Трудовой договор как основание возникновения правоотношения

По нашему мнению, трудовой договор не может быть включен в понятие права, в том числе и тогда, когда он, с определенными оговорками, о которых говорилось выше, представляет собой договор – правоотношение. В принципе можно признавать договор правоотношением, но не включать в содержание и структуру права. Не может трудовой договор быть и источником права, так как лишен нормативного содержания. Трудовой договор, будучи правовым явлением, не есть право ни с точки зрения его сущности, ни содержания, ни формы. Он – акт реализации права, и при любой точке зрения на понятие последнего этого все же нельзя отрицать.

Но прежде чем рассуждать об этом, заметим, что к источникам права относят договоры, но с нормативным содержанием. В этом случае договор, как это обосновывается в теории, выступая в качестве источника права, представляет собой своеобразный резервуар для норм права, форму объективного выражения, закрепления обязательности. «В развитом гражданском обществе… договоры долговременного характера предпринимателей с профсоюзами, долговременные торговые договоры… создают систему правоотношений, позволяющих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечивающих относительно бесконфликтное существование гражданского общества»[118 - Спиридонов Л. И. Теория государства и права. С. 144.]. По этому поводу заметим следующее. Во-первых, здесь речь идет о договорах, содержащих общие правила. К числу таковых трудовой договор нельзя отнести; более того, он призван как раз индивидуализировать отношения сторон. Во-вторых, в трудовом праве имеются договоры, содержащие общие нормы локального уровня, – коллективные договоры и коллективные соглашения. Но даже эти акты Трудовым кодексом РФ не отнесены к источникам трудового права (ст. 5, 8, 9 ТК РФ). Хотя можно отметить некоторую противоречивость законодателя, считающего таковыми локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (ст. 5 и 9 ТК РФ)[119 - Пушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права. С. 193.].

Продолжая разговор о трудовом договоре как акте реализации права, нельзя не сказать, что эти акты по определению не могут быть нормативными, так как заключаются как раз в соблюдении, исполнении, использовании и применении правовых норм. Именно эти формы реализации права выделяют по характеру правореализующих действий, обусловленных содержанием правовой нормы. Хотя ради истины надо сказать, что в применении права в зависимости от своеобразия правовых систем может быть создан акт нормативного значения (речь идет о системах общего прецедентного права англосаксонской группы)[120 - Алексеев С. С. Теория права. С. 256.]. Трудовой договор как действия субъектов, соблюдающих, исполняющих и осуществляющих свои трудовые права и обязанности, может быть отнесен к любой форме реализации права, кроме правоприменения. Являясь индивидуальным актом правового значения, трудовой договор в то же время – не акт правоприменения. Во-первых, потому, что в теории права признают, что правоприменительный акт – разновидность властной деятельности государства[121 - См., напр.: Спиридонов Л. И. Теория государства и права. С. 227.]. Во-вторых, из этого вытекает, что конкретные граждане не могут заниматься применением права. Такая точка зрения в прошлом дебатировалась, но в современных условиях властный характер правоприменения не оспаривается[122 - Общая теория государства и права. Т. 2 / Отв. ред. М. Н. Марченко. С. 454.]. Властная деятельность со стороны работодателя также исключается. С одной стороны, потому, что государство отнюдь не всегда выступает как работодатель. С другой стороны, – и это имеет общее значение – по причине конституционно закрепленной свободы труда и запрета принудительного труда. В момент возникновения трудового правоотношения власть кого бы то ни было не может быть употреблена, так как трудовое правоотношение как общее правило возникает из трудового договора, т. е. соглашения. Иное было возможно в те исторические периоды, когда возникновение трудового правоотношения могло основываться на других, нежели договор, юридических фактах.

В трудовом праве высказана и иная точка зрения: работодателя можно признать правоприменителем. «Возможность применения работодателем (полномочия которого в трудовых отношениях осуществляет руководитель организации) норм трудового права обусловлена не государственным характером управления трудом, а самой сущностью управленческого процесса, который всегда предполагает наличие и использование властных полномочий»[123 - Нуртдинова А. Ф, Чиканова Л. А. Практика применения законодательства о труде: Научно-практическое пособие. М.: Юрид. лит., 2000. С. 14.]. Но заметим: и здесь все-таки – в процессе труда, но не в момент возникновения трудового правоотношения.

В литературе отмечают, что в сложном процессе реализации права могут возникать ситуации, когда участники общественных отношений обладают правомочиями на индивидуальное автономное регулирование и в то же время не обладают статусом органов, наделенных властными полномочиями. С. С. Алексеев назвал это явление правовой активностью и придал ей значение самостоятельной правовой категории. Он пишет, что в ряде отраслей частного права (гражданском, трудовом) правовая активность субъектов может достигнуть весьма значительной степени интенсивности, глубины воздействия на правовое регулирование, на функционирование его механизма, и приводит в пример гражданско-правовые договоры[124 - Алексеев С. С. Теория права. С. 260–262.].

Вполне можно добавить – и трудовые. Это перекликается с мыслью авторов учебника по трудовому праву Санкт-Петербургского университета о том, что регулирование посредством трудовых договоров работников организации «создает в общем трудовом процессе определенный правовой режим, определяющий поведение работников»[125 - Трудовое право России / Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. С. 190–191.]. За трудовым договором всегда признавалась функция индивидуального правового регулятора[126 - См., напр.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. С. 303; Безина А. К., Бикеев А. А., Сафина Д. А. Индивидуально-договорное регулирование труда рабочих и служащих. Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1984. С. 21–27.], и он, бесспорно, определяет поведение людей в процессе труда. Однако при этом он остается в стадии реализации права.

В заключение, памятуя о цели рассмотрения трудового договора в соотношении с трудовым правоотношением в контексте источника права, можно сказать следующее.

Правоотношения лишь в ранние, примитивные эпохи относились к форме права[127 - Общая теория государства и права. Т. 2 / Отв. ред. М. Н. Марченко. С. 36.]. Ныне правоотношение рассматривается в различных значениях: как одна из форм существования права, элемент содержания права, стадия механизма правового регулирования и др. Но индивидуальным регулятором трудовых отношений признается договор, в том числе трудовой договор.

Глава II. Отличия трудового договора от иных договоров, связанных с трудом

Договоры о труде существуют, как известно, не только в трудовом праве. Будучи любым по отраслевой принадлежности, договор является правообразующим юридическим фактом. Идентифицировать среди них трудовой договор – задача первостепенной важности, ибо ошибки неизбежно повлекут неправильную квалификацию возникших правоотношений, а это скажется на положении работника. И можно с уверенностью сказать – скажется отрицательно. Объяснение простое: наиболее щадящий работника – трудовой договор. Если работник не нуждается в защите трудового законодательства, то может свободно выбрать другой вид деятельности, нежели наемный труд.

Устанавливая отличия трудового договора от других правообразующих юридических фактов, мы тем не менее исходим из разных его значений и не можем оторвать одно от другого. Все договоры порождают правоотношения, и в этом смысле они одинаковы. Поэтому мы будем сравнивать договоры не только как юридические факты, но и как соглашения о содержании, тем более что в квалификации основания возникновения правоотношения по поводу труда могут быть ошибки: как намеренные, так и неумышленные.

Прежде чем говорить об отличиях трудового договора от других договоров, связанных с трудом, сравним его со сделкой.

1. Трудовой договор и сделка

Трудовой договор иногда называют сделкой. Насколько правомерно сейчас признавать трудовой договор сделкой? Здесь возникает несколько вопросов.

Когда о трудовом договоре – сделке писали Л. С. Таль и его современники, это было естественно и не требовало объяснений. Трудовой договор и трудовое право переживали период рождения, трудного выделения из гражданского права, в котором все договоры – сделки. Когда же трудовое право стало признанной самостоятельной отраслью, отождествление трудового договора и сделки стало иметь под собой, на наш взгляд, меньше оснований. В науке трудового права проблема трудового договора – сделки или трудовой сделки вновь была поставлена сравнительно недавно[128 - См.: Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. Гл. 4.], и разработанной ее вряд ли можно назвать. До сих пор научно исследованной и законодательно урегулированной является лишь гражданско-правовая сделка (понятие, виды, условия действительности и т. д.).

По формальным признакам трудовой договор как будто и подпадает под понятие гражданско-правовой сделки (ст. 153 ГК РФ). Он – тоже действия, тоже – граждан и юридических лиц, в результате которых тоже возникают права и обязанности (конечно, трудовые). Но даже простое наложение формальных признаков сделки на трудовой договор обнаруживает определенное несоответствие. Так, трудовой договор никогда не может быть односторонней сделкой.

Трудовой договор как юридический факт в отличие от гражданско-правовой сделки (а в ст. 153 ГК РФ дано определение понятия сделки именно как юридического факта) является лишь правообразующим юридическим фактом. Изменение и прекращение предусмотрены законом для уже существующего трудового договора – правоотношения.

Вместе с тем надо признать, что у трудового права есть насущная потребность обращаться к гражданскому праву «за помощью», и некоторые положения гражданского права применяются к трудовому. В связи с этим нельзя отрицать существование некой презумпции межотраслевого или даже общеправового значения некоторых гражданско-правовых категорий, в том числе и сделки. Отчасти это, очевидно, объясняется исключительным значением самого гражданского права с его мощной многовековой теорией. Е. А. Суханов по этому поводу пишет: «Гражданское право составляет основу частноправового регулирования. Тем самым определяется его место в правовой системе как основной, базовой отрасли, предназначенной для регулирования частных, прежде всего, имущественных отношений. Из этого следует, что общие нормы и принципы гражданского права могут применяться для регулирования любых отношений, входящих в частноправовую сферу, если на этот счет отсутствуют прямые предписания специального законодательства (т. е. в субсидиарном, восполнительном порядке)»[129 - Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2002. С. 23.]. Отчасти в этом «виноват» сам законодатель, регулируя те или иные ситуации вне гражданских отношений с использованием гражданско-правовых понятий и норм в тексте ГК РФ и других законов. Здесь и ст. 139 ГК РФ, расширившая объем возмещаемого ущерба, в том числе и субъектов трудовых отношений, п. 3 ст. 25 ГК РФ еще до введения в КЗоТ РФ физического лица – работодателя (предпринимателя) предположившая право индивидуального предпринимателя заключать трудовые договоры; ст. 22 ФЗ «О государственной тайне», установившая отказ в приеме на работу, связанную с ней, недееспособным, и др.[130 - См.: Ершов В. Отношения, регулируемые гражданским правом // Российская юстиция. 1996. № 1. С.14; О государственной тайне: Закон РФ от 21.07. 1993 г. (с изменениями от 06.10.1997 г., 30.06.2003 г.) // СЗ РФ. 1997. № 41. Ст. 4673.] В Трудовом кодексе законодатель оперирует терминами «физическое, юридическое лицо», «моральный вред», «неполученные доходы» и др. Свою лепту внесла и судебная практика. Например, постановлением Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» введены в трудовые отношения основания возмещения морального вреда за несколько лет до соответствующего изменения КЗоТ РФ[131 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 5.].

В официальном ответе от 18.08.2003 г. на запрос Алтайского краевого суда о возможности применения норм ГК РФ об исковой давности к трудовым отношениям Верховный Суд РФ ответил утвердительно. В ответе высказано мнение, что поскольку в ГПК РФ не урегулирован вопрос применения судом сроков на обращение в суд, установленных в ст. 392 ТК РФ, следует, в соответствии с требованием ч. 1 ст. 4 ГПК РФ, применить норму, регулирующую сходные отношения (аналогию закона). Такой нормой может считаться ст. 199 ГК РФ.

Образно говоря, законодатель оставил дверь в гражданское право приоткрытой. Не удивительно поэтому, что и авторы, пишущие на темы трудового договора и трудовых сделок, ориентируются, в частности, на гражданско-правовые нормы о договорах и сделках. Так, А. С. Пашков называл трудовой договор консенсуальной сделкой[132 - Пашков А. С. Правовое регулирование подготовки и распределения кадров… С. 137.]; авторы «Курса российского трудового права» признают за выделением сделки – юридического факта общеправовое значение[133 - Курс российского трудового права: В 3 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Е. Б. Хохлова. С. 272.]; В. М. Лебедев характеризует трудовые сделки как односторонние, многосторонние; формы выражения воли как конклюдентные действия, молчание и т. д. – тоже в основном с позиций гражданского права[134 - Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. С. 107, 116 и др.].

Однако, как представляется, к непосредственному применению норм гражданского права к трудовым отношениям есть определенные препятствия. Прежде всего, они в самом Гражданском кодексе. В отличие от Основ гражданского законодательства 1991 г. (п. 3 ст. 1), он умалчивает о такой возможности. Более того, согласно ст. 2 ГК РФ правоотношения из гражданско-правовой сделки возникают на основе равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности субъектов. В трудовых отношениях о равенстве можно говорить только как о формальном, и то в момент заключения трудового договора. Затем оно «мгновенно заменяется на юридическое и фактическое неравенство после его вступления в силу»[135 - Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. № 2. С. 26.] Автономия воли присутствует тоже лишь в юридическом смысле, имея в виду экономическое принуждение к труду. Отсутствие имущественной самостоятельности работника как стороны трудового договора вообще является одной из характеристик наемного труда. К тому же трудовое право имеет «не совсем» частный характер. Своеобразие метода правового регулирования трудовых отношений, сочетающего свободу труда с императивным и коллективно-договорным регулированием, с одной стороны, смягчает неравенство сторон трудового договора (неравенство ослабляется наличием института коллективных договоров[136 - См.: Каминская П. Д. Очерки трудового права. М., 1927. С. 98.]), с другой стороны, препятствует применению норм гражданского права, по крайней мере непосредственному, при отсутствии прямых предписаний специального законодательства, вопреки мнению Е. А. Суханова. В свое время Леон Дюги писал, что «коллективный договор составляет юридическую категорию, совершенно новую и совершенно чуждую традиционным рамкам гражданского права»[137 - Дюги Л. Общие преобразования гражданского права. Со времени Кодекса Наполеона. Гос. изд-во, 1908. С.75.]. Да и Гражданский кодекс не является ведь модельным законом.

Наконец, трудовой договор – многозначное понятие, и сведение его только к сделке, понимаемой как юридический факт, обедняет, умаляет его значение[138 - См.: Акопова Е. М. Трудовой договор: становление, развитие и современное состояние. С. 60.].

Вышеизложенные соображения отнюдь не свидетельствуют о позиции автора как этакого ортодоксального «трудовика», настроенного против любого проникновения гражданского права в трудовые отношения; скорее, напротив. Но этим мы лишь хотим показать, что сомневаемся в возможности безусловного отождествления гражданско-правовой сделки и трудового договора. Можно позаимствовать из гражданского права некоторые конструкции, формы, но, как правило, наполняя их оригинальным трудоправовым содержанием, здесь – применительно к трудовому договору (форма и недействительность сделок, условные сделки и т. п.). Фигурально выражаясь, мы можем использовать кое-какой гражданско-правовой инструмент (что очень важно: не надо «изобретать велосипед»), но строим этим инструментом другое сооружение.

Проблема соотношения гражданского и трудового права, конечно, не исчерпывается сравнением трудового договора и сделки. В ее основе общность принципиальных положений договорного регулирования общественных отношений. И если попытаться взглянуть на проблему шире, необходимо заметить, что здесь присутствуют минимум две темы для рассуждения. Одна, более узкая, – признание трудового договора сделкой или даже создание обобщенной категории сделок в трудовом праве. Другая тема, более значительная, развитие которой могло быть весьма плодотворным для науки и многое дать практике, – это создание межотраслевого учения о договорах.

Интересно, что проблема общих начал для всех договоров о труде стояла давно; по крайней мере, о ней говорили в конце XIX-начале XX в. Правда, обстоятельства были другие: искали общий юридический фундамент для гражданско-правового и трудового договора, норовящего выскочить из цивилистической «одежки». Но методология подхода к вопросу на протяжении более чем века сохранилась: нужно общее учение о договорах, в том числе связанных с трудом. Л. С. Таль, в свое время критически относившийся к этой идее, тем не менее приводил слова немецкого ученого В. Эндемана, готового «воздать хвалу тому, кто взялся бы за выполнение этой задачи»[139 - Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1: Общие учения. Ярославль: Типография Губернского правления, 1913. С. 45.].

В настоящее время В. М. Лебедев обосновывает необходимость обобщенной категории многообразных видов договоров (соглашений) в трудовом праве, которую он предлагает назвать трудовыми сделками или трудоправовыми актами[140 - См.: Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. С. 102–106. См. также: Дивеева Н. И. Договорные основы трудового права России. Барнаул: Изд-во Алтайского госуниверситета, 1999.]. Доказывая свою точку зрения, автор, в частности, пишет, что «обеспечение процесса труда представляет собой цепь (систему) сделок», что перевод на другую работу – сделка, изменение существенных условий труда, разовое поощрение работника – тоже сделки. Трудовое право, продолжает он, напрасно обходит молчанием такие сделки, как повышение заработка в предпенсионный период без изменения трудовой функции, уклонение от выплаты алиментов и налогов и т. д. Не оспаривая возможную перспективность самой идеи, заметим, однако, что последние примеры – это правонарушения, в то время как сделка считается правомерным действием. Что касается переводов и прочих сделок в процессе труда, то они, как представляется, вполне укладываются в категорию трудового договора. В то же время никакие сомнения совершенно не исключают целесообразность аналитической и конструктивной работы в этом направлении в рамках трудового договора.

Однако создание плодотворного учения о договорах в общеправовом, а не только отраслевом масштабе – идея не менее привлекательная. На основе такого учения у законодателя было бы гораздо больше возможностей посредством правового регулирования основных и принципиальных вопросов любого договора гибко, глубоко, изощренно, т. е. более адекватно воздействовать на ситуацию, используя достижения науки, законодательства, практики применения его разных отраслей. Голоса выдающихся цивилистов прошлого века, которые мечтали о создании такого учения, и сегодня звучат весомо и убедительно. Так, М. М. Агарков в статье, посвященной понятию сделки по гражданскому праву, писал, что «в тех случаях, когда положения о сделках (гражданских юридических актах) по аналогии применимы к другим сферам, чем сфера имущественных отношений, перед нами лежит путь к построению общей теории юридических актов. Разработка такой теории была бы значительным достижением науки общей теории права»[141 - Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М.: АО «Центр ЮрИнфо Р», 2002. С. 357. Статья опубликована в журнале «Советское государство и право» (1946. № 3–4).]. Р. О. Халфина высказывала аналогичное мнение: «…созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»[142 - Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. С. 293.]. Договор и сейчас остается гибкой правовой формой, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения[143 - См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 9.].

Итак, как нам представляется, в настоящее время нет оснований говорить о трудовом договоре – юридическом факте как о трудовой сделке. Легальных – определенно.

В науке же на новом этапе ее развития вопрос в лучшем случае только поставлен и, как говорится, ждет своего исследователя. Но поскольку и законодатель, и судебная практика за неимением возможности разрешения ситуации средствами трудового права иногда обращаются к гражданскому праву: и науке, и законодательству, – необходимо искать выход из положения. Это может быть: 1) общая теория юридических актов или договоров, воплощенная, допустим, в законе об общих принципах договорного регулирования, 2) установленная возможность субсидиарного применения норм гражданского права к трудовым отношениям, 3) заимствование некоторых его понятий и конструкций, наполняемых трудоправовым содержанием (сделки, их форма, недействительность, некоторые положения о договорах, как это произошло, например, с моральным вредом, некоторыми основаниями ответственности работодателя). А возможно и то, и другое, и третье. Не все авторы разделяют точку зрения о разных значениях трудового договора. Например, С. Ю. Головина, если мы ее правильно поняли, считает, что трудовой договор отличается от гражданско-правового договора тем, что не является понятием собирательным, а отражает все элементы отношений по поводу использования рабочей силы, в связи с чем есть весомые основания конструировать единую модель трудового договора как родового понятия»[144 - Молодцов М. В., Головина С. Ю. Трудовое право России. С. 124.].

Но те, кто признает договор-сделку, неизбежно должны признавать его отдельное от других значение юридического факта. Цивилисты, придерживающиеся такого мнения, считают, что «договоры в их качестве сделки не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договор-правоотношение»[145 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 116.]. Е. А. Суханов высказывается аналогично: «Необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате его заключения договорное обязательство. Права и обязанности контрагентов суть… содержание последнего, тогда как сделка лишь определяет (называет) их и делает юридически действительными»[146 - Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2002. С. 153.].

2. Трудовой договор с госслужащими

Могут ли эти суждения иметь какое-либо значение для понимания трудового договора – юридического факта? Думается, безусловно. Чтобы не дублировать содержание 1-го раздела данной главы, коротко напомним, что в некоторых случаях трудовой договор может выполнять роль только юридического факта, не будучи в то же время соглашением о содержании, договорной сделкой, как сказали бы цивилисты. В настоящее время это в определенной степени относится к договору с госслужащими.

По поводу правовой природы их трудовых отношений идут нескончаемые споры, пишутся статьи и книги, защищаются диссертации[147 - См.: Лазарев Б. М. Государственная служба. М., 1993; Старилов Ю. Н. Институт государственной службы: содержание и структура // Государство и право. 1996. № 5; Бахрак Д. Н. Административное право. М., 1997; Снегур А. А. Трудовое право и служба в органах внутренних дел. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Пермь, 2001; Гладких Д. Ю. Воздействие принципов трудового права на правовое регулирование служебно-трудовых отношений в органах внутренних дел. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Пермь, 2002; Нестерова Т. А. Гос. служба в РФ и проблемы трудового права: Учебное пособие по спецкурсу. Пермь, 2002.]. Особо не вдаваясь в дискуссию, которая увела бы нас в сторону, скажем только, что ее предметом в интересующем нас аспекте является принадлежность трудовых отношений госслужащих к административному или трудовому праву. В юридической литературе высказывались сомнения относительно договорных оснований возникновения трудовых отношений с государственными служащими или, во всяком случае, указывалось на особенности этих оснований. Так, С. П. Маврин, выступая на конференции, посвященной проблемам, концепции и разработке нового Трудового кодекса РФ, говорил, в частности, что «не следует забывать… что государственная служба фактически исключает индивидуальное и коллективное договорное регулирование служебных отношений, и это обстоятельство порождает серьезные отличия в правовом положении традиционных для трудового права субъектов»[148 - См.: Проблемы, концепции и разработки нового Трудового кодекса РФ (Материалы конференции) // Государство и право. 2000. № 10. С. 59.]. С этим трудно не согласиться. Особенности действительно есть, и теперь о них можно говорить на основании принятого Трудового кодекса. «Заложенный в нем подход о действии трудового законодательства по кругу лиц, – пишет Т. А. Нестерова, – почти не оставляет шансов представителям административного права сохранить государственных служащих в числе исключительно своих субъектов»[149 - Нестерова Т. А. Государственная служба в РФ и проблемы трудового права. С. 14.]. Статья 11 ТК РФ распространила его действие на всех работников, заключивших трудовой договор, а особенности правового регулирования труда (в частности, госслужащих) устанавливаются как Трудовым кодексом, так и иными федеральными законами. Согласно же Федеральному закону «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31 июля 1995 г. гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора (п. 6 ст. 21 гл. IV)[150 - СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 2990.]. Однако абсолютное большинство условий при заключении трудового договора с государственным служащим предопределено, и даже не непосредственной стороной трудового договора – органом публичной власти, а самим государством. Тем не менее на долю договора остаются немаловажные вопросы: трудовая функция, срок, время начала работы, – но практически безальтернативные в смысле возможности их обсуждения. Например, круг обязанностей по должности предрешен. То есть нет одной из составляющих свободу договора. В случае отсутствия вариантов, например, в виде нескольких вакантных должностей, срока и момента начала работы есть только две возможности: согласиться или отказаться. Прав Е. Б. Хохлов, когда пишет, что именно поэтому роль трудового договора, лежащего в основе трудового (служебного) правоотношения, – это роль почти исключительно юридического факта (он пишет «исключительно юридического факта»). Это соглашение о приеме-поступлении на государственную службу на заранее определенных внедоговорных условиях. Такая же специфика присуща и трудовым договорам с участием муниципального служащего[151 - Трудовое право России: Учебник / Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. С. 279. На особенности трудового договора с государственными служащими указывают и другие авторы, напр.: Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. М.: Велби, 2000. С. 117; Молодцов М. В., Головина С. Ю. Трудовое право России. С. 137. Об основах муниципальной службы в Российской Федерации: ФЗ РФ от 08.01.1998 г. // СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 224, п. 2, ч. 2; Ст. 1: «…муниципальные должности, замещаемые путем заключения трудового договора».].

Договор с государственным служащим напоминает гражданско-правовой договор присоединения (ст. 428 ГК РФ) с той точки зрения, что его условия определены одной стороной и принимаются другой не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Однако это не идентичные договоры, во-первых, потому, что в гражданском праве договоры присоединения заключаются обычно коммерческими организациями, и ст. 428 в ч. 2 направлена на защиту прав потребителя[152 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой / Отв. ред. О. Н. Садиков. М.: ЮРИНФОРМЦЕНТР, 1995. С. 415.]. Во-вторых, договор с государственным служащим может содержать минимум согласуемых условий.

Примечательно, что Конституционный Суд Российской Федерации по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона Ивановской области «О муниципальной службе Ивановской области» в Постановлении от 15 декабря 2003 г. исходит из отношений государственной и муниципальной службы как трудовых. И решение принимает, ориентируясь на Конституцию и Трудовой кодекс РФ (напр., п. 7.2)[153 - Российская газета. 2003. 24 дек.].

3. Трудовой договор и гражданско-правовой договор о труде

Важнейшее значение имеет различие между трудовым и гражданско-правовым договорами о труде. Это различие носит знаковый характер, потому что трудовой договор, отдельный от гражданско-правового договора о труде, как бы символизирует самостоятельность отрасли трудового права. Поэтому, говоря о различиях этих договоров, мы вольно или невольно имеем в виду самостоятельное трудовое право.

Вопрос о трудовом и гражданско-правовом договорах о труде как принципиально разных встал в науке с тех пор, как исследователи сформулировали для себя концептуальное положение: «…отделить рабочую силу от своей личности и предоставить ее в распоряжение другого так же невозможно, как отделение и отдача своих глаз»[154 - Цит. по: Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. С. 371.]. Когда работник реализует свою способность к труду в интересах, а следовательно, и под руководством работодателя, под власть работодателя подпадает и его личность в целом. «На рубеже веков данное обстоятельство стало вполне очевидным. Поэтому трудовой договор выделяется из ряда сделок имущественного характера в качестве особого вида договора»[155 - См.: Курс российского трудового права. Т. 1 / Под ред. Е. Б. Хохлова. С. 87.]. С тех пор не одно поколение ученых, как с громкими, так и более скромными именами, посвятивших свою жизнь науке трудового права, доказывали самостоятельность последнего как отрасли, опираясь прежде всего на самостоятельность института трудового договора – центрального в трудовом праве. Дискуссии о самостоятельности трудового права не прекращались: они затухали и возобновлялись[156 - См., напр.: Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I). Избранные труды по гражданскому праву: С. 233; Санникова Л. В. Договор найма труда в России. М.: МТ-Пресс, 1999. С. 111; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 24; Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Современные проблемы российского трудового права. С. 19 и след.; Акопова Е. М. Трудовой договор: становление, развитие и современное состояние. С. 53.]. В этом смысле существование трудового права было беспокойным и напряженным вплоть до последних лет перед принятием нового Трудового кодекса. Вряд ли есть еще такая отрасль, право на самостоятельность которой отрицалось или, как минимум, ставилось под сомнение и столь же последовательно и упорно отстаивалось на протяжении не менее чем столетия. Очевидно, эта борьба за самостоятельность является показателем того, что данная отрасль регулирует первостепенные, жизненно важные отношения в обществе; показателем противоборства вечных антагонистов: труда и капитала (по Марксу), – столь же противоположных по интересам, сколь и необходимых друг другу. И это противоборство свое правовое опосредование находит прежде всего в трудовом праве. Невозможно перечислить имена всех ученых, трудом которых многие десятилетия выкристаллизовывались сущностные признаки трудового договора, позволяющие и сейчас отличать его от смежных договоров[157 - Историки трудового права пишут об этом. См., напр.: Курс российского трудового права. Т. 1 / Под ред. Е. Б. Хохлова; Хохлов Е. Б. Очерки истории правового регулирования труда в России. Ч. 1: Правовое регулирование труда в Российской империи. СПб., 1999; Киселев И. Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. Соболев С. А. История и современность трудового права России // Российское трудовое право на рубеже тысячелетий: Всероссийская научная конференция. Сб. материалов. Ч. 1 / Под ред. Е. Б. Хохлова, В. В. Коробченко. СПб.: Санкт-Петербургский гос. ун-т, 2001. С. 34; Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений: История, теория и практика (сравнительно-правовое исследование). Ярославль: Изд-во Ярославского гос. ун-та, 2001; Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: В 2 т. Т. 1. М.: Проспект, 2003.]. Один из основоположников учения о трудовом договоре, о котором А. М. Лушников написал, что ему принадлежит основная заслуга в исследовании его природы, Л. С. Таль[158 - См.: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании… С. 87.] выделял следующие элементы трудового договора.

1. Длительное предоставление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ.

2. Обещание рабочего приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя.

3. Подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти.

4. Обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер[159 - Цит. по: Там же. С. 87–88.].

Н. Г. Александров считал, что трудовым отношениям присуще включение гражданина в состав коллектива трудящихся предприятия (учреждения, хозяйства), соответствие труда работников внутреннему трудовому распорядку, в трудовых отношениях налицо регулирование меры живого труда в единицу времени[160 - См.: Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. С. 234.].

В настоящее время отличие трудового от гражданского договора, связанного с трудом, проводится практически в каждом учебнике по признакам, ставшим хрестоматийными. Гражданское право регулирует имущественные отношения по поводу овеществленного труда, но не затрагивает отношений в самом процессе труда[161 - См.: Трудовое право России / Отв. ред. Р. 3. Лившиц, Ю. П. Орловский. С. 23.]; по трудовому отношению, в отличие от гражданского, работник обязуется выполнить работу определенного рода, а не индивидуально определенную – конкретное задание; работник включается в личный состав коллектива организации, должен выполнять меру труда, подчиняться правилам внутреннего распорядка[162 - См.: Трудовое право: Учебник. М.: Статус ЛТД+, 1996. С. 19.]. То есть отмечаются различия как в предмете, так и в методе регулирования трудовых отношений, заключающиеся, в частности, во власти работодателя во время процесса труда, в его обязанности организовать труд и обеспечить его безопасные условия[163 - См.: Российское трудовое право: Учебник для вузов / Отв. ред. А. Д. Зайкин. М.: Изд. группа ИНФРАМ – НОРМА, 1997. С. 24; Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. С. 24.] (это есть в трудовом, но не в гражданском отношении) и др.