Избранные труды

Весьма специфичны управленческие правоотношения. Суть управленческого процесса состоит в отдаче властного приказа управляющего подчиненному. Поскольку управляющий, как и законодатель, выражает в приказе свою волю, постольку управленческие решения, имеющие нормативный характер, должны отвечать многим требованиям законности: они должны быть ясными, свободными от противоречий, исполнимыми. Однако такие требования, как всеобщность, отсутствие обратной силы неприменимы к управленческим нормативным решениям. Что касается легитимности нормы управленческого процесса, то она, по Фуллеру, затрагивает две группы людей: государственных служащих и граждан. В первом случае легитимность основывается на консенсуальной основе служебных отношений (по существу, Фуллер следует М. Веберу). Во втором случае легитимность решения производна от легитимности закона, на основании которого оно принято. При этом управленческое решение не может иметь места там, где стоит задача оформления долговременных правоотношений.

Управленческое нормотворчество тесно связано с другими формами права: предписывающим, контрактным и обычным. Предписывающее право определяет компетенцию должностных лиц по принятию решений; контрактное право, например, в сфере трудовых отношений может определять характер взаимоотношений между управляющими и управляемыми; кроме того, многие отношения в системе «начальник – подчиненные» регулируются нормами обычного права. При этом надо отметить, что Фуллер далеко не всегда относит управленческие решения к разновидности правовых, поскольку многие из них имеют односторонний характер.[120 - Fuller L. The Principles of Social Order. P. 189–210.]

Особое внимание Фуллер уделяет гражданскому судопроизводству, что связано с тем местом, какое занимает суд в системе англо-американского права. Судопроизводство Фуллер определяет как процесс, в рамках которого конфликтующие стороны представляют доказательства своего права третьей беспристрастной стороне, выносящей на основе анализа этих доказательств решение в пользу одной из сторон. В самом широком виде перед судом стоят две задачи: разрешение конкретного спора, возникшего в прошлом, и создание нормы права. Иными словами, решение суда имеет как ретроспективный, так и перспективный характер. Суд создает судейское право. Но, чтобы создаваемые им нормы были легитимны и моральны, суд обязан строго придерживаться определенных правил:

1) сторонам должны быть обеспечены равные возможности по предоставлению доказательств и аргументов;

2) в основу решения могут быть положены только те аргументы и доказательства, которые использовались сторонами;

3) анализируя доказательства и вынося решения, судья должен руководствоваться уже известными сторонам принципами и нормами (в противном случае стороны лишаются возможности предвидеть реакцию судьи на используемые ими доказательства своей правоты);

4) судья сам не может инициировать судебный процесс;

5) судья должен быть беспристрастным при рассмотрении спора;

6) решение судьи является ретроспективным, поскольку относится к спору, возникшему в прошлом, и перспективным, поскольку создает норму на будущее.

Но так как суд не является законодателем, то сформулированная им норма относится только к сторонам, участвовавшим в процессе.

Фуллер стремится конкретизировать эти правила в смысле легитимности и моральности принимаемых решений. Надо отметить, что четкой границы между легитимностью и моральностью в его теории провести невозможно. Легитимность судебного решения Фуллером выводится из принципа назначения судей демократически избранными должностными лицами или лицом, а также из социальной полезности судебного способа разрешения конфликтов. При таком понимании легитимность (моральность) относится к судопроизводству в целом. Что касается легитимности, а значит, и моральности каждого конкретного судебного решения, то дело тут обстоит гораздо сложнее. Прежде всего судья может принимать к рассмотрению только те споры, разрешение которых находится в его компетенции и которые уже фактически возникли. Судья не может давать оценку тому спору или конфликту, который, по мнению сторон, может возникнуть в будущем, так как судебное решение должно иметь ретроспективный характер. Но даже в том случае, если конфликт уже возник и его разрешение формально входит в компетенцию суда, последний отнюдь не всегда должен браться за это. Авторитет суда может поддерживаться только тогда, когда принятые им решения реально исполнимы. В этом случае моральность совпадает с эффективностью. Эффективность же может быть обеспечена только тогда, когда стороны представляют свои собственные интересы и не претендуют на представление интересов общества в целом. Фуллер полагает, – и этим он отличается от многих англоамериканских юристов, – что судья не может действовать как «политический представитель» и обращаться к решению вопросов, по которым существует глубокое разделение в обществе: это дело не суда, а легислатуры как органа, принимающего политические решения. Поэтому эффективность судебных решений, считает Фуллер, резко падает в периоды быстрых социальных изменений. Иными словами, суд должен сторониться политики. Кроме того, суду следует избегать вмешательства в те споры, при разрешении которых сложно точно определить права и обязанности сторон: это, например, многие аспекты семейных отношений; совместной деятельности, когда стороны должны продолжать ее и после вынесения судебного решения в пользу одной из сторон; это так называемые «полисентрические» проблемы, которые вообще не могут быть разрешены правовым путем (определение избирательных округов, установление системы цен или места, которое занял спортсмен в соревновании, и т. п.).

Итак, авторитет суда связывается прежде всего с эффективным исполнением его решений, и во всех тех случаях, когда суд не имеет абсолютной убежденности в исполнимости его решения, он не должен принимать дело к своему рассмотрению. Схема эта носит, конечно, несколько абстрактный характер. Как отмечает сам Фуллер, она никогда полностью не осуществлялась.[121 - Ibid. P. 124.]

Подведем некоторые итоги. Ключевое понятие правовой теории Фуллера – правоотношение, или правовые процессы и процедуры: обычная практика, договорные отношения, законодательство (статутное право), судопроизводство, посреднический и управленческий процессы. В рамках этих процессов и процедур право создается, реализуется и изменяется. В широком социальном смысле они выступают как пути и средства достижения тех или иных целей, а в строго юридическом – как комплекс целей и средств, внутренне присущих праву.

Для того чтобы норма могла называться правовой, согласно Фуллеру, недостаточно ее эффективности в смысле достижения внешних социальных целей: уменьшения преступности, укрепления семьи и т. п. Должны обеспечиваться внутренние цели, присущие праву как таковому и отличающие его от прочих социальных норм. Например, внутренняя цель судопроизводства – обеспечение справедливого и равного участия сторон, интересы которых задеты. Все процедурные правила судопроизводства оправдываются только тогда, когда эта цель достигается. Внутренняя цель демократического законодательства – обеспечение самоуправления граждан через свободно избранных законодателей. Внутренняя цель договорного права, или контрактных правоотношений, – обеспечение свободы выбора и взаимности обязательств сторон. Все те правила, нормы и процедуры, которые обеспечивают достижение этих целей, также являются внутренними, сущностными характеристиками права. Они, по сути, конституируют ту или иную форму правоотношений. Внутренние цели права одновременно являются и моральными целями. Судейская справедливость, демократическое самоуправление, контрактная свобода – все это моральные ценности-цели.

На этой основе Фуллер разрабатывает концепцию легитимности правового порядка. Наиболее распространенной точкой зрения является определение легитимности нормы через легитимность ее источника. По Фуллеру, что кажется совершенно справедливым, это имеет отношение только к статутному праву, легитимность которого в демократическом обществе определяется способом его принятия выборным законодательным органом. Вместе с тем закон – лишь одна из форм права и для Фуллера отнюдь не самая важная, а именно процесс законотворчества требует оценки и получает легитимность из принципов политической демократии. Иные формы права и правоотношений черпают свою легитимность из других источников. Контрактные отношения получают легитимность из их соответствия принципам свободы выбора и взаимности, судопроизводство легитимируется принципом равного участия сторон и т. д.

Каждая разновидность правоотношений имеет свое собственное структурное единство, особый внутренний порядок. Судопроизводство предполагает трехсторонность, договор – обмен, демократический процесс законотворчества – голосование и систему подсчета голосов и т. д. Эти обязательные требования Фуллер называет «естественными законами», на основании которых упорядочиваются, организуются отношения между людьми.[122 - Fuller L. American Legal Philosophy. P. 476.

Dworkin R. Taking Rights Seriosly Oxford, 1976. P. 22.] Каждой разновидности отношений соответствуют те или иные «естественные законы». Все они имеют процедурный характер; по существу, они идентичны «внутренней моральности права» и отнюдь не обеспечивают в любом случае «хорошего» в социальном смысле результата (нормы права или акта применения права).

Итак, у Фуллера вопрос о том, каким же должно быть «хорошее право» в смысле его социально-политического содержания, остается открытым, вернее, он просто выводится за рамки рассмотрения. Возможно, это и верно с точки зрения формального правоведения. Ведь даже развитая правовая система отнюдь не всегда гарантирует «правильность» политических, социально-экономических и прочих решений. Могут ли оценки такого рода входить в задачу правоведения? Утвердительный ответ на этот вопрос может означать то, что юристы берут на себя непосильную ношу, подменяя собой философов, экономистов, социологов, политологов и практикующих политиков. Все это так. Но поиск критерия «хорошего» права продолжается и, видимо, будет продолжаться всегда.

В этом смысле показательна теория одного из ведущих современных англо-американских юристов Р. Дворкина. По своей концептуальной направленности он продолжает традиции индивидуалистического либерализма и в определенной степени естественно-правовой школы. Основной мишенью Дворкина является позитивизм, прежде всего в изложении Г. Харта. Не соглашается он во многом и с Л. Фуллером, полагая, что его требование «внутренней моральности права» не идет дальше постулирования инструментальных характеристик права. Отнюдь не отрицая их полезности, Дворкин стремится найти более глубокий критерий отличия права от неправа. В отличие от «коллективистских» теорий (позитивизма, нормативизма, солидаризма, некоторых разновидностей инструментализма и естественно-правовых теорий), правопонимание Дворкина строится на признании первенства фундаментальных субъективных прав человека по отношению к любым иным социальным благам. Право в его концепции должно выражать права и свободу каждого отдельного человека, а не права и свободу общества в целом. У Дворкина извечный конфликт между интересами общества и индивида выступает в «юридической» форме как конфликт между объективным и субъективным правом. Решается он в пользу последнего. Поэтому понимание права как системы властных норм, возлагаю щих обязательства на человека, совершенно неприемлемо для Дворкина. При таком понимании права, полагает он, начинает доминировать «общий интерес», подавляющий индивидуальные интересы. Дело в том, что позитивное право, как нечто внешнее по отношению к индивиду, несет представление об общем благе, а субъективные права – о благе каждого. Позитивное право в связи с этим должно оцениваться не только с точки зрения инструментальности, но должно подлежать моральной оценке. И именно фундаментальные субъективные права индивида выступают в качестве тех принципов-критериев, которые лежат «в основе морального измерения права с точки зрения справедливости». Ведущим оценочным принципом является у Дворкина право на равенство, или, в иной формулировке, «право на равное обращение и уважение».[123 - Ibid. P. 11.] Он считает, что это право аккумулирует все основные права человека, существует независимо от воли государства и не может им ни ограничиваться, ни отменяться. Права индивида не могут ограничиваться ссылками на интересы общества: фундаментальное субъективное право одного индивида может быть ограничено только фундаментальным субъективным правом другого. Так, ограничение свободы слова возможно, но не интересами общества в целом, а правом другого человека на защиту своей репутации. В одной из своих наиболее известных статей «Существует ли право на издание порнографии?» он пишет: «…если признать, что индивид имеет право на издание порнографии, то государство и его представители, неважно, по каким причинам, не могут нарушать этого права, даже если они убеждены, что это принесет пользу обществу».[124 - Dworkin R. Is there a Right to Pornography // Oxford Journal of Legal Studies. 1981.N1. P. 177.] В основе фундаментальных прав человека лежит идея человеческого достоинства и политического равенства.[125 - Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. 199.] Свобода означает равенство и уважение каждого, поэтому она всегда индивидуальна. Общего права на свободу не существует и существовать не может. Фундаментальные права индивида по отношению к государству имеют обязывающий характер, ограничивают его и требуют обращаться с каждым, исходя из принципа политического равенства и человеческого достоинства. Они являются нормами прямого действия. Если такое субъективное право не получает подтверждения в законе государства, индивид получает право «следовать своей совести», т. е. непосредственно руководствоваться своим субъективным правом. Если же закон прямо нарушает фундаментальные субъективные права, то граждане получают моральное право не следовать ему, даже если он имеет в виду общее благо.[126 - Ibid. P. 135.] Такой закон не является правовым и должен быть отменен.

По отношению ко всей правовой системе фундаментальные права выступают в качестве констатутивных принципов. Дворкин не отказывается полностью от позитивистского понимания права как системы эксплицитных властных норм, рассматривая их как реальный факт. Однако общее понятие права должно охватывать и нормы, и принципы права. Принципы отличаются от норм характером дискреционности, они не указывают на конкретное должное поведение, а предлагают различные его варианты в заданных ими рамках, т. е. они несут субстанциональную нагрузку. В случае конфликта между нормой и принципом преимущество отдается последнему.[127 - Ibid. P. 25–26.] Сами же принципы, или фундаментальные права, могут находиться в конфликте. Поэтому Дворкин не соглашается с Роулсом, определяющим справедливость через правильность, т. е. субстанциональную справедливость через процессуальную. Возражения Дворкина звучат вполне логично: «Большинство политических философов и, я думаю, большинство людей занимают промежуточную позицию, полагая, что справедливость и правильность в определенной степени независимы друг от друга, поэтому справедливые институты могут принимать неправильные решения, и наоборот».[128 - Dworkin R. Law's Empire. London, 1986. P. 177.] Зедь если в процессе самых справедливых процедур будут приняты решения, нарушающие принципы свободы и равных возможностей, то и сами эти решения будут несправедливы. В качестве примера Дворкин приводит известный демократический способ принятия решений большинством голосов. Большинство, как известно, далеко не всегда бывает правым и поступает справедливо по отношению к меньшинству».[129 - Ibid. P. 180.]

При целостном понимании права, т. е. в единстве его принципов и норм, должны приниматься в расчет процессуальные и субстанциональные аспекты справедливости. В субстанциональной справедливости выражается принцип нерушимости фундаментальных прав. Их необходимо отличать от юридических субъективных прав и обязанностей, которые устанавливаются государством и могут быть им отменены или изменены, они проистекают из «предшествующих политических решений».[130 - Ibid. P. 93.] Фундаментальные права со своей стороны имеют приоритет по отношению ко всем политическим решениям как имеющим в виду цель общества в целом.[131 - Dworkin R. Taking Rights Seriosly. P. 352–358.] Иными словами, право, понимаемое как субъективные права человека, имеет преимущество перед политикой, в каких бы формах она себя ни выражала.

Итак, субстанциональная справедливость или несправедливость – это вопрос качества принимаемых решений. Процессуальная справедливость имеет отношение к организации политической системы, ее структуре и принципам функционирования. Применительно к деятельности судов она выражается в требовании должной судебной процедуры. Теория права Дворкина требует совпадения всех аспектов справедливости, что в конечном счете дает моральную взаимосвязанность и целостность всей правовой системе. Правовая система, отличающаяся целостностью, во-первых, легитимирует политическую власть, оправдывает применение ею принуждения в необходимых случаях. Во-вторых, когда принципы субстанциональной и процедурной справедливости реализуются в правовой системе, повышается ее эффективность и эффективность политической системы. Дворкин пишет, что «если люди управляются не только эксплицитными правилами, утвержденными предшествующими политическими решениями, но и нормами, проистекающими из принципов, на основании которых эти решения принимались… тогда люди способны определить то, что эти принципы могут потребовать от них в новых обстоятельствах, не нуждаясь при этом в наличии детального законодательства или судебного решения».[132 - Dworkin R. Law's Empire. P. 186.]

Иными словами, целостная система права связана прежде всего с развитой политической и правовой культурой общества, с укорененностью в ней, – как среди правящих, так и управляемых, – принципов свободы, равенства, человеческого достоинства.

Право должно ограничивать и упорядочивать деятельность государства. «Правительства, – пишет Дворкин, – всегда имеют в виду достижение тех или иных целей: они стремятся сделать народ, которым управляют, процветающим или могучим, религиозным или выдающимся, но также они имеют цель удержаться у власти. Для достижения этих или иных целей они используют совокупную силу общества, которую монополизировали. В наиболее глубоком смысле право во всех своих проявлениях, вся правовая система (legal practice) должны направлять и ограничивать силу государства. Право настаивает на том, что сила не может использоваться в зависимости от нужности, полезности и благородства целей, которые она перед собой ставит, а лишь в соответствии с принципом нерушимости субъективных прав и обязанностей, вытекающих из предшествующих политических решений о том, когда применение совокупной силы оправдано».[133 - Ibid. P. 93.] Итак, государственное принуждение оправдано только тогда, когда оно совершается в соответствии с позитивным статутным правом (предшествующими политическими решениями), но последнее, в свою очередь, оправдано только тогда, когда сочетает в себе требования субстанциональной и процессуальной справедливости.

Позитивное право (статуты) должно подлежать тесту на справедливость. В связи с этим резко повышается роль суда в целостной правовой системе. Дворкин в общем придерживается традиционной для системы общего права позиции: «Право есть то, на что укажут судьи».[134 - Ibid. P. 2.] Но дело здесь не только, даже не столько в традиционализме. При целостном понимании права фигура судьи становится решающей, ибо в конечном счете именно суд обеспечивает жизнь «империи права». Перед судьей, решающим спор, всегда в той или иной форме встают три вопроса: вопрос факта, вопрос права и вопрос «политической моральности», т. е., «что случилось», «какая норма уместна по отношению к этому факту» и, что самое главное, «справедливы ли ее требования».[135 - Ibid. P. 3.]

Судьи, по Дворкину, должны иметь достаточно широкую свободу при принятии решений, но отнюдь не безграничную, ибо правильным может быть только одно решение. Привести судью к этому единственно верному решению может не столько норма позитивного права, сколько следование принципам права, субстанциональной справедливости. При появлении коллизии судья всегда должен отдавать предпочтение свободе и правам человека. «Идея индивидуальных прав… это знак зодиака, под которым родился каждый американец».[136 - Ibid. P. 32.]

В отличие от Фуллера, Дворкин считает, что судьи – это политические актеры. Судья должен и может вмешиваться в политические вопросы, а при вынесении решений по конкретным делам учитывать их политические аспекты. Но речь идет не о текущей политике, не о колебаниях политического курса или личных политических симпатиях или антипатиях судьи. Судья – не просто политический актер, он актер в либерально-демократической политико-правовой системе. Его задача толковать, тестировать закон с точки зрения политической моральности, т. е. исходя из требования равенства и человеческого достоинства. Судья должен вдохнуть таким образом понимаемую политическую мораль в безжизненные правовые тексты, подвергая их двойному тесту на субстанциональную и процессуальную справедливость. Это требует от судьи соответствующей политико-правовой культуры, он должен четко представлять себе систему фундаментальных прав личности, которая должна поддерживаться и охраняться справедливым государством. Сама по себе судебная власть легитимируется, и ее существование оправдывается защитой прав человека. В результате такой деятельности суда вся правовая система приобретает черты рациональности и справедливости. Так демократия обогащается «еще одним независимым форумом принципов… где индивидуальные права личности – главный критерий справедливости, независимо от общественной пользы».[137 - Dworkin R. The Matter of Principle. Cambridge, 1985. P. 31.]

Подведем некоторые предварительные итоги. Англо-американская теория (и философия) права интересна прежде всего тем, что в ней рельефно отражается двойственность права. Говоря словами Фуллера, – права имплицитного и права сделанного. Если первая разновидность норм в большей степени присуща сфере частного права, то вторая – сфере публичного права (хотя в самом общем праве такого деления формально не проводится). Здесь проявляется двойственность и самой концепции правления права. В зародыше она видна уже у Аристотеля в различении распределяющей и уравнивающей справедливости. Вспомним формулировку Аристотеля: «Итак, кто требует, чтобы властвовал закон, по-видимому, требует, чтобы властвовало только божество и разум, а те, кто требуют, чтобы властвовал человек, привносят в это и животное начало, ибо страсти есть нечто животное, и гнев совращает с истинного пути правителей, хотя бы они и были наилучшими людьми, закон – это свободный от безотчетных порывов разум» (Политика, 1287 а 30). Конечно, у Аристотеля не могло быть четкого представления о публичном и частном праве: ничего частного в собственном смысле греческая античная классика не признавала. Но у Аристотеля, а до него и у Платона, ясно выражена мысль о том, что закон может быть способом и формой властвования одного человека над другим. И если Платон для этой цели и использует закон в своих утопиях, то Аристотель стремится избежать зла, полагая, что закон должен быть освобожден от страстей. Эта идея Аристотеля воспринята современной теорией права, например Разом, полагающим, что концепция правления права по существу негативна и означает не более чем стремление избежать того зла, которое содержится в праве (законе) как таковом.[138 - RazJ. The Authority of Law. Cambridge, 1979. P. 224.] Но Раз делает упор только на одну сторону проблемы, заключающуюся в слове «правление», а не в слове «право». Инструменталисты озабочены прежде всего обеспечением эффективности политического правления. За спиной нормы права презюмируется правящая персона с определенными целями и интересами, которые она может реализовать с помощью закона. Но ведь упор можно сделать и на слово «право» в субстанциональном, а не только инструментальном смысле. Ведь право может и должно быть понято не только и не столько как инструментальная ценность, право имеет собственную внутреннюю природу. И проявляется эта природа именно в сфере частного права. В отраслях частного права наиболее непосредственно проявляются особенности правового порядка. Публичное же право предохраняет (или должно предохранять) специфическую природу частного права. И, таким образом, оно производно от частного права и должно отражать его сущностные начала.

Эта точка зрения рельефно выражена Ф. Хайеком: правление права реализуется в системе частного права и несовместимо с авторитарным распределительным вмешательством. Дело не в том, что частное право более привилегированно, просто в нем в наибольшей степени проявляется не инструментальный, а субстанциональный аспект права. Публичное право настолько право, насколько оно воспринимает принципы, естественно сложившиеся в сфере частного права, где «закон, как разум без страстей» единственно возможный вариант закона. Споры между сторонами в частноправовых отношениях могут решаться только путем обращения к третьей незаинтересованной и беспристрастной стороне с тем, чтобы она определила право, применяя соответствующие нормы и принципы. Судья в гражданском процессе, стремясь быть справедливым, должен воздерживаться от понимания справедливости как справедливости распределительной. Это означает, например, что судья, рассматривая спор о возмещении причиненного ущерба, оценивает только факты, имеющие непосредственное отношение к делу, и не выясняет факты, имеющие отношение к сторонам спора. Его не должны интересовать несправедливости, причиненные сторонами друг другу в прошлом, их «моральный облик», социальное положение и т. д. Именно в этом случае в чистом виде проявляется принцип равенства перед законом (нормой права) и судом и подходит образ Фемиды с завязанными глазами: она не видит персональных качеств сторон, она лишь взвешивает факты. В сфере же публичного права, уголовного прежде всего, глаза у Фемиды открыты: она должна видеть и того, кто совершил преступление, и того, против кого преступление совершено.

Право в сфере гражданского общества не может быть вторичным по отношению к какому-то внешнему идеалу, оно содержит в себе самом свой собственный идеал, поэтому оно может быть понято из самого себя. Право имеет свой собственный критерий справедливости, требующей определенной формы. Многие современные концепции привносят в право то или иное содержание справедливости, путая его с произвольно навязанной праву целью. Если нам желательно что-либо, то право должно способствовать этому: справедливому распределению, переустройству общества, максимализации свободы и т. д. Собственно, это платоновский подход. Односторонность его в наибольшей степени проявляется в позитивизме, отрицающем как субстанциональную, так и нередко инструментальную ценность права. Сущностная и формальная стороны в праве сливаются, и его формальные характеристики выдаются за сущностные. В этом случае закон может иметь любое содержание, преследовать любую цель, а норма права неизбежно будет оцениваться по эффективности санкции, вложенной в нее. С точки зрения позитивизма правление права не может быть идеалом, мы получаем его в любом случае совпадения с требованиями формальной законности. Правление права – не идеал и не ценность, а факт позитивной реальности: существующее существует и не более того. Инструментализм, в свою очередь, требует, чтобы содержание «входило» в определенные, заранее заданные рамки. Но если рассматривать принципы правления права как идеал в инструменталистском духе, то он будет представлять собой лишь одну из ценностей, которыми может обладать право, и, таким образом, всегда соотноситься с другими ценностями. Само право ценно постольку, поскольку оно способствует достижению тех целей, которые ставит перед ним какая-то внешняя сила. Правление права сводится к полезности и эффективности закона с точки зрения регулирования общественных отношений в том или ином духе. Даже Фуллер, хотя он и вводит понятие внутренней моральности права, по существу, остается на инструменталистских позициях. Надо сказать, что такое понимание права вполне практично, но только тогда, когда опасность вмешательства политики в право не является особенно актуальной.

Любая правовая концепция так или иначе, прямо или косвенно, соотносится с определенной политической теорией или же, точнее, с политической реальностью. Инструменталистские теории, или инструменталистское правопонимание всегда чревато подчинением права политике, политизацией, огосударствлением права. Поскольку право служит достижению внешних целей посредством использования государственной монополии на принуждение, постольку оно не может не ассоциироваться с интересами тех групп, которые обладают этой властью. Они стремятся превратить свои политические, экономические и прочие пристрастия в обязательные для всех правовые нормы. Если мы соединим инструменталистский позитивизм с марксизмом, то придем к классовому пониманию права. Тогда, будучи логичными, мы, совершенно без всяких усилий над собой, должны признать идею правления права полной бессмыслицей: правит всегда сильнейший, используя при этом, кроме всего прочего, и общеобязательные нормы, выражающие его корыстный интерес. Поэтому на повестку дня ставится не борьба за право, а борьба против тех, чьи интересы в праве выражены, а заодно и против права как средства принуждения. Возможен, конечно, и другой вариант, если такое правопонимание соединяется с либерально-демократической политической культурой и соответствующими политическими теориями. Но в любом случае право оказывается вторичным по отношению к политике, по крайней мере в теоретическом плане. И надо сказать, что это неизбежно, если объектом исследования будет оставаться публичное или «сделанное» государством право. Если мы обратимся к праву частному, то получим несколько иную картину.

Вернемся к Аристотелю. Его понимание справедливости как уравнивающей и распределяющей привносит в право специфическое содержание, которое соотносится с особенностями тех отношений, которые порождают его и которые оно призвано регулировать. В общем виде в сфере частного права разворачивается и актуализируется уравнивающая справедливость, а в сфере публичного – распределяющая, всегда чреватая произволом «страстей», ее распределяющих. В сфере распределяющей справедливости политику и право развести невозможно, и очень часто в этой сфере господствуют политические, а не правовые средства и формы. Определение и конкретизация принципов распределения не могут быть свободными от особенностей соотношения сил, симпатий, стремлений, интересов, т. е. всего того, что характерно для политического процесса. Это отнюдь не означает, что нормы публичного права выступают не иначе как средства политики. Вернее – признать, что в различные периоды истории тех или иных обществ в сфере публичного права доминировала политика над правом или страсти над разумом. Развитие же права идет как раз наоборот: элементы права привносят в политику, упорядочивая ее. Если же мы примем противоположную точку зрения, то тогда право – это не более чем способ осуществления власти, в том числе и тиранической: закон облегчает жизнь тирана, позволяя ему не отвлекаться по каждому пустяку, а опираться не некие общие нормы. Другое дело в том, что тираны, как правило, любят отвлекаться по пустякам: капризная воля тирана не приемлет общих норм.

Чтобы понять, какими качествами должны обладать нормы публичного права, надо обратиться к частному праву, где в наиболее чистом виде проявляются сущностные черты права. В частноправовых отношениях не может содержаться каких-то внешних целей, которые вообще несовместимы с сутью и структурой уравнивающей справедливости, ибо они нарушают изначальное равенство сторон. Частное право можно рассматривать как систему норм, сложившуюся в результате детализации содержания конкретного отношения, адекватного уравнивающей справедливости. Это нормы, которые делают внешне выраженными принципы, имплицитно содержащиеся в частноправовом отношении, т. е. принципы юридической свободы и юридического равенства сторон. И именно эти принципы чаще всего нарушаются в публичной сфере, в сфере государственного закона. Эта проблема особенно актуальна для тех правовых систем, где государственный закон традиционно признается основным источником права. Здесь проблема правления права из чисто юридической (или почти чисто юридической) превращается в политико-правовую.

§ 3. Правление права как социально-политическая теория

Правление права (по Аристотелю) выступает как совершенный способ существования самодостаточной общности – полиса, как господство в человеческих отношениях разума, а не страстей. В Новое время, у Локка и Монтескье в особенности, правление права соотносилось с определенной системой государственных институтов, с конституциональными способами ограничения государства. В чем-то взгляд Аристотеля более широк: он касается общественной жизни в целом как жизни упорядоченной, стабильной, в конечном счете правовой. Однако право для него – это способ защиты человека от человека, право ограждает каждого от проявления страстей другого. Поэтому людям, обладающим специфическими качествами, среднему классу, например, законы и не особенно нужны. Они и так строят свои отношения не на основе страстей, а на основе разума. Надо сказать, что Аристотель совершенно прав, но не потому, что средний класс не нуждается в законе, а потому, что он особенно нуждается в нем. Именно средний класс является носителем идеи права как предсказуемости, стабильности, правильной упорядоченности жизни, он стремится жить по праву. Но тот же средний класс может отказаться от свободы или какой-то ее доли в пользу порядка и стабильности. Впрочем, Аристотеля проблема свободы в таком понимании заинтересовать еще не могла.

В Новое время смысл концепции правления права заключался прежде всего в поисках средств защиты общества от государства, в определении той сферы человеческой жизни, которая свободна от государственного контроля, т. е. частной жизни, или, иными словами, обеспечить защиту частного права от публичного. Строго говоря, правление права отнюдь не связывалось с демократическим политическим устройством или же связывалось в той степени, в какой демократия совместима с либерализмом, с принципом ограниченного государства. Демократия как участие народа в управлении в этом случае носит комплементарный характер и должна ограничиваться в не меньшей степени, чем иные формы государства. Иной точки зрения придерживался, как известно, Ж.-Ж. Руссо, который политическую свободу (понимая ее как участие в управлении) превратил даже не в обязанность, а в основную человеческую черту. Собственно, в этом и есть главное различие между тоталитарной и либеральной демократией. Весьма показательно отношение этих двух концепций к роли суда. В системе Руссо, где доминирует общая воля, места суду не находится: частная воля, по определению, не может противопоставлять себя общей воле. Локк и Монтескье видели задачу суда в защите частного интереса от любого вмешательства, прежде всего со стороны государства и его агентов. И сам суд должен следовать при этом определенной процедуре, не позволяющей ему произвольно вмешиваться в частную жизнь людей.

Теории Д. Локка и Ш. Л. Монтескье отличны от взглядов Аристотеля и тем, что они должны были учитывать реальное наличие феномена, не известного Аристотелю, – суверенную власть государства. У Аристотеля роль права заключается в упорядочении процесса распределения и восстановления справедливости в случае ее нарушения по отношению к каждому гражданину. Такого рода правовой процесс пронизывал всю жизнь полиса и непосредственно связывался с деятельностью полисных должностных лиц (воспринимаемых не абстрактно, как деперсонифицированная сила, а вполне конкретно, как человеческие существа, обладающие страстями и разумом). Поэтому требование правления закона как правления разума относилось к ним как к людям, а не как к должностным лицам. В Новое время эта идея преобразуется в принцип защиты граждан от государства, понимаемого в качестве абстрактной властной силы, представляющей угрозу для индивидуальной свободы и нерушимости частной жизни.

В XIX в. эта традиция была подхвачена Б. Констаном, А. Токвилем, Дж. Миллем. Иными словами, она развивалась вне классического правоведения, скорее в рамках общей политической и социологической науки. В XIX в. в чисто юридическом духе ее попытался изложить А. Дайси. Собственно, он и начал использовать термин «правление права»[139 - Дайси A. B. Основы государственного права Англии. ?., 1907. – В русском издании термин «the Rule of Law «переводится как «господство права».] как понятие конституционного права. Правда, в его версии «правление права» предстает в формализованном и традиционалистском виде. В термин «правление права» он вкладывал три значения. Во-первых, это отсутствие государственного произвола: «…никто не может быть наказан и поплатиться лично или своим состоянием иначе, как за определенное нарушение закона, доказанное обычным законным способом перед обыкновенными судами страны»[140 - Там же. С. 212–123.] (в общем, эта парафраза ст. 39 Великой Хартии Вольностей). Во-вторых, равенство перед законом и судом: «…всякий человек, каково бы ни было его звание или положение, подчиняется обыкновенным законам государства и подлежит юрисдикции обыкновенных судов».[141 - Там же. С. 220.] Наконец, в-третьих, и это очень важно для последующего изложения, английская конституция, основанная на принципе правления права, сложилась постепенно, как результат многочисленных судебных решений, «определяющих права частных лиц в отдельных случаях». Поэтому английская конституция как бы не зависит от воли людей, она теснейшим образом связана с каждодневной жизнью народа и не является результатом законодательства в обычном смысле этого слова, «английская конституция не была утверждена, но выросла».[142 - Там же. С. 223.] Дайси находит истоки конституции в ранней истории, и в чисто английском духе ее авторитетность выводит из ее древности. Сам феномен правления права развивался, по его мнению, судами общего права, создавшими соответствующую правовую систему, принципиально отличную от правовых систем стран континентальной Европы – Франции, Греции, Швейцарии. Приверженность принципам правления права у Дайси превращается в английскую национальную черту, присущую только англичанам, и никому более.

В XX в. эту идею Дайси развил Ф. Хайек. Австрийца по происхождению и образованию, но прожившего многие годы в Англии и США, легко можно было бы отнести к англофилам, однако это было бы большим упрощением. Скорее история Англии и США предоставляла Хайеку многочисленные факты для иллюстрации его экономических, социально-политических, философских и правовых взглядов.

Либертаристские теории были инициированы как установлением тоталитарных режимов в ряде стран, так и в гораздо большей степени растущим вмешательством государства в экономику и социальную жизнь развитых стран. Несомненным лидером либертаризма является Ф. Хайек, посвятивший почти всю свою долгую жизнь защите свободы в ее классическом либеральном, негативном понимании – как свободы от вмешательства государства в частную жизнь, в жизнь гражданского общества. Свобода приобретает у Хайека тотальное значение. Она для него не просто одна из ценностей, она источник и условие всех ценностей, взятых вместе и порознь. Он называет себя «неисправимым старым вигом»[143 - Hayek FA. The Constitution of Liberty. Chicago, 1960. P. 409.] и подтверждает это даже названиями своих основных работ: «Конституция свободы», «Право, закон, свобода»,[144 - Hayek FA. Law, Legislation and Liberty. 3 vs. Chicago, 1973.] «Дорога к рабству».[145 - См.: Вопросы философии. 1990. № 10–12; Новый мир. 1991. № 7–8.]

То, что Хайек сделал свободу в различных ее проявлениях основным объектом исследования, объясняется не только его политическими и экономическими пристрастиями. Свобода индивида имеет у него достаточно широкое философское обоснование. Как уже указывалось выше, он выделяет две европейские традиции в понимании свободы, связывая их с двумя эпистемологическими подходами: французским и английским. Первая традиция своими корнями уходит к Платону, получает вторую жизнь у французских просветителей и, наконец, полную реализацию у Гегеля и Маркса. Эту традицию Хайек называет картезианским, или конструктивистским, рационализмом, который отличается преклонением перед человеческим разумом, и приписывает ему неограниченные возможности. Так как все люди обладают разумом в равной степени, то все они могут познать закономерности социальной и природной жизни и управлять ими посредством разума. Если дело обстоит так, а не иначе, то и все положительные изменения в обществе – результат приложения человеческого разума или рационального планирования. Поэтому возможно и желательно, чтобы люди направляли развитие общества к рациональным целям. По той же причине те или иные институты заслуживают одобрения постольку, поскольку они созданы в соответствии с предварительным планом и их деятельность приводит к соответствующему результату. Все неразумные, нерациональные, «непланово» появившиеся традиции, убеждения и т. д. должны быть отброшены.[146 - Hayek FA. 1) Studies in Philosophy, Politics and Economics. Chicago, 1967. P. 92–94; 2) The Constitution of Liberty. P. 57–59.]

Так описывает Хайек суть картезианского подхода, или конструктивистского рационализма. В данном случае для нас не столь важно, насколько точен Хайек в реконструкции чужих идей; важен вывод, который он делает. Чтобы социальное планирование было успешным, политическая власть должна иметь дискреционные полномочия по организации и планированию всей социальной активности. Поскольку результат свободных действий человека непредсказуем и является помехой для рационального планирования, то и его свобода должна быть ограничена: государство не может признать существование автономной сферы, в которой индивид принимает свое свободное и окончательное решение, преследуя свои личные интересы и желания.[147 - Hayek FA Individualism and Economic Order. Chicago, 1948. P. 18–19.] Таким образом, получается, что восхищение человеческим разумом (а надо признать, иногда он дает основания для этого) в конечном счете ведет если не прямо к тоталитаризму, то уж, во всяком случае, к какой-то разновидности коллективизма, а значит, к этатизму. Хайек такую перспективу не приемлет. Он становится защитником и пропагандистом той традиции, которую называет английской или антирационализмом, а позднее – критическим рационализмом. Английская традиция связывается им с именами Аристотеля, Цицерона, Фомы Аквинского, затем И. Канта, А. Токвиля, лорда Актона и, наконец, К. Поппера, который и ввел в научный оборот понятие «критический рационализм».[148 - Hayek FA. Studies in Philosophy… P. 94–95.]

Критический рационализм противостоит картезианскому по всем основным направлениям. Индивидуальный разум несовершенен и ограничен в своих возможностях. Фактически его роль в поступках человека невелика: человек лишь частично рационален. Да и сам разум не является своим господином, поэтому попытки контролировать социальные процессы посредством разума могут иметь лишь весьма ограниченный успех. Человек способен предвидеть лишь непосредственные результаты своих действий, но отнюдь не их общественные последствия.[149 - Hayek FA. Individualism and Economic Order. P. 6–13.] В связи с этим упорядоченность, которую мы наблюдаем в делах человеческих, по большей части является результатом не целенаправленного планирования, а спонтанных индивидуальных действий. Так, в результате этих действий создается и та среда, в которой и под воздействием которой развивается и сам разум. Разум может лишь способствовать улучшению, корректировке спонтанно сложившихся социальных институтов. Вообще цивилизация, по мнению Хайека, развивается путем проб и ошибок, поэтому столь многое в человеческом обществе кажется непознаваемым и иррациональным.[150 - Ibid. P. 19–22.] Хайек призывает обращаться с разумом очень осторожно – он схож со взрывчатым веществом: может принести пользу, а может и взорвать весь мир.[151 - Hayek FA. Studies in Philosophy… P. 94.]

Исходя из этого следует признать, что ни один человек или группа людей не могут знать всего необходимого для сознательного целенаправленного социального планирования. Отсюда – политический вывод: роль государства должна быть ограничена. Оно не может брать на себя всей ответственности за состояние жизни общества. Поскольку государство все же стремится к этому, роль права заключается, во-первых, в том, чтобы ограничить возможности государственного принуждения, во-вторых, чтобы обеспечить каждому индивиду гарантированную сферу жизни, в рамках которой он может использовать пусть ограниченные, но собственные познания и возможности и по своему усмотрению, ради удовлетворения частого интереса.

Такое состояние общества, согласно Хайеку, является правовой свободой, или по крайней мере одной из сторон правовой свободы, обеспечивающей спонтанность развития общества.[152 - Hayek FA. The Constitution of Liberty. P. 133–175.]

Итак, Хайек пытается восстановить традицию критического рационализма (идущую, по его мнению, от Аристотеля) и, кажется, трактует ее весьма вольно. Строго говоря, Платон и Аристотель гораздо ближе друг к другу, чем соответственно к Р. Декарту и Д. Юму. Да и вообще отношение Аристотеля к человеческому разуму было более «уважительным», нежели это представляет Хайек. А Монтескье он почему-то исключает из перечня картезианцев и с большим одобрением относится к нему как к защитнику свободы, хотя Монтескье преклонялся перед разумом человека не менее других французских просветителей. В общем, Хайек создает собственную доктрину либерализма, обращаясь к классикам постольку, поскольку это необходимо для подтверждения его взглядов. Так, и Юм, и Кант рассматривали принципы сознания как нечто стабильное, константное и, таким образом, гарантирующее униформность, универсальность и постоянство человеческой природы. Для Хайека же разум – элемент исторического процесса. Разум не может контролировать исторический процесс, но не может быть и независим по отношению к нему. Разум погружен в этот процесс и развивается вместе с ним, в ходе взаимодействия множества индивидов с различными знаниями и мнениями. Конкретный результат этого взаимодействия предсказать невозможно, но есть основания, полагает Хайек, сделать вывод о наличии неких надындивидуальных сил, направляющих этот процесс.

Чтобы определить эти силы, Хайек следует своей собственной традиции «двойственности»: два понимания свободы, две эпистемологии и соответственно две школы историзма. Первую – немецкую историческую школу XIX в. – Хайек критикует за «антитеоретический» уклон, но соглашается с ее основным выводом: социальные институты являются результатом не сознательного планирования, а взаимодействия индивидов в ходе исторического процесса. На наш взгляд, Хайек неоправданно «социологизирует» немецкую историческую школу. Обращаясь к «теоретическому историзму» Гегеля и Маркса, рассматривавших историю как целостность, проходящую определенные стадии развития и подчиняющуюся определенным познаваемым законам, Хайек соглашается с тем, что в своих специфических проявлениях человеческий разум детерминирован историческими особенностями. Однако он отрицает возможность познания исторических законов.[153 - Hayek FA. The Counter-Revolution of Science. Glencoe, 1955. P. 64–65.] Согласен Хайек и с тем, что в различные эпохи люди разделяют различные мнения, но не согласен с тем, что существуют «привилегированные» эпохи, когда люди, наконец, окончательно познают законы исторического развития.[154 - Ibid. P. 65–66, 77–78.]

Концепция самого Хайека близка к кантианству, хотя со значительными отличиями. Он признает существование некоторых универсальных категорий сознания – это свойство, присущее человеку: «…признавая что-либо как разум, мы признаем одновременно, что это сходно с нашим собственным разумом».[155 - Ibid. P. 78.] Вместе с тем разум и его категориальный аппарат могут варьироваться в соответствии с опытом индивида или группы, с которой он идентифицируется (т. е. он отрицает тезис Канта об априорности идей). Категориальный аппарат разума формируется условиями, преобладающими в среде жизни носителя разума.[156 - Hayek FA. Sensory Order: an Inquiry into the Foundations of Theoretical Psychology. Chicago, 1963.] Те стимулы, которые индивид получает из среды, формируют соответственно и структуру его сознания. Но, поскольку на людей воздействуют хотя и не идентичные, но сходные факторы, классификационные категории, варьируясь в зависимости от конкретных обстоятельств, сохраняют свою принципиальную универсальность. Хайек пишет об имплицитных правилах, которые приобретаются вместе с овладением языком.[157 - Hayek FA. Studies in Philosophy… P. 161.] Способность мыслить – не природная способность. Это культурное наследие, передаваемое не биологически, но путем примера и обучения. Этот тезис очень важен для Хайека как исходный для всей его социальной философии. Разум, а значит, и сам человек, развивается и функционирует в рамках таких институтов, как мораль, право, язык,[158 - Hayek FA. The Constitution of Liberty. P. 69.

Ibid. P. 11.] но сам не может планировать и прогнозировать их развитие. И если мы хотим создать условия для развития разу ма, то мы должны ограничить его самого с тем, чтобы сохранить среду, в которой только он и может развиваться, т. е. свободу.

Итак, свобода оказывается единственно возможной средой, в которой человек может развиваться как разумное существо. Но анархизм чужд Хайеку не в меньшей степени, чем тоталитаризм.