство выполняет защитную функцию через императивные нормы – запреты, предписания, обязывания. В первую очередь это относится к гарантиям права на труд (ст. 3, 4, 72, 81, 165 и др. ТК РФ), а также к охране труда, ответственности. По существу защитные нормы есть в каждом институте трудового права, в любой главе трудового кодекса. Этим и обусловлены так называемые статутные права и обязанности субъектов трудового правоотношения. Именно за счет этих прав и обязанностей содержание трудового правоотношения объемнее, чем содержание трудового договора. Договорные условия входят в возникшее правоотношение и сосуществуют в нем вместе с установленными нормативно.

Анализируя литературу по трудовому праву в плане конкретно поставленного вопроса о соотношении трудового договора и трудового правоотношения по содержанию, можно выявить и другие стороны их взаимосвязи.

б) Здесь следует сказать о требовании безусловного соответствия их содержания закону. Это проистекает из текста ст. 15, 56, 57 ТК РФ. Содержание индивидуального акта, каковым является трудовой договор, не может противоречить тем правам и обязанностям сторон, которые иерархически установлены «над ним»: актами локального регулирования, коллективными соглашениями, законами и подзаконными актами. При этом надо иметь в виду принцип неухудшения положения работника по сравнению со всеми актами вышестоящего уровня (ст. 9 ТК РФ).

Соответствуя этим требованиям, договорные условия становятся частью содержания возникшего правоотношения. Другая часть последнего привносится из законодательства и актов локального, колллективно-договорного регулирования, причем в этих актах, во-первых, соблюдается тот же принцип «неухудшения», и, во-вторых, в них не могут регулироваться отношения, являющиеся предметом федерального законодательства или субъектов РФ (ст. 5, 6, 50 ТК РФ).

В то же время история трудового законодательства знает периоды, когда состояние несоответствия закону, в том числе, основному, одновременно означало соответствие подзаконным актам. Конечно, речь надо вести о противоречии подзаконных актов закону, а причины здесь главным образом экономические и идеологические, но факт остается фактом. В не столь уж давние времена существовал антиконституционный порядок, согласно которому миллионы работников были лишены судебной защиты (Перечни № 1, 2). Неконституционным было признано установление срочных трудовых договоров с пенсионерами и введение дополнительного основания увольнения по достижении пенсионного возраста (п. 1.1 ст. 33 КЗоТ 1971 г.) И совсем недавно Верховный Суд РФ решением от 3 октября 2001 г. признал абз. 1 п. 1 постановления Совмина СССР от 22 сентября 1988 г. № 1111 в части, разрешающей совместительство только на одном предприятии, учреждении, организации, противоречащим федеральному законодательству, недействующим и не подлежащим применению на территории Российской Федерации[88 - См.: Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 05.02.1988 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1988. № 6. Ст. 168; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1992 г. // Ведомости Конституционного Суда РФ. 1992. № 13; Решение Верховного Суда РФ от 03.10.2002 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 3.]. Ведомственное нормотворчество достигало в трудовых отношениях таких масштабов, что «иногда складывается впечатление, что действуют и применяются не законы и постановления, а разъясняющие их бумаги…»[89 - Лившиц Р. 3. Трудовое законодательство: настоящее и будущее. М.: Наука, 1989. С. 176.]. Наказание за прогул включало в себя возможность применения такого количества дополнительных мер воздействия[90 - См.: О дополнительных мерах по укреплению трудовой дисциплины: Постановление СМ СССР и ВЦСПС от 28.07.1983 г. // СП СССР. 1983. № 21. Ст. 116.], которое никак не могло соответствовать порядку применения и обжалования дисциплинарных взысканий (ст. 136 КЗоТ 1971 г.) и самим принципам привлечения к ответственности, установленным законом (исчерпывающий перечень дисциплинарных взысканий; применение за один проступок только одного дисциплинарного взыскания). Но если в этих случаях (примеры можно было умножить) существовала хотя и лицемерная, но видимость законодательства, то ст. 25 КЗоТ в редакции 1992 г. дала работодателю карт-бланш на одностороннее изменение уже договорных условий, о чем много писали[91 - См., напр.: Лившиц Р. 3. Изменение трудового договора // Социалистический труд. 1988. № 8; Мелешенко Н. О проблемах правоприменительной практики по делам об изменении трудового договора // Российская юстиция. 1997. № 6; Бондаренко Э. Н. Перевод на другую работу в настоящем и будущем законодательстве // Право и правовое регулирование в системе устойчивого социального развития: Материалы конференции. Новосибирск, 1995.]. Надо сказать, она почти без изменений перекочевала и в новый Трудовой кодекс (ст. 73 под названием «Изменение существенных условий трудового договора»). Думается, есть основания говорить о противоречии ее содержания, во-первых, ст. 72, определяющей перевод как изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора. Во-вторых, ст. 15 (определяющей трудовое отношение основанным на соглашении между работником и работодателем), 21 (право работника на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором), 56 и 57 ТК РФ, согласно которым условия трудового договора устанавливаются сторонами и могут быть изменены только по их соглашению. По сути дела, работа с измененными работодателем в одностороннем порядке условиями труда является не обусловленной трудовым договором, несмотря на все обстоятельства, которыми она обставлена в ст. 73 ТК РФ, и отказ от нее должен признаваться правомерным и представлять собой одну из форм самозащиты (ст. 379 ТК РФ).

Вряд ли можно признать соответствующим Конституции РФ ст. 59 ТК РФ в части заключения срочного трудового договора с пенсионерами по возрасту – мы снова наступаем на те же грабли.

Ограничивает свободу труда и противоречит ст. 80 ТК РФ ст. 127 Кодекса в той ее части, где говорится о праве работника отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска. Соответствие содержания трудового договора и трудового правоотношения закону является безусловной и жесткой формальной необходимостью, своего рода правовым постулатом, но при этом трудовое законодательство, в первую очередь Трудовой кодекс, должны постоянно совершенствоваться и не создавать возможности для нарушения им же установленных положений.

в) Далее. Авторы книги «Советское трудовое право: вопросы теории» отметили следующую характерную особенность социалистического (тогда еще) трудового правоотношения, состоящую в расширении его содержания за счет дополнительных прав и обязанностей субъектов этого правоотношения. В этом видится еще одна грань соотношения трудового договора и трудового правоотношения по содержанию. Идея оказалась дальновидной и плодотворной. Действительно, как пишет автор соответствующей главы Ю. П. Орловский, «масштабы регулирования трудовых отношений не могут быть одинаковыми в силу динамизма трудового права, решающего все более и более сложные задачи политического и экономического развития государства»[92 - Иванов С. А., Лившиц Р. 3., Орловский Ю. П. Советское трудовое право: вопросы теории. С. 206–207.]. Мы имеем возможность это наблюдать. Расширение сферы действия трудового права за счет отношений трудоустройства и профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников непосредственно у данного работодателя, социального партнерства, коллективных споров и других не может не сказаться на индивидуальном трудовом правоотношении, содержание которого обогащается. Определение понятия актов социального партнерства: коллективного договора и коллективного соглашения – как регулирующих социально-трудовые отношения работников и работодателей (ст. 40 и 45 ТК РФ), свидетельствует о вовлечении работников в сферу реального решения самых животрепещущих производственных вопросов оплаты труда, занятости, охраны труда, рабочего времени и времени отдыха и др. (ст. 41 ТК РФ).

Но содержание трудового правоотношения может обогащаться, и, вообще, изменяться не только за счет статутных или коллективно-договорных прав и обязанностей субъектов, но и за счет договорных. Здесь уместно привести мысль В. М. Догадова о том, что трудовой договор – база для существования трудового правоотношения, и изменение последнего связано с изменением трудового договора. Прекращение трудового правоотношения – следствие прекращения трудового договора[93 - Догадов В. М. К вопросу о возникновении и прекращении социалистических трудовых правоотношений. С. 66.].

Рассмотрим, действительно ли изменение или прекращение статутных прав и обязанностей может влиять на изменение и прекращение договорных, и наоборот. Взаимная обусловленность здесь явно усматривается. Если права, установленные законодательно, перестали существовать, были изменены или ограничены, это неизбежно повлияет на договорные. К примеру, утверждение Списка производств, профессий и работ с тяжелыми и вредными условиями труда, на которых запрещается применение труда женщин, от 25 июля 1978[94 - См.: Постановление Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС // Бюллетень Госкомтруда СССР. 1978. № 12.], означало, что на работы, перечисленные в Списке, женщины не могут быть приняты. Те женщины, которые к моменту утверждения и введения Списка в действие уже работали на таких работах, освобождались от них. Следовательно, они утратили право на них работать. Освобождение предполагалось с трудоустройством посредством перевода на другую работу (ч. 2 п. 2), переквалификации или обучения новым профессиям, что возможно было с согласия женщин. В случае отказа они увольнялись. Таким образом, прекращение существования статутного права повлекло изменение договорной части содержания правоотношения: по соглашению сторон женщина либо была переведена на другую работу, либо направлена на переквалификацию. В том случае, когда соглашение по каким-либо условиям не состоялось, женщина увольнялась, и трудовой договор, таким образом, прекращался. Вместе с ним прекращалось и трудовое правоотношение.

Приведем исторический пример более жесткой взаимосвязи между изменившимся статутным и договорным правом работника. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 19 октября 1940 г. «О порядке обязательного перевода инженеров, техников, мастеров, служащих и квалифицированных работников одних предприятий и учреждений в другие»[95 - Ведомости Верховного Совета СССР. 1940. № 42.] в изъятие ст. 37 КЗоТ 1922 г. по сути дела прекращал договорные отношения сторон в части перевода нанявшегося и устанавливал перевод в другое предприятие в той же или другой местности независимо от согласия работника. «Этим же Указом были отменены заключенные ранее с данной категорией лиц срочные трудовые договоры, а работники закреплены постоянно за теми же предприятиями, где они работали по срочному договору»[96 - Акопова Е. М. Трудовой договор: становление и развитие. С. 87.]. Это прекращало не только договорные условия, а ставило под вопрос существование договора как такового.

Последствия изменения договорных условий для содержания правоотношения еще более очевидны. Коль скоро эти условия – составная часть содержания правоотношения, то изменение любого из них: трудовой функции, заработной платы, места работы или условий труда (и любых других) – не может оставить трудовое правоотношение прежним. Причем, если статутное право-обязанность меняется по воле законодателя, то изменение и прекращение договорных условий может происходить: по воле сторон; третьих лиц; в результате событий. Инициатором изменения договорных условий может быть работник (ст. 72 ТК РФ), работодатель (ст. 74, ч. 2 ст. 81 ТК РФ), третье лицо – суд (п. 2 ст. 83 ТК РФ). Стихийное бедствие как событие является основанием для издания приказа о переводе в случае производственной необходимости; смерть работника или работодателя – физического лица прекращает трудовой договор и, следовательно, правоотношение (п. 6 ст. 83 ТК РФ). Наконец, основания изменения и прекращения трудового договора могут предусматриваться в самом договоре (ст. 57, п. 3 ст. 278, ст. 307, 312 ТК РФ).

г) О соотношении трудового договора и трудового правоотношения в связи с их изменением и прекращением. Примечательно, что законодатель говорит о возникновении на основании трудового договора правоотношения (ст. 16 ТК РФ), но изменении и прекращении трудового договора (гл. 12, 13 ТК). «Длится или прекращается … не трудовой договор, а индивидуальное трудовое правоотношение. Иное толкование может привести к смешению этих правовых явлений, к подмене понятий», – пишет В. М. Лебедев. Его перу принадлежит афористичное выражение «трудовой договор умирает в трудовом правоотношении», так как исчерпывает себя как правообразующий юридический факт[97 - Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. С. 122.].

Однако согласиться с мыслью, выраженной в этой яркой фразе, можно только частично. Сыграв роль юридического факта, породившего правоотношение, трудовой договор не умирает, а видоизменяется, переходит в иное качество: юридической формы, опосредующей правоотношение, и в этом качестве «договора-правоотношения» может изменяться и прекращаться по обстоятельствам как зависящим, так и не зависящим от воли сторон. Правда, что трудовой договор порождает правоотношение: ведь он не может породить сам себя; а изменить и прекратить сам себя, выражаясь фигурально, – может.

Поскольку мы говорим о взаимосвязи трудового договора и трудового правоотношения по содержанию, в том числе о взаимообусловленности изменения их содержания, необходимо еще раз уточнить, что под содержанием подразумеваются условия договора, права и обязанности субъектов правоотношения. Когда предметом рассмотрения становится изменение трудового договора и трудового правоотношения, такое уточнение нелишне. Ни закон, ни научная литература, ни судебная практика до 2001 г. не выработала единого определения понятия изменения трудового договора и трудового правоотношения, в частности, перевода, как наиболее практического правоизменяющего юридического факта.

Прежде всего, заметим, что под переводом понимают изменение договорных условий, и это понятно: изменение «наддоговорных» не зависит от воли сторон. Отрадно, что в Трудовом кодексе дано, наконец, легальное определение понятия перевода, причем закон воспринял широкую точку зрения Верховного Суда РФ, высказанную им в известном постановлении Пленума от 22 декабря 1992 г., с последующими изменениями[98 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 3.]. Согласно ч. 1 ст. 72 перевод – изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора, а равно перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией… Но нельзя не обратить внимание, что закон определяет перевод не только как изменение содержания, но и стороны, хотя делает это более осторожно, чем прежде. В ч. 1 ст. 25 КЗоТ 1971 г. говорилось: «Перевод на другую работу на том же предприятии… а также перевод на другое предприятие… либо в другую местность, хотя бы и вместе с предприятием…» Мнения в литературе по этому вопросу разные. А. И. Процевский писал о новации трудового правоотношения, поскольку заменяется один из субъектов[99 - См.: Процевский А. И. Предмет советского трудового права. С. 56.]. В. В. Ершов и В. А. Ершова тоже считают, что «перевод в другую организацию в той же местности характеризуется изменениями одной из сторон трудового договора (контракта)»[100 - Трудовой договор: Учеб. – практ. пособие. 3-е изд. М.: Дело, 2001. С. 126.]. Н. Г. Александров различал понятие перевода в разных смыслах, но признавал, что, хотя переводом на другую работу называют перевод в другое предприятие, по сути дела прекращается одно трудовое правоотношение и возникает другое, и здесь нет изменения трудового договора[101 - См.: Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. С. 275.]. То же говорил и Е. И. Астрахан[102 - См.: Астрахан Е. И. Перевод на другую работу. М.: Юрид. лит., 1977. С. 5.]. Приведем и некоторые современные мнения. Авторы Комментария к Трудовому кодексу 2001 г. пишут: «…при переводе к другому работодателю изменяется сторона трудового договора… поэтому такой перевод рассматривается… как основание прекращения… трудового договора»[103 - Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. С. А. Панина. М.: МЦФЭР, 2002. С. 240.]. Е. Б. Хохлов на парламентских слушаниях 12 ноября 2002 г., критикуя, в частности, ст. 57 ТК РФ, выразился более категорично и, на наш взгляд, совершенно правильно: субъекты не составляют содержание договора[104 - Профсоюзная юридическая газета. Приложение к газете «Солидарность». 2002. № 43.], об изменении которого только и может идти речь при переводе. Логически продолжая мысль авторов, включающих в изменение договора или правоотношения изменение стороны, можно прийти к абсурдному выводу. Действительно, если изменение договора понимать как изменение стороны, то это может быть и работник! Комментарии, как говорится, излишни. Таким образом, изменение содержания трудового договора есть изменение его условий, а правоотношение следует судьбе трудового договора[105 - Морейн И. Б. Перевод на другую работу. М.: Юрид. лит., 1965. С. 16.].

д) Сравнивая трудовой договор и трудовое правоотношение, необходимо учесть идею А. И. Процевского, установившего одно из свойств связи этих явлений. Оно заключается в том, что трудовой договор является «актом, определяющим границы содержания правоотношения, возникающего на его основе»[106 - Процевский А. И. Предмет советского трудового права. С. 63.]. Интерпретируя эту мысль в русле единого правоотношения, сторонником которого А. И. Процевский, как известно, не является, можно сделать следующий вывод. Его мысль верна в том смысле, что и статутные, и коллективно-договорные права и обязанности, адресованные субъектам правоотношения, «пристраиваются» к трудовой функции и условиям труда, оговоренным в трудовом договоре. Остальные – конкретному трудовому договору безразличны. В самом деле, если договором установлено, к примеру, неполное рабочее время, то оплата труда, как следует из закона (ст. 93 ТК РФ), производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного объема работ. Если заключен договор о работе по совместительству, то продолжительность рабочего времени и дополнительные основания прекращения трудового договора с совместителями установлены ст. 284, 288 ТК РФ. Преимущественное право на оставление на работе при увольнении по сокращению численности или штата могут иметь работники, категории которых предусмотрены как законом, так и коллективным договором (ст. 179 ТК РФ). Повышенная оплата труда в ночное время конкретно устанавливается коллективным договором, трудовым договором (ст. 154 ТК РФ). И так далее.

И еще. Когда мы говорим о содержании трудового договора на условиях, выработанных сторонами, и содержании правоотношения, включающего права и обязанности, установленные нормативно, надо иметь в виду следующее. Хотя статутные и коллективно-договорные: т. е. и те и другие права и обязанности – находятся за пределами трудового договора, их юридическое качество по отношению к его договорным условиям различно. Через акты социального партнерства, в отличие от законодательных, работник непосредственно или через представителей выражает свою волю на принятие тех или иных решений, в том числе прав и обязанностей, например, по премированию (ст. 144 Трудового кодекса). В 30-е годы П. Д. Каминская писала о коллективном договоре как источнике содержания трудового договора, что «сторонам в трудовом договоре приходится устанавливать лишь условия, не предусмотренные коллективным договором, или вносить изменения в сторону улучшения условий труда…»[107 - Каминская П. Д. Очерки трудового права. М., 1927. С. 112.]. Несмотря на то, что сейчас индивидуальный трудовой договор приобретает большее значение, коллективный договор, с одной стороны, «облегчает» вес его договорных условий, но, с другой стороны, «утяжеляет» содержательную часть трудового правоотношения, снабжая ее, наряду со статутными, еще и коллективно-договорными правами и обязанностями.

3. Трудовой договор – документ и трудовое правоотношение

Трудовой договор становится юридическим документом, когда обретает материальную форму. Конечно, трудовой договор только тогда документ, когда основан на соглашении сторон, на их согласованной воле, а не тогда, как писал, например, Г. Ф. Шершеневич, «когда одно лицо насильно выводит рукой другого подпись на вексель»[108 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 113.]. Трудовой договор – документ не может превалировать над трудовым договором – соглашением, так как форма в большинстве случаев нужна только в качестве доказательства согласованности воль[109 - См.: Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление. С. 120.]. Под документом вообще понимают деловую бумагу, подтверждающую какой-либо факт или право на что-либо[110 - Ожегов С. И. Словарь русского языка. С. 140.]. В юридическом словаре дано такое понятие документа: материальный объект с информацией, закрепленной созданным человеком способом для ее передачи во времени и пространстве[111 - Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В. Е. Крутских. М.: Инфра – М, 1999. Т. 4. С. 185.]. Один из вариантов материальной формы – письменная форма, она была введена для трудового договора Законом Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. (ч. I ст. 18 КЗоТ РФ 1971 г.). До этого трудовой договор мог заключаться как в устной, так и письменной форме. Надо сказать, что за несоблюдение письменной формы трудового договора не установлено особой трудоправовой ответственности, как и юридических последствий для самого договора. Разумеется, руководителя, не обеспечившего соблюдение требуемой формы, можно наказать в дисциплинарном порядке, но такая ответственность если практикуется, то в государственных, муниципальных организациях. Глава 38 ТК РФ «Материальная ответственность работодателя перед работником» не содержит соответствующей статьи. Поскольку нарушение письменной формы является нарушением трудового законодательства, то обязательное предписание о его устранении имеет право предъявить работодателям и их представителям государственный инспектор труда. Он же привлекает к административной ответственности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, лиц, виновных в нарушении законов и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 357 ТК РФ). Это отсылочная норма, и применить ее можно вместе со ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях, п. 1 которой устанавливает за нарушение законодательства о труде и об охране труда наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда.

Что касается юридических последствий несоблюдения письменной формы для существования самого трудового договора, то они тоже законом не установлены. Признать договор недействительным невозможно ни формально (в трудовом законодательстве нет такого понятия), ни по существу (работник трудится). Это сделано, надо полагать, в интересах работника, который не может повлиять на выполнение работодателем обязанности заключить трудовой договор в надлежащей форме.

Доказательствами существования трудового договора, если он заключен устно или путем фактического допущения к работе, могут быть любые, признаваемые гражданско-процессуальным законодательством, – от приказа до заявления и свидетельских показаний. Однако все они не заменяют трудовой договор и уж тем более, хотя бы и во всей своей совокупности, не представляют собой трудовой договор – документ.

В ТК РФ 2001 г. форме трудового договора посвящена специальная статья (ст. 67), содержание которой, особенно в части первой и третьей, полностью относится к характеристике трудового договора – документа. Это: письменная форма, два или более экземпляров, согласование, подписи сторон. Юридическое значение трудового договора – документа (преимущества его письменной формы давно доказаны и очевидны) вытекает не только из ст. 67 ТК РФ. И в других статьях кодекса можно найти подтверждение этому. В трудовом договоре указывается фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (ст. 57); трудовой договор вступает в силу с момента подписания работником и работодателем, а если в нем не оговорен конкретный день начала работы, то таковым считается первый рабочий день после вступления договора в силу. С этого же дня, по-видимому, должен исчисляться недельный срок, по истечении которого трудовой договор аннулируется, если работа не началась по неуважительным причинам со стороны работника (ст. 61 ТК РФ).

Важнейшее значение трудового договора – документа в том, что он фиксирует его содержание. Здесь хотелось бы обратить внимание на несколько моментов. Первое. В трудовой договор должны быть вписаны все как существенные, так и дополнительные условия, выработанные сторонами, выражающиеся обычно в правах и обязанностях сторон. Второе. Предусмотренные нормативными актами, а также коллективными договорами и соглашениями условия, имеющие значение для сторон договора, могут быть внесены в его содержание в информационных целях. Практика показывает, что в силу плохого знания трудового законодательства это имеет смысл и обычно производит на работника сильное впечатление. Третье. Некоторые условия трудового договора могут быть изложены отдельно, в качестве приложений к нему (договор о полной материальной ответственности; соглашение о совмещении профессий). Иные могут существовать только в виде приложений, например, перечень сведений, составляющих коммерческую (служебную) тайну. Оно (приложение) подписывается работником, но хранится у работодателя и охраняется им (ст. 139 ГК РФ). Четвертое. В трудовой договор могут быть включены условия, так сказать, разноотраслевые, не имеющие непосредственной связи с выполнением трудовой функции: предоставление или оплата жилья, обеспечение детскими учреждениями и т. п. По существу, это уже не будет чисто трудовой договор. По примеру ГК РФ его можно было бы назвать смешанным. Однако Гражданский кодекс под смешанными имеет в виду все-таки состоящие из элементов гражданско-правовых, а не разноотраслевых договоров (ст. 421 ГК РФ). Поэтому трудовой договор с условиями, регулируемыми нормами других отраслей законодательства, скорее является комплексным договором[112 - В границах трудового права, очевидно, возможен смешанный договор, например, трудовой и ученический, и о повышении квалификации.].

Коль скоро мы ведем речь о соотношении трудового договора – документа и трудового правоотношения, необходимо установить, в чем оно заключается.

Прежде всего, очевидно, в том, что в отличие от трудового договора правоотношение не может быть документом. Поскольку правоотношение реально (а не теоретически) существует в форме трудового договора, то, наверное, можно выразиться следующим образом. Если «документ – материальный носитель информации»[113 - Общая теория государства и права. Т. 2 / Отв. ред. М. Н. Марченко. С. 496.], то правоотношение и есть та информация. Кроме того, трудовой договор может входить в состав смешанного и даже комплексного договора – документа. Трудовое же правоотношение не может быть смешанным или разноотраслевым никогда.

4. О трудовом договоре – источнике права

Продолжая тему соотношения трудового договора и трудового правоотношения, нельзя обойти мнение некоторых авторов о значении трудового договора как источника права[114 - Курс российского трудового права. Т. 2: Общая часть / Под ред. Е. Б. Хохлова. СПб., 1996. С. 558; Трудовое право России / Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. С. 191.]. Не оспаривая возможную перспективу этой идеи, во-первых, заметим, что она не пользуется единодушной поддержкой[115 - См., напр.: Пушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права. М., 2003. С. 191.], во-вторых, попытаемся высказать собственные сомнения, основанные на общепринятых ныне представлениях о важнейших правовых категориях, к которым, безусловно, относятся и источники права.

Точка зрения А. В. Гребенщикова и С. П. Маврина – авторов соответствующей главы в учебнике ученых Санкт-Петербургского университета заключается в том, что, замечают они, наметился отход от теории юридического позитивизма во взглядах на определение права, в связи с чем в него наряду с объективным все чаще включают и субъективное право. Это дает основание, как они пишут, относить к его источникам трудовой договор[116 - См.: Трудовое право России / Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. С. 130.].

С таким мнением трудно согласиться. В рассуждениях указанных авторов, на наш взгляд, усматривается определенное противоречие. Дело в том, что придание трудовому договору (и любому индивидуальному договору вообще) значения источника права зависит от позиции исследователя в вопросе понятия права, а в него указанные авторы включают и объективное, и субъективное право. Однако субъективное право является элементом правоотношения и не может быть реализовано без юридической обязанности. Но субъективное право и юридическая обязанность – это юридическое содержание правоотношения. Видимо, трудовой договор здесь рассматривается как правоотношение и включается в содержание права. В то же время, по мнению цитируемых авторов, трудовой договор является источником права. Источник же права – это внешняя форма права. Получается, что трудовой договор одновременно и содержание, и форма права.

Любое правовое явление с точки зрения философии и права принято рассматривать в системе их сущностных, содержательных и формальных характеристик. Лишь такой подход обеспечивает представление о явлении как цельном, хотя не снимает относительной самостоятельности каждой из характеристик. В современном отечественном правоведении вопрос о праве, правопонимании рассматривается неоднозначно. Можно говорить о нескольких уровнях (порядках) исследования права как многоаспектного явления. Один уровень – характеристика сущности права, которая, в свою очередь, имеет несколько уровней ее постижения. Другой уровень – характеристика права с точки зрения его содержания и структуры. Здесь выявляется несколько подходов: право – система норм; право – система правоотношений или даже общественных отношений; право – это правосознание; право – это правопорядок; право – это правоотношения и поведение; право – норма права, правоотношения и правосознание, и т. д.[117 - См., напр.: Общая теория государства и права. Т. 2 / Отв. ред. М. Н. Марченко. С. 27 и след.; Лившиц Р. 3. Теория права. С. 51–52.; Общая теория права и государства: Учебник/ Под ред. В. В. Лазарева. М.: Юристъ, 1994. С. 92–98; Гордиенко Т. Г. Принципы права – основа права и правовых систем // Личность и государство на рубеже веков: Сб. науч. статей / Под ред. В. В. Невинского. Барнаул: Изд-во Алтайского ун-та, 2000. С. 47 и след.; Лейст О. Э. Сущность права. М.: ИКД «Зерцало»-М, 2002. С. 265 и след.] Выделяется и третий уровень интерпретации понятия права с точки зрения его формы, как внутренней, так и внешней. Причем именно соединение этих «двух сторон одной медали» даст полное представление о праве с точки зрения формы. Поскольку нас интересует постановка вопроса об источнике права как его внешней форме, отдадим предпочтение рассмотрению этого аспекта.

Считая трудовой договор источником права, авторы, включающие в понятие права договор – правоотношение, как бы переходят с одного уровня интерпретации понятия права на другой: с уровня содержания на уровень внешней формы. Именно в этом видится противоречивость анализируемой точки зрения.