Уголовная ответственность за геноцид (статья 357 УК РФ)

Специфические особенности конкретного преступления определяются, в первую очередь, характером непосредственного объекта. Непосредственный объект определяют как часть видового объекта, как конкретное общественное отношение, которому всегда причиняется ущерб при совершении преступления, предусмотренного отдельной нормой уголовного закона[148 - См.: Питецкий В.В. Уголовное право. Общая часть: учебник / А.Ф. Мицкевич [и др.]; под ред. А.Н. Тарбагаева. С. 103.].

Существует мнение, что непосредственным объектом геноцида являются мир и безопасность человечества[149 - См.: Кадников Н.Г. Уголовное право. Общая и Особенная части: учебник для вузов / Н.И. Ветров [и др.]; под ред. Н.Г. Кадникова. М.: Городец, 2006.– Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Борисов С. В. Преступления экстремистской направленности: проблемы законодательства, теории и практики: монография. М.: Международный юридический институт, 2010. С. 230.]. Однако в связи с тем, что непосредственный объект, будучи частью видового, одновременно является и частью родового, а также потому, что геноцид создает угрозу безопасности человечества, большее распространение в литературе получила позиция, согласно которой данный объект нужно признать для геноцида непосредственным[150 - Такой позиции придерживаются: Вартанян В.М. Уголовная ответственность за геноцид: дис. … канд. юрид. наук. С. 83; Бриллиантов А.В., Косевич Н.В. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А. В. Бриллиантов [и др.]; под ред. А.В. Бриллиантова; Петухов Н.А., Толкаченко А.А. Научно-практическое пособие по применению УК РФ / В.П. Верин [и др.]; под ред. В.М. Лебедева; Балеев А.С. Уголовное право России. Особенная часть: учебник / А. С. Балеев [и др.]; под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан. М.: Статут, 2012. С. 940; Батырь В.А. Международно-правовые проблемы квалификации преступления геноцида и «Катынское» дело// Российский военно-правовой сборник. 2006. № 8.– URL: http://www.voenprav.ru/doc-4298-5.htm (дата обращения: 10.11.2013); и др.]. При таком понимании непосредственный объект совпадает по объему с видовым, что не характерно для их соотношения как части и целого. Более того, мы отмечали, что безопасность человечества претерпевает воздействие от геноцида не непосредственно, что также противоречит критикуемой позиции. Геноцид посягает на безопасность человечества опосредованно, через воздействие на безопасность указанных в норме групп. Под последней понимаются общественные отношения, обеспечивающие объективное отсутствие угрозы социального характера существованию национальной, расовой, этнической или религиозной группы.

Общественная опасность геноцида состоит в том, что в результате совершения действий, входящих в содержание его объективной стороны, полностью может исчезнуть, прекратить свое существование определенная группа людей, отличающаяся от других групп своей культурой (языком, обычаями, традициями, религией) или физиологическими признаками, обусловливающими ее самобытность[151 - Данной позиции придерживаются: Батырь В.А. Международно-правовые проблемы квалификации преступления геноцида и «Катынское» дело; Толкаченко А.А. Уголовно-правовой аспект геноцида // Российский военно-правовой сборник. 2006. № 8. – URL: http://www.voenprav.ru/doc-4308-5.htm (дата обращения: 10.11.2013).]. Согласно ст. 357 УК РФ, таковыми являются национальная, этническая, расовая и религиозная группы, поскольку именно на их уничтожение непосредственно направлен геноцид. Данные группы в результате совершения геноцида могут быть уничтожены и частично, но и в этом случае причиненный вред носит трудновосполнимый или вообще невосполнимый характер. Таким образом, геноцид создает реальную опасность для существования групп, указанных в диспозиции ст. 357 УК РФ. В связи с тем, что безопасность человечества и безопасность национальных, этнических, расовых и религиозных групп соотносятся как часть и целое, что характерно для взаимосвязи видового и непосредственного объектов, именно безопасность этих групп необходимо признать непосредственным объектом геноцида. То есть норма о геноциде охраняет безопасность национальных, этнических, расовых и религиозных групп[152 - Такую позицию разделяют: Колчевский И.Б. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / В. П. Верин [и др.]; отв. ред. В.И. Радченко, науч. ред. А. С. Михлин, В. А. Казакова. М.: Проспект, 2008. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Малков В.П. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: (постатейный) / В.К. Дуюнов [и др.]; отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Волтерс Клувер, 2005. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».], как составляющую безопасности человечества.

Для полного понимания содержания объекта преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ, необходимо дать определение каждой группе, против которой может быть направлен геноцид. Нетрудно заметить, что группы в статье указаны альтернативно, а значит, геноцид будет иметь место при совершении действий, входящих в объективную сторону этого преступления, в отношении любой из указанных групп.

Религиозная группа – добровольное объединение граждан, образованное в целях совместного исповедания и распространения веры[153 - См.: Большой юридический словарь / В.Н. Додонов, В.Д. Ермаков, М.А. Крылова; под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М.: Инфра-М, 2003. С. 471.] вне зависимости от ее распространенности.

Этнос – межпоколенная группа людей, объединенная длительным совместным проживанием на определенной территории, общими языком, культурой и самосознанием[154 - См.: Социология: энциклопедия / сост. А.А. Грицанов, В.Л. Абушенко, Г.М. Евелькин, Г.Н. Соколова, О.В. Терещенко. Минск: Книжный Дом, 2003 [Электронный ресурс]. – URL: http://slovari.yandex.ru/ (дата обращения: 11.12.2013).]. Как мы видим, этническая группа характеризуется устойчивостью и имеет в основе социальные признаки. Первоначально это общие язык и территория проживания, но «в процессе эволюции внутри этноса складывается общая материальная и духовная культура, групповые психологические черты и общее самосознание (“этнический менталитет”)»[155 - Вартанян В.М. Уголовная ответственность за геноцид: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Вартанян Вартан Мартиросович. Ставрополь, 2000. С. 13.].

Нация – историческая общность людей, складывающаяся в процессе формирования общности их территории, экономических связей, языка, особенностей культуры и характера[156 - См.: Социология: энциклопедия. Указ. соч.]. Являясь разновидностью этноса (или их совокупности), национальная группа сохраняет его признаки. Однако основными отличительными характеристиками национальной группы служат общность экономики, государственного устройства и т. п.[157 - См.: Вартанян В.М. Уголовная ответственность за геноцид: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 15.] Отмечается также, что национальная группа определяется независимо от территории проживания, носит скорее официальный характер[158 - См.: Трикоз Е.Н. Преступления против мира и безопасности человечества: сравнительный и международно-правовой аспекты. С. 153.], так как отражает связь человека с государством.

Раса – одна из групп, на которые условно делят человечество в зависимости от наличия той или иной совокупности исторически сложившихся физиологических признаков (цвета кожи, особенностей волосяного покрова, формы головы, пропорции тела и т. п.), не обладающих неизменностью и чистотой вследствие смешения племен и народов в процессе их экономического и культурного развития[159 - См.: Социология: энциклопедия. Указ. соч.].

Таким образом, геноцид непосредственно посягает на безопасность указанных в диспозиции ст. 357 УК РФ групп, то есть на общественные отношения, обеспечивающие объективное отсутствие угрозы социального характера для существования данных общностей. Поэтому безопасность национальных, этнических, расовых и религиозных групп, будучи самостоятельным охраняемым уголовным законом общественным отношением, следует признать непосредственным объектом геноцида.

Другой принятой в уголовном праве классификацией объектов преступления является разделение непосредственного объекта преступления по горизонтали по признаку первоочередности охраны объектов на основной и дополнительный, который в свою очередь может быть обязательным и факультативным. Необходимость такого деления возникает тогда, когда одним преступным посягательством причиняется вред не одному, а сразу нескольким общественным отношениям[160 - См.: Таций В.Я.Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. Xарьков: Выща школа, Изд-во при Харьковском государственном университете, 1988. С. 99.].

Как было показано выше, геноцид в первую очередь направлен против безопасности национальных, этнических, расовых и религиозных групп. Значит, безопасность этих групп следует признать основным объектом преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ.

Однако в вопросе определения основного непосредственного объекта геноцида по первоочередности охраны объектов все же существует проблема. Практически для всех действий, образующих геноцид, законодатель предусмотрел направленность деяния на уничтожение национальной, расовой, этнической или религиозной группы, что позволяет назвать их безопасность основным объектом геноцида. Вводя уголовную ответственность за эти действия, законодатель ставит под первоочередную охрану их безопасность. При этом направленность одного из таких действий (создания жизненных условий) определена в ст. 357 УК как физическое уничтожение членов этих групп. Данная формулировка при буквальной ее интерпретации означает, что деятельность лица, совершающего геноцид путем создания жизненных условий, направлена на причинение смерти членам групп. В таком случае создание угрозы безопасности самой социальной группы находится за рамками цели субъекта: его интересует жизнь отдельных представителей этих групп. При таком понимании создания жизненных условий может возникнуть впечатление, что под первоочередную охрану нормы о геноциде законодатель поставил жизнь представителя человеческой группы как составляющую личности человека. Действительно, в литературе предлагается характеристика основного объекта геноцида через различные характеристики личности человека[161 - См.: Аванесян В.В. Геноцид: криминологическое исследование: дис. … канд. юрид. наук. С. 95; Наумов А.В. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Г.Н. Борзенков [и др.]; отв. ред. В.М. Лебедев. М.: Юрайт-Издат, 2007. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».].

Установив ответственность за преступления гл. 34 УК РФ, законодатель тем самым поставил под охрану уголовного права в том числе и безопасность человечества. Норма о геноциде призвана охранять ее часть, являющуюся для нее непосредственным объектом, – безопасность национальных, этнических, расовых и религиозных групп. Исходя из указанных целей законодателя по уголовно-правовой охране безопасности национальных, этнических, расовых и религиозных групп, подтверждаемых расположением ст. 357 в гл. 34 УК РФ, охраняющей в том числе безопасность человечества, мы предлагаем понимать направленность совершения геноцида путем создания жизненных условий на физическое уничтожение указанных групп. Только такое понимание исключает смещение акцента с охраны указанных в диспозиции ст. 357 УК РФ групп на охрану жизни как составляющей личности и в полной мере отвечает задачам, поставленным законодателем перед гл. 34 УК РФ. Следовательно, руководствуясь предложенной интерпретацией законодательной формулировки направленности создания жизненных условий как действия, образующего геноцид, основным непосредственным объектом этого преступления нужно признать только безопасность национальных, этнических, расовых или религиозных групп.

Специфику имеет основной непосредственный объект геноцида, совершаемого путем принудительной передачи детей из одной группы, указанной в диспозиции ст. 357 УК РФ, в другую группу. В отечественной уголовно-правовой доктрине одними авторами утверждалась возможность совершения геноцида в отношении представителей расовой группы путем принудительной передачи детей [162 - См.: Панкратова Е.Д. Уголовно-правовая характеристика геноцида: дис. … канд. юрид. наук. С. 113; Лошенкова Е.В. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.А. Ашин [и др.]; под ред. А. И. Чучаева. М.: Контракт, 2010. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».]. Другие высказывали осторожные суждения о том, что при совершении геноцида такими действиями «речь, скорее всего, должна идти об утрате тех свойств, которые не передаются по наследству»[163 - Вартанян В.М. Уголовная ответственность за геноцид: дис. … канд. юрид. наук. С. 104.].

С нашей точки зрения, при передаче ребенка из одной человеческой группы в другую возникает препятствие для усвоения или утраты тех качеств, которые определяют его личность как члена той или иной группы. В результате численность таких групп уменьшается (вплоть до полного исчезновения). Говорить здесь можно только о качествах, характеризующих члена человеческой группы, которые не передаются по наследству. Иное понимание делает невозможным уничтожение группы, так как потеря физиологических признаков принадлежности ребенка к той или иной группе, например цвета глаз, волос и т. д., невозможна в принципе, в том числе и в случае передачи его в другую группу. Из всех групп, указанных в диспозиции ст. 357 УК РФ, расовая группа определяется исключительно по внешним признакам, передаваемым по наследству[164 - См.: Прохоров Б.Б. Экология человека. Понятийно-терминологический словарь [Электронный ресурс]. – URL:http://www.human_ecology.academic.ru/ (дата обращения: 11.12.2013).]. Таким образом, угроза безопасности расовой группы объективно не может быть создана при совершении геноцида путем принудительной передачи детей из одной расовой группы в другую. Значит, основной непосредственный объект геноцида при принудительной передаче детей включает безопасность только национальной, этнической или религиозной группы. Приведенная нами аргументация должна способствовать устранению существующих в отечественной доктрине сомнений в правильности этой позиции.

Проблемным является определение дополнительного обязательного и дополнительного факультативного объектов геноцида. Дополнительный объект – это общественное отношение, которому причиняется вред или создается угроза причинения вреда лишь наряду с основным непосредственным объектом[165 - См.: Таций В.Я.Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. С. 100.]. Его уголовно-правовая защита осуществляется не самостоятельно, а в неразрывной связи с основным объектом[166 - См.: Новоселов Г.П. Полный курс уголовного права: в 5 т. Т. I / Ю.В. Голик [и др.]; под ред. А.И. Коробеева. С. 351.]. Таким образом, дополнительный объект охраняется соответствующей нормой уголовного права попутно, тогда как при других обстоятельствах он заслуживает самостоятельной уголовно-правовой охраны[167 - См.: Уголовное право России. Часть общая: учебник для вузов / Р.Р. Галиакбаров [и др.]; под ред. Л.Л. Кругликова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 56.].

Различают две разновидности дополнительного объекта. Дополнительный обязательный объект составляют те общественные отношения, которые всегда затрагиваются преступлением. Дополнительный факультативный объект характеризуется тем, что причинение ему вреда при совершении конкретного преступления не обязательно происходит[168 - См.: Новоселов Г.П. Полный курс уголовного права: в 5 т. Т. I / Ю. В. Голик [и др.]; под ред. А.И. Коробеева. С. 351.]. Посягательство на дополнительный факультативный объект в ходе совершения преступления свидетельствует о большей общественной опасности такого деяния.

Зачастую характеристика дополнительного объекта геноцида в литературе ограничивается указанием на жизнь и здоровье человека[169 - См.: Полный курс уголовного права: в 5 т. Т. V/ Т. Б. Басова [и др.]; под ред. А.И. Коробеева. С. 643.]. Данный перечень не только неполный, но он не учитывает возможность причинения вреда данному объекту различными действиями, образующими геноцид. Авторы указывают, что жизнь и здоровье являются дополнительными обязательными объектами геноцида[170 - См.: Вартанян В.М. Уголовная ответственность за геноцид: дис. … канд. юрид. наук. С. 83.], однако это не соответствует действительности. Жизни представителей национальных, расовых, этнических или религиозных групп обязательно причиняется вред при совершении геноцида путем убийства. При создании жизненных условий, рассчитанных на уничтожение этих лиц, имеет место реальная угроза причинения вреда их жизни. Только названные действия при совершении геноцида связаны с физическим уничтожением, указанным в ст. 357 УК групп, и только они обязательно затрагивают жизнь человека в качестве объекта. Все остальные действия, образующие геноцид (причинение тяжкого вреда здоровью членам группы, насильственное воспрепятствование деторождению и принудительная передача детей) связаны не с физическим, а с фактическим уничтожением групп и жизнь человека в обязательном порядке не затрагивают[171 - Такой позиции придерживаются и некоторые зарубежные авторы при характеристике геноцида как преступления по международному праву. См..: Macleod C. An Alternative Approach to the Harm of Genocide // Politics. 2012. № 3. P. 204.]. Следовательно, в целом для преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ, жизнь человека является дополнительным факультативным объектом.

Мы видим, что вопрос о дополнительном обязательном и дополнительном факультативном объектах геноцида решается путем поиска общественных отношений, которым это преступление причиняет вред, при его совершении разными действиями, предусмотренными ст. 357 УК РФ. Так, при совершении геноцида путем причинения тяжкого вреда здоровью членам социальных групп, безусловно, будет претерпевать негативное воздействие такой объект, как здоровье человека. И если в данном случае вред этому объекту причиняется обязательно, то для геноцида в форме принудительной передачи детей и создания жизненных условий причинение ему вреда является лишь возможным. Следовательно, здоровье человека в целом для преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ, также будет дополнительным факультативным объектом.

Геноцид в форме принудительной передачи детей обязательно ограничивает личную свободу ребенка. Согласно ст. 27 Конституции РФ, личная свобода означает право каждого свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства[172 - Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 января 1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // СЗ РФ. 2009. № 4. Ст. 445.]. Этим правом обладает каждый, в том числе и малолетний, человек. В таком случае реализация права осуществляется не самим малолетним, а его родителями или лицами, их заменяющими. Принудительная передача ребенка, связанная с его захватом и перемещением, безусловно, делает невозможным реализацию этого права. Личная свобода может быть ограничена и в результате совершения геноцида путем создания жизненных условий, рассчитанных на уничтожение членов группы, когда оно заключается в насильственном переселении. Другие действия при совершении геноцида не затрагивают личную свободу. Таким образом, общественные отношения по реализации личной свободы человека для геноцида также являются дополнительным факультативным объектом.

Проблемным представляется вопрос определения объектов, которые могут претерпевать негативное воздействие при совершении геноцида путем создания жизненных условий, рассчитанных на физическое уничтожение членов национальной, расовой, этнической или религиозной группы. Такие условия могут быть созданы различными способами, перечень которых законодателем не ограничен. Эти способы, в свою очередь, могут затрагивать помимо основного непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ, и иные общественные отношения. К ним относятся жизнь и здоровье человека, его личная свобода, отношения собственности и др. Эти общественные отношения также следует отнести к дополнительным факультативным объектам преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ.

Иногда на наличие дополнительного факультативного объекта указывает субъективный признак состава преступления – мотив. Например, преступления с экстремистскими мотивами всегда затрагивают такой объект, как равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от их национальной, расовой или религиозной принадлежности. Анализ диспозиции ст. 357 УК позволяет говорить о возможности совершения геноцида с любыми мотивами, в том числе и по мотиву политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды, который, на наш взгляд, является наиболее характерным для геноцида. Следовательно, геноцид, будучи совершенным с таким мотивом, будет затрагивать равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от их национальной, расовой или религиозной принадлежности, которое для преступления, предусмотренного ст. 357 УК следует признать дополнительным факультативным объектом.

Некоторые авторы утверждают, что геноцид в большинстве своем имеет политический характер, так как ущемляет (или подавляет) основные политические права и свободы человека и гражданина[173 - См.: Кабанов П.А. Международная политическая преступность как вид государственного криминального политического экстремизма: понятие, сущность, виды // Безопасность бизнеса. 2006. № 3. С. 12–15.]. Понимая под объектом преступления то, чему причиняется вред в результате совершения противоправного деяния, можно предположить, что в данном случае авторы ведут речь именно об объекте геноцида. На наш взгляд, следует критически отнестись к акценту на политический характер геноцида. Геноцид ставит своей целью уничтожить группу, а не ограничить ее в политических правах. Дискриминация свойственна другому преступлению – апартеиду.

Критически также следует отнестись к предложениям по включению в число дополнительных объектов геноцида отношений, охраняющих половую свободу и половую неприкосновенность[174 - См.: Панкратова Е.Д. Уголовно-правовая характеристика геноцида: дис. … канд. юрид. наук. С. 99.]. В объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ, законодатель не включил ни одного деяния, способного затронуть названные объекты. Подробнее это будет проиллюстрировано при характеристике объективной стороны исследуемого преступления. Половая свобода и неприкосновенность не охраняются нормой о геноциде, а посягательства на них должны получать самостоятельную правовую оценку по совокупности с преступлением, предусмотренным ст. 357 УК РФ.

В юридической литературе, посвященной геноциду как преступлению по международному праву, его непосредственный объект зачастую характеризуют как национальную, этническую, расовую или религиозную группы[175 - См.: Кочои, С.М. Геноцид: понятие, ответственность, практика // Уголовное право. 2001. № 2. С. 95–97; Барсегов, Ю.Г. Геноцид армян – преступление по международному праву. М.: XXI век – Согласие, 2000; Видус Д.Э. Вопрос о группах, охраняемых Конвенцией «О предупреждении преступления геноцида и наказании за него» и идентификации жертв геноцида // Международное право и международные организации. 2012. № 3. С. 16–27. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».]. Но группа – совокупность людей, не подпадает под определение объекта преступления. Общественным отношением, охраняемым уголовным законом, является безопасность этих групп. Понимая под потерпевшими лиц, которым причинен вред[176 - См.: Наумов А.В. Российское уголовное право: курс лекций: в 2 т. Т. 1. Общая часть. С. 184.], а под объектом преступления – общественные отношения, на которые посягает виновный, указанная характеристика непосредственного объекта геноцида видится ошибочной, поскольку определяет объект преступления как группу потерпевших. Действительно, при совершении геноцида вред безопасности национальной, расовой, религиозной или этнической группе причиняется путем воздействия на их членов, которые выступают потерпевшими от рассматриваемого преступления[177 - Данную позицию разделяют также: Кибальник А.Г., Соломоненко И.Г. Преступления против мира и безопасности человечества / под науч. ред. А.В. Наумова. С. 89; Наумов А.В. Научно-практическое пособие по применению УК РФ / В.П. Верин [и др.]; под ред. В.М. Лебедева; Кадников Н.Г. Уголовное право. Общая и Особенная части: учебник для вузов / Н. И. Ветров [и др.]; под ред. Н. Г. Кадникова.].

Мы уже приводили определения национальной, этнической, расовой и религиозной группы, указывая их отличительные характеристики. Членами той или иной группы следует признавать лиц, обладающих признаками принадлежности, соответственно, к этносу, нации, расе или религиозной группе.

Вопрос установления расовой принадлежности лица, на наш взгляд, не должен представлять трудностей. В основе расовой идентификации лежат внешние физиологические черты человека, что позволяет объективно оценить его принадлежность к европеоидной, негроидной или монголоидной расе.

Проблему может представлять отнесение лица к той или иной нации, религии, этносу, поскольку их дифференциация основана на различных культурных отличиях, достоверно и объективно установить которые в полной мере не всегда возможно. Подобные затруднения, возникающие в доктрине и зачастую не находящие решения[178 - См.: Тюрин А.И. Правовые основы государственной политики Российской Федерации по реализации норм Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. // Российский военно-правовой сборник. 2006. № 8. – URL: http://www.voenprav.ru/doc-4309-3.htm (дата обращения: 10.11.2013).], будучи обнаруженными в практике международных уголовных трибуналов, потенциально возможны и в случае применения ст. 357 УК РФ. Отмечается, что Международный трибунал по Руанде в своей ранней практике использовал строгие, несколько упрощенные за счет исключения признака общности культуры определения для данных групп. В деле Акайезу национальная группа определялась по признаку общности гражданства, этническая – по общности языка, а религиозная – вероисповедания[179 - См.: Amann D. M. Group Mentality, Expressivism, and Genocide // International Criminal Law Review. 2002. № 2. P. 104.].

В более поздних решениях трибунал счел, что группы могут определяться по субъективному критерию[180 - См.: Jorgensen N.H.B. The definition of genocide: Joining the dots in the light of recent practice // International Criminal Law Review. 2001. № 1. P. 289; Szpak A. National, Ethnic, Racial, and Religious Groups Protected against Genocide in the Jurisprudence of the ad hoc International Criminal Tribunals // The European Journal of International Law. 2012. № 1. P. 173.]. Иными словами, человек будет являться членом группы в случае, если лицо, совершившее геноцид, рассматривало его как члена данной группы[181 - См.: Aptel C. The intent to commit genocide in the case law of the International criminal tribunal for Rwanda // Criminal Law Forum. 2002. № 13. P. 285.].

С таким субъективным критерием определения принадлежности лица к названным группам нельзя согласиться. Как международная, так и российская норма об уголовной ответственности за геноцид охраняют объективную безопасность этих групп. Существование членов групп и их принадлежность к какой-либо этнорелигиозной группе также объективно[182 - С этим тезисом применительно к международной норме соглашаются и некоторые зарубежные авторы. См.: Szpak A. National, Ethnic, Racial, and Religious Groups Protected against Genocide in the Jurisprudence of the ad hoc International Criminal Tribunals. P. 173.]. Осознание недопустимости определения принадлежности лица к той или иной группе через субъективные критерии привело к нормативному закреплению в Элементах преступлений к Римскому статуту МУС 1998 года в ч. 2 ст. 6(а)-6(е) требования принадлежности потерпевшего к конкретной национальной, этнической, расовой или религиозной группе[183 - Элементы преступлений от 09.09.2002 (Приняты Ассамблеей государств-участников Международного уголовного суда).]. Определенный субъективный момент заключается в том, что человек может повлиять на свою этническую, национальную или религиозную принадлежность. При этом принадлежность лица к той или иной группе станет объективным фактом, а его идентификация со стороны других людей будет также производиться на основе неких внешних, объективных признаков. Например, о принадлежности лица к определенной религиозной группе мы можем объективно судить, исходя из специфики отправления им религиозных обрядов, ношения символов принадлежности к конфессии, особенностей религиозной символики, изображенной на аксессуарах одежды или представленной в интерьере жилища, и т. д. Такой подход целесообразен еще и потому, что установление цели виновного на уничтожение национальной, этнической, расовой или религиозной группы в большинстве случаев будет возможным лишь при проведении синтеза данных о потерпевших, а определить принадлежность потерпевшего к той или иной социальной группе виновный сможет, лишь опираясь на объективные внешние данные о нем.

Нельзя согласиться и с высказанной в международно-правовой литературе позицией, что определять принадлежность человека к группам на основе объективных критериев невозможно в силу отсутствия единого, общепризнанного, понятия национальной, этнической и религиозной группы[184 - См.: Aptel C. The intent to commit genocide in the case law of the International criminal tribunal for Rwanda. P. 284.]. В основе отнесения лица к названным группам лежат критерии, использованные в деле Акайезу и названные выше. Вокруг них строятся другие, более детальные определения, но основа, как правило, остается единой. Общепризнанности не достигается из-за частных признаков понятий национальной, этнической и религиозной группы. Признаки, лежащие в базе определений этих групп, и должны быть использованы при решении вопроса национальной, этнической и религиозной принадлежности лица. При этом не исключаются их отличия и по иным, более сложным в установлении, характеристикам, связанным, например, с устойчивой культурной самобытностью.