Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки

Прошедшие с этого момента почти четыре столетия разделяют маленькие разбросанные на побережье религиозные общины первых колонистов и страну, раскинувшуюся от Атлантики до Тихого океана. Эти же четыре столетия разделяют благоговейно вывезенную из Англии Библию, ставшую для переселенцев самым ценным источником права, и существующие ныне в Соединённых Штатах пятьдесят три уголовно-правовых системы, каждая из которых, обслуживаемая громадным корпусом судей и атторнеев, покоится на многостраничном законодательстве, тысячах томов судебных решений и лежащей в их основе теории.

Из сказанного с очевидностью явствует необходимость относительной периодизации истории американского уголовного права.

Для этого воспользуемся широко принятой и достаточно обоснованной периодизацией истории права Соединённых Штатов в целом, предложенной Роско Паундом. Согласно его позиции, «проследив общее развитие американского права, мы можем выделить четыре периода: (1) колониальную эру; (2) формационную эру от Американской революции (преимущественно именуемой в российской историографии Войной за независимость. – Г.Е.) до Гражданской войны; (3) эру экономической, политической и правовой стабильности; и (4) эру урбанизированного индустриального общества и государства благосостояния (обслуживания)».[491 - Pound R. The Development of American Law and Its Deviation from English Law // The Law Quarterly Review. L, 1951. Vol. 67, № 265. P. 55.]

Возможно ли спроецировать данную периодизацию, во-первых, на историю уголовного права и, во-вторых, что более важно, на развитие в последнем теории mens real Ответ – с некоторыми оговорками – представляется положительным на обе части поставленного вопроса.

История американского уголовного права действительно распадается на несколько взаимосвязанных, но качественно различающихся между собой этапов.

Первый из них связан с колониальными годами развития уголовного права. Его начало можно датировать 1607 г., а формальное окончание приписать 4 июля 1776 г. – дню принятия II Континентальным конгрессом Декларации независимости.

Второй этап— это формационный период в становлении уголовного права, охвативший почти столетие, последовавшее вслед за Американской революцией и оканчивающееся Гражданской войной.

Из этого же этапа вырастает третий, объемлющий вторую половину XIX в. и приблизительно первую половину XX в. и названный Роско Паундом эрой «экономической, политической и правовой стабильности». Применительно к уголовному праву его было бы точнее именовать эрой теоретизации или, воспользовавшись опять словами Роско Паунда, скорее как «время организации и систематизации, чем созидательной активности».[492 - Ibid. P. 57.]

Когда Роско Паунд в середине XX в. строил свою концепцию правовой истории, о последнем, четвёртом этапе «урбанизированного индустриального общества и государства» он мог сказать только то, что «новый период правового развития очевидно близок», хотя и «всё ещё слишком рано предсказывать его ход».[493 - Ibid.] Тем самым история осталась недописанной (каковой ей и следует быть), дав возможность другим авторам продолжить её периодизацию.

В 1978 г. четырёхстадийная концепция Роско Паунда дополняется Майклом Ч. Бассиони пятым этапом, названным им «периодом современной кодификации».[494 - Bassiouni М.С. Op. cit. Р. 19.] Возражая против включения четвёртого этапа Роско Паунда в свой пятый, он пишет, что им «пятая стадия рассматривается как предвещающая тенденцию к унификации всего уголовного законодательства Соединённых Штатов», которая «может привести лишь к национальному уголовному кодексу».[495 - Ibid. Р. 20, 25.]

Представляется, что в уголовно-правовой области и применительно к последнему этапу Роско Паунда, и применительно к последним двум Майкла Ч. Бассиони в начале XXI в. можно сделать следующие корректировки.

Так, если в аспекте уголовного права отнести самые ранние истоки четвёртого периода Роско Паунда к 1931 г. (тогда впервые была предложена идея создания Примерного уголовного кодекса[496 - Далее Примерный уголовный кодекс будет цитироваться, как правило, по аббревиатуре заглавных букв его названия на языке оригинала— Model Penal Code – как М.Р.С. (перевод отрывков из кодекса везде мой. – Г.Е.).]), а его формальное начало к 1962 г., когда появился официальный проект М.Р.С., то можно сказать, что им образована та стадия, которую Майкл Ч. Бассиони назвал «периодом современной кодификации». Именно с эрой урбанизированного, индустриального общества следует связывать, не выделяя в самостоятельный этап, окончившийся в 1970-х гг. кодификационный период развития американского уголовного права.

Его характерная черта заключается в проявившейся, но так и не реализовавшейся окончательно тенденции к унификации уголовного законодательства штатов. К примеру, уголовное законодательство Мэриленда, являя собой лишь частично зафиксированные в законе нормы общего права без их систематизации,[497 - См. посвящённую уголовному законодательству ст. 27 Кодекса Мэриленда.] разительно отличается от законодательства соседней Пенсильвании, где уголовный кодекс составлен под сильным влиянием положений М.Р.С.[498 - См. Титул 18 Консолидированных статутов Пенсильвании, являющийся уголовным кодексом штата.] Как и десятилетиями раньше, так и ныне в Массачусетсе признаются преступления по общему праву,[499 - Одним из них является, например, наказуемое как мисдиминор подстрекательство (solicitation) другого лица к совершению фелонии. Так, «является преследуемым по обвинительному акту правонарушением по общему праву для кого-либо советовать другому совершить или подстрекать другого к совершению фелонии или другого тяжкого правонарушения, хотя бы подстрекательство и не имело эффекта, и насоветованное преступление не было совершено в реальности», Commonwealth v. Flagg, 135 Mass. (21 Lath.) 545, 549 (1883), что подтверждено недавними судебными решениями (см., напр.: Commonwealth v. Barseil, 424 Mass. 737, 738 (1997) (подстрекательство к совершению тяжкого убийства наказуемо по общему праву как мисдиминор); Commonwealth v. Hamel, 52 Mass. App. 250, 2001 Mass. App. LEXIS 765, *21-23] а в граничащем с ним Нью-Гэмпшире – нет.[500 - УК Нью-Гэмпшира («Никакое поведение или бездействие не образует правонарушения, если оно не является преступлением или нарушением в соответствии с настоящим кодексом или другим статутом»),] Как и двадцать лет тому назад, так и сейчас для осуждения за любое тяжкое убийство в Мичигане требуется доказать, что смерть была причинена со злым умыслом,[501 - См. §§ 750.316–750.317 УК Мичигана. Ср.: «Чтобы доказать тяжкое убийство, народ (имеется в виду сторона обвинения. – Г.Е.) должен продемонстрировать, что обвиняемый действовал со злым умыслом, причиняя смерть другому… Злой умысел определяется как (1) намерение убить; (2) намерение причинить тяжкий телесный вред или (3) необдуманное и преднамеренное игнорирование вероятности того, что естественным стремлением поведения обвиняемого явится причинение смерти или тяжкого телесного вреда», People v. Dumas, 454 Mich. 390, 396 (1997).] а в граничащей с ним Индиане в случае гибели человека в ходе совершения или покушения на совершение ряда специально перечисленных фелоний для признания лица виновным в тяжком убийстве доказывать mens rea, сопутствовавшую причинению смерти, нет необходимости.[502 - См. § 35-42-1-1 УК Индианы. Ср.: «Осуждение за тяжкое убийство по правилу о фелонии требует доказанности намерения совершить базисную фелонию…, но не намерения причинить смерть», Luna v. State, 758 N.E.2d 515, 2001 Ind. LEXIS 1014, *4 (Ind. 2001).]Вопреки предсказанию Майкла Ч. Бассиони, принятие в большинстве штатов в 1960-70-х гг. новых уголовных кодексов не привело и, можно предположить, вряд ли приведёт в обозримом будущем к повсеместной или хотя бы преимущественной унификации уголовного законодательства.

При этом следует особо подчеркнуть, что расхождения в законодательстве штатов не предопределяли и не предопределяют характера американской теории, являвшейся и являющейся единой в своих концептуальных положениях для всех пятидесяти трёх уголовно-правовых систем.[503 - Данное обстоятельство иногда «забывается» в отечественной науке (см., напр.: Козочкин И.Д. Реформа американского уголовного права // Государство и право. М., 1993. № 9. С. 142).] Как верно было подмечено Роско Паундом, «различия в законодательстве и в природе судебных решений среди сорока семи (напомним, что написано это было в 1951 г. – Г.Е.) штатов, которые получили или восприняли систему общего права, менее значимы по сравнению с фундаментальным единством системы английского и американского права и фундаментальным единством американского права самого по себе».[504 - Pound R. The Development of American Law… P. 50–51; cp. также: Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 283–285; Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Том I. С. 373–376.]

Таким образом, подводя промежуточный итог рассмотрению столь сложного и вместе с тем принципиального вопроса, четвёртый этап в развитии американского уголовного права, охватывающий 1960-70-е гг., можно назвать кодификационным периодом или, прибегнув к характеристике Герберта Л. Пакера, данной им М.Р.С., с которым этот этап неразрывно связан, периодом восстановления «интеллектуальной респектабельности материального уголовного права в общем и в деталях».[505 - Packer H.L. The Model Penal Code and Beyond // Columbia Law Review. N.Y., 1963. Vol. 63, № 4. P. 594.]

Ему на смену в конце 1970-х гг. пришёл качественно новый, пятый этап в развитии уголовного права, продолжающийся сегодня и направленный в будущее. Его характерная особенность состоит в попытке приспособить уголовное право к изменившимся условиям жизни постиндустриального, информационного социума, сосуществующего не только и даже не столько с угрозами «традиционных», частно-корыстных и насильственных преступлений, сколько с угрозами, ставящими под вопрос само по себе существование общества и человеческой цивилизации в целом.[506 - Ср.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 50; Dubber M.D. Penal Panopticon: The Idea of a Modern Model Penal Code // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 4, № 1. P. 53–55 et seq.] Говоря иначе, данный период связан с «подгонкой» старых, имеющих многовековую историю принципов общего права к новым условиям человеческой жизни.

Теперь обратимся к теории mens rea и попытаемся схематично набросать периодизацию её развития на американской почве.

На начальном этапе становления американского уголовного права концептуальные характеристики mens rea неизменны на протяжении более чем двух с половиной столетий. Теория mens rea с XVII в. и по конец XIX в., находясь в глубинах уголовного права и теории, остаётся всё той же концепцией mens mala.

Второй этап развития теории mens rea связан с паундовской эпохой «организации и систематизации» права, когда зародившаяся собственно американская уголовно-правовая доктрина создаёт концепцию mentes reae. За условно-символичное время его начала можно принять либо 1881 г. (год выхода работы Оливера У. Холмса-мл. «Общее право»), либо 1889 г. (год разрешения Отделением королевской скамьи Высокого суда правосудия в Англии дела Толсон[507 - О значении данного дела (см.: Regina v. Tolson, (1889) L.R. 23 Q.B.D. 168) для теории mens rea более подробно речь пойдёт далее.]). При этом любая из двух предложенных дат (даже с оговоркой о её условной символичности) будет в значительной мере некорректной, поскольку и прецедентное, и теоретическое становление основ новой концепции mentes reae частично начинается в глубинах уголовного права ещё в середине XIX в.

Третий этап связан с М.Р.С. и теоретическим осмыслением его положений в 1960-х гг. Концептуальные характеристики mens rea в это время претерпевают изменения, связанные с доктринальным анализом теории виновности, отражённой в М.Р.С., и её инкорпорацией в законодательство штатов.

Современный период развития теории mens rea, чьи истоки лежат в кодификационном движении 1960-70-х гг. и теории виновности М.Р.С., покоится на прошлом, но направлен в будущее. Его отличительная черта— конвергенционность, заключающаяся в попытке объединить такую имеющую многовековую историю концептуальную характеристику mens rea, как моральная упречность с выработанным в прошедшем столетии истинно психологическим пониманием субъективной составляющей преступления, отражённым, в частности, в теории виновности М.Р.С.

Изложенная периодизация и послужит планом для всего последующего исследования, где, в свою очередь, она найдёт теоретическое обоснование и подтверждение.

§ 2. Теория mens rea в американском уголовном праве XVII – конца XIX вв.

Последовательно придерживаясь изложенной периодизации, обратимся к начальному этапу в развитии теории mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов, охватывающему XVII – конец XIX вв.

Понимание теории mens rea в данный период невозможно без общего взгляда на истоки американского уголовного права, а уяснение последних, в свою очередь, требует освещения характера первых поселений на берегах Атлантики.

Английские пионеры-эмигранты, прибывшие в Америку и основавшие Джеймстаун, принадлежали к религиозной секте квакеров. Вскоре вслед за ними на берега Новой Англии стали переселяться последователи иных религиозных течений. Гонимые на родине, они видели по ту сторону океана «такую дикую отдалённую землю, где можно было бы жить сообразно собственным принципам и свободно молиться Богу».[508 - Токвиль Алексис де. Демократия в Америке: Пер. с франц. / Предисл. Гарольда Дж. Ласки. М.: Издательство «Весь Мир», 2000. С. 46.]

Прибывая в Америку, колонисты формально приносили с собой действовавшее на тот момент общее право, в том числе и его уголовно-правовые нормы. Согласно решению по делу Кальвина, вынесенному в 1608 г.,[509 - См.: Calvin v. Smith, 7 Со. Rep. 1а, 77 Eng. Rep. 377 (K.B. 1608). О данном деле см. подр.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 270; Houston M.R.W. Birthright Citizenship in the United Kingdom and the United States: A Comparative Analysis of the Common Law Basis for Granting Citizenship to Children Born of Illegal Immigrants // Vanderbilt Journal of Transnational Law. Nashville (Tenn.), 2000. Vol. 33, № 3. P. 698–701.] поселяясь на землях, не освоенных цивилизованными народами, английские подданные подпадают под действие права метрополии, но лишь в той мере, в какой нормы последнего соответствуют условиям жизни колоний.[510 - Заслуживает внимания, что применимость принципов решения по делу Кальвина к американским колониям оспаривалась Уильямом Блэкстоуном. Согласно его позиции, поселения в Северной Америке представляют собой такую разновидность колоний, которые были завоёваны или уступлены метрополии, и, как следствие, «общее право Англии, как таковое, не принимается во внимание… там; они (североамериканские колонии. – Г.Е.) являются не частью страны-матери, а отдельными (хотя и зависимыми) доминионами» (см.: Blackstone W. Commentaries… Volume I. P. 105; a также: Ibid. P. 104–106).Едва ли не лишь за этот вывод Уильям Блэкстоун подвергся в Соединённых Штатах наибольшей критике. Так, Джозеф Стори в своё время писал: «Доктрина м-ра судьи Блэкстоуна… очевидно ошибочна постольку, поскольку она применяется к колониям и плантациям, составившим наш Союз. В хартиях, в соответствии с которыми все наши колонии были основаны… имеется… прямое указание на то, что… все законы Англии в той мере, в какой они применимы, должны быть в силе здесь; и не должны приниматься законы, которые не соответствуют законам Англии, но первые должны соответствовать последним настолько, насколько то может быть пригодно» (см.: Story J. Commentaries on the Constitution of the United States; With a Preliminary Review of the Constitutional History of the Colonies and States, Before the Adoption of the Constitution: In Three Volumes. Volume I. Boston: Hilliard, Gray and Company; Cambridge (Mass.): Brown, Shattuck, and Co., 1833. P. 139; а также: Ibid. P. 132–142).Последовательно отвергается позиция Уильяма Блэкстоуна и в судебной практике: «Общее право Англии не должно приниматься как американское общее право во всех отношениях. Наши предки принесли с собой его общие принципы и утвердили их как своё наследие; но они принесли с собой и восприняли только ту часть, которая была применима к их ситуации», Van Ness v. Pacard, 27 U.S. (2 Pet.) 137, 144 (1829); «Эти статуты (т. e. английские статуты. – Г.Е.), будучи приняты перед эмиграцией наших предков, применимые к нашей ситуации и изменяющие право, составляют часть нашего общего права», Doe v. Winn, 30 U.S. (5 Pet.) 233, 241 (1831); «Наши суды следовали и следуют английскому общему праву настолько, насколько оно обоснованно само по себе, соответствует условиям и занятиям нашего народа и согласуется с буквой и духом конституций и статутов нашей федерации и штата, так что можно сказать, что оно образует часть общего права Огайо», Bloom v. Richards, 2 Ohio St. (1 War.) 387, 390 (1853); «Американцы отстаивают общее право как своё естественное наследие и щит… Принципы и нормы организованного сообщества, имеющиеся в общем праве Англии, настолько, насколько они применимы к нашим условиям, были и продолжают оставаться в силе, если они не отменены или не изменены прямыми конституционными или статутными положениями. Конституция и статуты должны быть толкуемы с отсылкой к доктрине общего права», Waters & Со. v. Gerard, 189 N.Y. (27 Bedell) 302, 308–309 (1907).См. также: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books / With Notes Selected from the Editions of Archbold, Christian, Coleridge, Chitty, Stewart, Kerr and Others, Barron Field’s Analysis, and Additional Notes, and a Life of the Author, by George Sharswood. In Two Volumes. Volume I: Books I & II. Philadelphia: J.B. Lippincott Company, 1859. P. 81–83 n. 11–12 (далее цит. как: Sharswood’s Blackstone… Volume I.); Blackstone W. Blackstone’s Commentaries: with Notes of Reference, to the Constitution and Laws of the Federal Government of the United States; and of the Commonwealth of Virginia: In Five Volumes / With an Appendix to each Volume, containing, Short Tracts upon such Subjects as appeared necessary to form a connected View of the Laws of Virginia, as а Member of the Federal Union, by St. George Tucker. Volume I. Philadelphia: Published by William Young Birch, and Abraham Small, 1803. Note E, P. 372 et sec/.; Никифоров Б.С. Юридические источники уголовного права Соединенных Штатов Америки // Советское государство и право. М., 1947. № 3. С. 71–72.] Кроме того, хартиями, пожалованными поселенцам короной в XVII–XVIII вв., местным заморским властям было дозволено принимать законодательные постановления, необходимые для той или иной территории; однако эти локальные акты не должны были противоречить английскому праву. Например, хартия, дарованная Род-Айленду и плантации Провиденс 15 июля 1663 г., предусматривала право Генеральной ассамблеи колонии принимать законодательные установления, оговаривая при этом, что они не должны «противоречить или входить в несоответствие, но соответствовать так близко, как то может быть, законам нашего королевства Англии». Акты, не соответствовавшие этому условию, могли быть отменены короной. В аналогичных выражениях составлены и другие хартии.[511 - См. подр.: Bassiouni М.С. Op. cit. Р. 17; Story J. Op. cit. Volume I. P. 44–48, 83, 93, 98, 104, 107–111, 118, 128–129; Pound R. The Development of American Law… P. 51.]

В реальности же на первых порах всё обстояло совсем иначе. Эмигранты, многие из которых из-за своих религиозно-политических воззрений были вынуждены фактически бежать из Англии, опасаясь преследований со стороны Суда Звёздной палаты и церковных судов, были мало заинтересованы в применении английского уголовного права, угрожавшего не только их свободе, но часто и жизни. Борясь с природой и индейцами за выживание, не имея в достаточном количестве ценных руководств по праву и в отсутствие сколь-нибудь прочных связей между собой и с Англией, колонисты в первое время существования поселений практически не прибегали к праву метрополии.

Взамен английского права они создали на основе Библии своё уголовное право. Первые собственно американские собрания норм уголовного законодательства, появляющиеся в Массачусетсе в 1641 и 1648 гг. и в Коннектикуте в 1650 г., основаны преимущественно на Моисеевом Пятикнижии.[512 - К нему относятся Бытие, Исход, Левит, Числа и Второзаконие.] Следствием широкого заимствования библейских положений стал чрезмерный охват уголовными установлениями сферы человеческих чувств, а также устрашающая жестокость санкций, в которых основное место отводилось смертной казни. Томас Джефферсон так описывал это время:

«Первыми поселенцами на этой земле (в Вирджинии. – Г.Е.) были эмигранты из Англии, последователи англиканской церкви именно той поры, когда ею была одержана полная победа над верующими других вероисповеданий. Получив право издавать, контролировать и проводить в жизнь законы, они проявили ту же нетерпимость в здешних местах, как и их собратья пресвитериане, переселившиеся на север Америки. Бедные квакеры бежали из Англии от преследования. Они смотрели на эти новые земли как на убежище, где можно получить гражданскую и религиозную свободу; но они нашли эти земли свободными лишь для правящей секты… Если здесь (в Вирджинии. – Г.Е.) не было казней, как в Новой Англии, то это не из-за терпимости церкви или законодательной власти, но в силу исторических обстоятельств, о которых нам ничего не известно».[513 - Заметки о штате Вирджиния Томаса Джефферсона, Вопрос XVII, воспроизв. в: Шелдон Г.У. Политическая философия Томаса Джефферсона: Пер. с англ. / Вступ. ст. и общ. ред. Н.Е. Покровского. М.: Республика, 1996. С. 234.]

Стремясь претворить свои представления о нравственности в жизнь, поселенцы почти каждый религиозный грех превратили в уголовно наказуемое деяние. Например, в Массачусетсе объявленный преступным блуд наказывался принуждением жениться, штрафом или телесным наказанием. Оскорбление родителей или нанесение им побоев, совершённые ребёнком, достигшим возраста 18 лет, каралось смертной казнью. Основываясь на положениях Библии (Второзаконие, глава 21, стихи 18–20), колонисты объявили наказуемым смертной казнью проявленное со стороны детей упрямство и непослушание воле родителей; источники свидетельствует, что имели место реальные процессы по таким делам. И, напротив, кража не влекла за собой смертной казни, поскольку, как объясняли судьи, «в Святом Писании мы читаем иное».[514 - Правда, в Массачусетском корпусе свобод 1641 г. (о нём речь пойдёт далее) на этот счёт содержится противоположное указание.] История сохранила нам примеры (неизвестно, правда, насколько были обоснованы выдвинутые обвинения) вирджинских 1624 г., массачусетских 1641–1642, 1674 гг., коннектикутских 1642, 1655, 1662 гг. и нью-йоркских казней 1641, 1660 гг. за содомию и массачусетских казней 1643 г. за нарушение супружеской верности. Когда в Коннектикуте, чьё уголовное законодательство (равно как право Нью-Гэмпшира и Плимутской колонии) подверглось сильному влиянию соседнего Массачусетса, рассматривалось дело раба, кастрировавшего сына своего хозяина, судьи отказались применить английское право, сославшись на то, что основатели Нью-Хэйвена (одного из поселений в Коннектикуте) постановили считать Библию источником права до тех пор, пока ими не будет принято иное законодательство; как следствие, раб был осуждён и приговорён на основании библейского положения «око за око».[515 - См. подр.: Токвиль Алексис де. Указ. соч. С. 49–51; Story J. Op. cit. Volume I. P. 42–43, 58, 67–68, 76–78, 84–85, 88, 102–103.Следует отметить, что в более южных колониях и в Род-Айленде (входящем в состав Новой Англии) как следствие большей религиозной свободы уголовное право в рассматриваемое время не претерпело столь сильного влияния теологической доктрины, оставаясь преимущественно английским по содержанию.]

Интересны также следующие выдержки из главы 94 Массачусетского корпуса свобод 1641 г.:

«… 2. Если какой-либо мужчина или женщина является колдуном или ведьмой (в оригинале стоит одно слово witch. – Г.Е.), т. е. общается или советуется с хорошо знакомым духом, они должны быть преданы смерти (Исход, глава 22, стих 18; Левит, глава 20, стих 27; Второзаконие, глава 18, стих 10).

… 4. Если какое-либо лицо совершает какое-либо преднамеренное тяжкое убийство, которое образуется человекоубийством (в оригинале используется слово manslaughter, но вряд ли можно предположить, что ему здесь придано то юридическое значение, какое данный термин имел в Англии. – Г.Е.) совершённым с заранее обдуманным злым умыслом, из ненависти или с жестокостью, а не в состоянии человеческой необходимости или справедливой защиты, и не вследствие простой случайности против его воли, оно должно быть предано смерти (Исход, глава 21, стих 12; Числа, глава 35, стихи 13–14,30-31).

5. Если какое-либо лицо убивает другого внезапно в своём гневе или жестокости гнева, оно должно быть предано смерти (Числа, глава 25, стихи 20–21; Левит, глава 24, стих 17).

6. Если какое-либо лицо убьёт другого через вероломство либо отравив его, либо другой такой дьявольской практикой, оно должно быть предано смерти (Исход, глава 21, стих 14).

… 11. Если каким-либо человеком выдвигается лжесвидетельство, сознательно и с целью отобрать жизнь у какого-либо человека, он должен быть предан смерти (Второзаконие, глава 19, стихи 16, 18–19)».

Оставшиеся статьи посвящены ереси (ст. 1), богохульству (ст. 3), скотоложству (ст. 7), содомии (ст. 8), прелюбодеянию (ст. 9), хищению (ст. 10) и измене (ст. 12). В целом из двенадцати норм, содержащихся в главе 94 Корпуса, посвящённой преступлениям, карающимся смертной казнью, одиннадцать обосновываются ссылкой на Библию, а единственное исключение касается измены.

Термины, характеризующие mens rea, встречаются лишь в ст. 4 и ст. 11, причём, употребляя их, составители корпуса вряд ли ставили перед собой сугубо юридическую цель придания mens rea значения конституирующего признака того или иного преступления. Даже если такая цель и имелась ими в виду, едва ли она могла быть достигнута в ситуации, когда, к примеру, за любое причинение смерти независимо от сопутствовавшей этому mens rea единственным возможным видом наказания являлась смертная казнь. Бесспорно, и в Англии многие из отмеченных преступлений карались смертной казнью, но отличие английских установлений от американских принципиально: если первые (во всяком случае, с точки зрения теории самой по себе) представляют из себя разработанный корпус норм, принимающий во внимание mens rea,[516 - См., напр.: Соке Е. The Third Part… Р. 58–59 (где излагаются подробнейшим образом условия ответственности за содомию); Dalton М. Op. cit. Р. 383–385 (где содержится двадцать два пункта, охватывающих различные разновидности колдовства и способы доказывания последнего).] то в последних нет ни намёка на это. Скорее всего, терминология корпуса из области mens rea несёт в себе преимущественно социально-этическую нагрузку, каковой пропитан весь свод, и не основывается на сугубо легальном представлении о понятиях точно выраженного или подразумеваемого злого умысла, злоумышленности, намеренности и так далее, уже сформировавшихся к тому времени в Англии.

Итак, применительно к рассматриваемой эпохе вряд ли можно в аспекте mens rea говорить о строгой приверженности поселенцев нормам и доктринам английского уголовного права. Тем не менее, нельзя исключать и того, что de iure устанавливая, например, за любое причинение смерти другому человеку единственное наказание – смертную казнь – и лишь формально выделяя разновидности убийств, колонисты на практике прибегали к реальной оценке моральной испорченности индивида, проявившейся в том или ином деянии, т. е., в конечном счёте, к установлению mens rea.

В конце XVII – начале XVIII вв. время определённого забвения английского права и доктрины последнего, что характеризовало большую часть семнадцатого столетия, подходит к концу. Экономическое развитие колоний, укрепление связей между ними самими и между ними и метрополией порождают потребность в более развитом законодательстве и юристах, могущих претворять его в жизнь. Одновременно с этим процессом в поселениях ослабляется роль теократической верхушки, при чьём деятельном участии создавалось и применялось в XVII в. религиозно-уголовное право.[517 - К примеру, столкновение между короной Англии и Массачусетсом, возникшее отчасти вследствие духа религиозной нетерпимости, царившего в колонии, и порождённого им законодательства, привело к отзыву континентальной хартии Массачусетса, дарованной 4 марта 1629 г., приказом quo warranto Высокого суда канцлерства от 18 июня 1684 г. Новая хартия была пожалована 7 октября 1691 г., и ею была радикально изменена структура управления колонией. Вслед за этим реформируется и массачусетское уголовное законодательство, основой которому послужило английское право, поскольку хартия 1691 г. прямо запрещала принятие законов, не соответствующих последнему.] В колониях появляются юридические трактаты, приобретающие большое значение.[518 - Так, из биографических данных о Томасе Джефферсоне известно следующее: «Юридические тетради Джефферсона обнаруживают отнюдь не поверхностное знакомство с классической литературой по истории английского обычного (следовало бы перевести общего. – Г.Е.) права. Здесь представлены почти все крупные работы в этой области – как традиционные, так и современные. Большие выписки сделаны из следующих работ: «Институты» Кока (1671); «Процессы в суде Королевской Скамьи в период 1689–1712 гг». Солкида (1717–1718); «Трактаты об исторических законах» лорда Кеймса (1758);…»Комментарии к законам Англии» сэра Уильяма Блэкстона (1765–1768)… И хотя Джефферсон называл сэра Эдуарда Кока «старым занудой», в его «Тетрадях» с выписками из юридической литературы широко представлена версия истории английского обычного (см. оговорку ранее. – Г.Е.) права, разработанная Коком» (см.: Шелдон Г.У. Указ. соч. С. 57–58, 57).] Американские студенты обучаются в Судейских Иннах в Лондоне; английские юристы эмигрируют за океан. Тем самым создаются предпосылки для возврата-рецепции уголовного права метрополии и его доктрины, что и происходит в течение XVIII в.

Говоря об этом процессе, нельзя не упомянуть «Комментарии» Уильяма Блэкстоуна. Около двух с половиной тысяч экземпляров их разошлось по подписке на первое американское издание в Филадельфии в 1771–1772 гг. Как указывает Роско Паунд, «в Америке вплоть до двадцатого столетия Блэкстоун был правовой книгой для новичка, воспитав на едином систематическом базисе поколения американских юристов».[519 - Pound R. The Development of American Law… P. 51.] Нелишне отметить, что и сегодня ссылка на Уильяма Блэкстоуна при освещении принципиального вопроса в теоретической ли работе, в судебном ли решении рассматривается едва ли не как безусловно необходимая и уж во всяком случае как оформление мысли de bon ton.[520 - В подтверждение можно было бы привести бесчисленное множество судебных прецедентов; ограничимся лишь сравнительно недавними: Commonwealth v. Lopez, 433 Mass. 722, 2001 Mass. LEXIS 193, *8–9 (2001) (для решения вопроса о релевантности фактической ошибки, касающейся согласия потерпевшей, дефиниция изнасилования по общему праву заимствуется исключительно из трактата Уильяма Блэкстоуна); People v. Nowack, 462 Mich. 392, 404–410 (2000) (определение mens rea в поджоге по общему праву основывается лишь на «Комментариях»); Montana v. Egelhoff, 518 U.S. 37, 43–45 (1996) (в качестве одного из авторитетных источников относительно юридического значения по общему праву для целей уголовной ответственности опьянения, вызванного сознательными действиями виновного, приводится работа Уильяма Блэкстоуна); Commonwealth v. Redline, 391 Ра. 486, 492–494 (1958) (нормы общего права относительно общих условий ответственности за преступное причинение смерти другому человеку в целом и за тяжкое убийство в частности заимствуются из «Комментариев»),]

Таким путём в XVIII в. в Соединённых Штатах укореняется теория mens rea, выработанная в предшествующие столетия в Англии, причём концептуальные характеристики категории mens rea на американской почве не претерпевают никаких значимых изменений. Это связано как с отсутствием собственно американской уголовноправовой теории в рассматриваемое время, так и, что более важно, согласованностью английской теории mens rea с воззрениями американской юриспруденции.

С Войны за независимость начинается второй период в истории права Соединённых Штатов, названный Роско Паундом «формационной эрой». Но следует подчеркнуть, что применительно к уголовному праву она не обусловила и не была связана с дальнейшим концептуальным развитием теории mens rea, которая и на данном этапе продолжает оставаться неизменной.

Чтобы доказать это, обратимся для начала к общей характеристике развития американского уголовного права в столетие, последовавшее вслед за Американской революцией.

Задача формационной эры, указывает Роско Паунд, заключалась в выработке «из полученных английских правовых материалов общего корпуса права для того, что должно было стать политически и экономически объединённой страной».[521 - Pound R. The Development of American Law… P. 56.] Он же продолжает: «Это была трудная задача. Общее право в том виде, в каком его знали колонисты, было сильно обременено формализмом строгого права… Более того, на время политические условия породили общее публичное недоверие к английскому праву. Естественно, общество было враждебно настроено по отношению к Англии и всему английскому, и общему праву было нелегко вырваться из одиозности своего происхождения. Но последовавшее экономическое развитие потребовало права, и под рукой не было никакого другого права. Частью посредством законодательства, частью посредством судебных решений, частью посредством правовых трудов последовал тот период развития, который создал американское право в том виде, в каком оно предстало в конце девятнадцатого столетия».[522 - Ibid.Итогом восприятия общего права на американской почве является в какой-то мере восторженная оценка его, данная Джозефом Стори: «Общий принцип (и практика, соподчинённая ему) заключается в том, что общее право принадлежит нам по праву рождения и наследования, и что наши предки, эмигрируя, принесли с собой сюда всё из него, применимое к их ситуации. Вся структура нашей существующей юриспруденции покоится на изначальных базисах общего права… Ограниченное и определённое таким образом, оно стало стражем наших гражданских и политических свобод; оно защитило наши зарождавшиеся свободы; оно охраняло наш более зрелый рост; оно росло с нашими притязаниями; оно воспитало тот дух независимости, который препятствовал первым попыткам произвола; оно облегчило наш триумф среди трудностей и опасностей, угрожавших нашему политическому существованию, и, милостью Божией, мы объединены сегодня под его отчётливыми и мужественными принципами благами свободного, независимого и объединённого правительства» (см.: Story J. Op. cit. Volume I. P. 140–141; а также: Ibid. P. 132–142).]

В целом это отражает картину развития американского уголовного права в формационную эру. Согласно Конституции Соединённых Штатов 1787 г., основным объёмом компетенции в уголовноправовой области наделены штаты.[523 - Согласно поправке X к Конституции Соединённых Штатов, ратифицированной в 1791 г., «полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединённым Штатам и не запрещённые для отдельных штатов, сохраняются соответственно за штатами или за народом».] Федеральное правительство на основании ряда прямых указаний конституционного текста[524 - В соответствии с Конституцией Соединённых Штатов Конгресс имеет право «устанавливать наказания за подделку ценных бумаг и находящейся в обращении монеты Соединённых Штатов» (абз. 6 разд. 8 ст. I), «определять и карать морской разбой, фелонии, совершённые в открытом море, и преступления против международного права» (абз. 10 разд. 8 ст. I), «определять наказание за измену» (абз. 2 разд. 3 ст. Ill) и «осуществлять во всех случаях исключительную законодательную власть в предоставленном каком-либо из штатов округе (не превышающем десяти квадратных миль), который с одобрения Конгресса станет местопребыванием Правительства Соединённых Штатов, и осуществлять подобную же власть на всех территориях, приобретённых с согласия Законодательного собрания штата, где они расположены, для возведения фортов, складов, арсеналов, доков и других необходимых сооружений» (абз. 17 разд. 8 ст. I). Кроме того, «Конгресс вправе распоряжаться территорией или иной собственностью, принадлежащей Соединённым Штатам, и издавать в связи с этим все необходимые правила и постановления» (абз. 2 разд. 3

–

L] и оговорки о «необходимых и подходящих» полномочиях[525 - Конгресс имеет право «издавать все законы, которые будут необходимы и подходящи для осуществления как вышеуказанных прав, так и всех других прав, которыми настоящая Конституция наделяет Правительство Соединённых Штатов, любой его департамент или должностное лицо» (абз. 18 разд. 8 ст. I).] имеет право издавать уголовное законодательство лишь в ограниченной сфере. Такая точка зрения неизменно отражается в решениях Верховного Суда Соединённых Штатов: «Само собой разумеется, что предотвращение и борьба с преступностью является в наибольшей степени делом штатов, чем федерального правительства».[526 - Patterson v. New York, 432 U.S. 197, 201 (1977). В последующем Верховный Суд Соединённых Штатов дал следующую оценку приведённому положению: «Там (имеется в виду решение по цитированному делу. – Г.Е.) мы подчеркнули несопоставимую ни с чем роль штатов в предотвращении и борьбе с преступностью и сдержанность Суда (имеется в виду Верховный Суд Соединённых Штатов. – Г.Е.) в ниспровержении решения штата, касающегося дефиниции уголовно-наказуемого поведения и процедур, которыми уголовные законы должны претворяться в жизнь в судах», Martin V. Ohio, 480 U.S. 228, 232 (1987).Ср. также: «Полномочия общего правительства составлены из уступок от нескольких штатов, так что всё, что прямо не передано первому, определённо сохраняют за собой последние», United States v. Hudson, 11 U.S. (7 Cranch) 32, 33 (1812); «Хотя конституция не содержит общего или специального разрешающего полномочия конгрессу предусматривать наказание за преступления, за исключением пиратств и фелоний в открытом море, преступлений против международного права, измены и подделки ценных бумаг и находящейся в обращении монеты Соединённых Штатов, несомненно полномочие конгресса предусматривать наказание за все преступления и правонарушения против Соединённых Штатов, совершены ли они в пределах одного из штатов союза либо же внутри территории, над которой конгресс имеет полную и исключительную юрисдикцию», Logan v. United States, 144 U.S. 263, 283 (1892); «Главное бремя в отправлении уголовного правосудия лежит на судах штатов», Irvine V. California, 347 U.S. 128, 134 (1954); «Штаты обладают широкой свободой в определении элементов уголовно-наказуемых правонарушений», Montana v. Egelhoff, 518 U.S. 37, 58 (1996) (Ginsburg, J., conc. op.).] Что же касается интенсивного разрастания сферы федерального уголовного законодательства в XX в., то для целей настоящего исследования это обстоятельство не имеет первостепенной важности,[527 - См. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 115–138; Bassiouni M.C. Op. cit. P. 3–14; Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сборник законодательных материалов / Под ред. И.Д. Козочкина. М.: Издательство «Зерцало», 1999. С. 54–57; Noyes H.S. Felony-Murder Doctrine Through the Federal Looking Glass // Indiana Law Journal. Bloomington, 1994. Vol. 69, № 2. P. 540–541 n. 35–36.] поскольку изначально основное бремя по развитию уголовного законодательства легло и ныне продолжает возлежать на плечах штатов.

Последние сразу после завоевания независимости на своих территориях в законодательном порядке подтвердили действие общего права, восприняв вместе с ним как составную часть английское уголовное право и его доктрину. Так, ордонансом Конвента Вирджинии, принятым в мае 1776 г., постановлено, «что общее право Англии и все статуты или акты парламента, принятые в вспомоществование общему праву до четвёртого года [правления] Джеймса I (т. е. до 1607 г. – Г.Е.) которые носят общий характер, не будучи частными для данного королевства… должны рассматриваться как остающиеся в полной силе до тех пор, пока они не будут изменены законодательной властью штата». Аналогичному подходу последовали, например, в Массачусетсе, Мэриленде, Нью-Джерси (в этих трёх штатах критерием рецепции стала принятость норм общего права в судах), Нью-Йорке (здесь взяли за изначальную дату 19 апреля 1775 г.) и Южной Каролине (где сначала взяли за основу право, существовавшее на момент принятия Конституции 1776 г., а впоследствии— на момент принятия Конституции 1778 г.).[528 - Cm. cootb.: ct. VI главы VI части 2 Конституции Массачусетса от 2 марта 1780 г., ст. Ill Декларации прав в Конституции Мэриленда от 11 ноября 1776 г., ст. XXII Конституции Нью-Джерси от 2 июля 1776 г., ст. XXXV Конституции Нью-Йорка от 20 апреля 1777 г., ст. XXIX Конституции Южной Каролины от 26 марта 1776 г. и ст. XXXIV Конституции Южной Каролины от 19 марта 1778 г.Ср. также: Commonwealth v. Webster, 59 Mass. (5 Cush.) 295, 303–304 (1850) (поскольку тяжкое убийство не определяется в статуте, следует использовать дефиниции общего права Англии, которое можно с полной обоснованностью называть «общим правом Массачусетса»; «постольку, следовательно, поскольку нормы и принципы общего права приложимы к применению уголовного права и не изменены и не преобразованы актами колониального или провинциального правительств либо легислатурой штата, они обладают той же силой и действием, что и законы, принятые формально»).] По мере расширения территории Соединённых Штатов действие старого английского права, уже изменённого в той или иной степени за время, прошедшее с завоевания независимости, распространялось и на вновь образованные штаты.