Коммерческое право. Курс лекций. Учебное пособие

3. Общественные отношения, возникающие в связи с охраной нематериальных благ субъектов коммерческой и посреднической деятельности. Для регулирования этих отношений используется как диспозитивный, так и императивный методы.

4. Общественные отношения, связанные с организацией коммерческой деятельности. Обращаем внимание на то обстоятельство, что в отличие от предпринимательского права в эту группу не включаются так называемые корпоративные отношения, по крайней мере в традиционном понимании. Сюда можно отнести отношения в сфере организации торгов, учреждения организаторов торговли (товарных бирж, рынков, ярмарок и пр.). Для регулирования этих отношений также используется как диспозитивный, так и императивный методы.

5. Общественные отношения, связанные с государственным регулированием и контролем за организацией и осуществлением коммерческой, посреднической деятельности и непосредственно связанных с ними услуг.

Государственное регулирование коммерческой деятельности – это целенаправленное воздействие исполняющих государственные функции органов государства на общественные отношения, связанные с осуществлением торгово-посреднической деятельности путем установления правил ее организации и осуществления, а также контроля за их соблюдением в целях обеспечения стабильности торгового оборота и баланса интересов его участников.

Методы (основные направления) государственного регулирования отличаются разнообразием, поскольку государство в исторической ретроспективе всегда стремилось контролировать торговлю, а торговцы, в свою очередь, старались скрывать ее от государства. Все методы государственного регулирования в зависимости от типа воздействия можно разделить на прямые и косвенные, по сфере действия – на внутренние и внешние, по способу ограничения входа на рынок – на транспарентные и скрытые и др. Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» выделяет метод тарифного (метод государственного регулирования торговли товарами, состоящий в применении сборов и пошлин) регулирования и метод нетарифного регулирования (метод государственного регулирования торговли товарами, осуществляемый путем введения количественных ограничений и иных запретов и ограничений экономического характера). Мерами тарифного регулирования выступают налогообложение, установление сборов, установление и применение ввозных и вывозных таможенных пошлин, специальных защитных и антидемпинговых пошлин и т. д. Мерами нетарифного регулирования являются режимы статуса иностранных коммерсантов (национальный режим и режим наибольшего благоприятствования); запрет применения трансфертных цен и иных способов получения необоснованной налоговой выгоды; лицензирование; техническое регулирование; квотирование импорта; моратории и эмбарго; государственные преференции; государственное субсидирование процентных ставок по кредитам и др.

Контроль и надзор за осуществлением коммерческой деятельности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и специальным законодательством об отдельных видах контроля (налоговым, таможенным, валютным и др.) посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также путем систематического наблюдения за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Для регулирования этих отношений применяется императивный метод, использование дозволений ограничено отдельными редкими случаями.

3. Принципы коммерческого права

Принципы коммерческого права можно определить как основополагающие правовые идеи, закрепленные в нормах права наиболее общего характера, определяющие основы регулирования входящих в предмет коммерческого права общественных отношений, оказывающие решающее воздействие на подходы и направления такого регулирования.

Не умаляя значение важнейших межотраслевых принципов права, таких как принцип верховенства закона, равенства всех перед законом и судом и др; ключевых принципов частного права, таких как принцип автономии воли, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, надлежащего исполнения обязательств, неприкосновенности собственности и др., полагаем за лучшее не повторяться и остановиться на специальных принципах коммерческого права.

1. Принцип свободы торгового договора (п. 1.1 Принципов УНИДРУА, ст. 426 ГК РФ) вытекает из важнейшего частноправового принципа автономии воли участников гражданского оборота. Это важнейший принцип торговли, уважаемый подавляющим большинством правопорядков. В целом его можно охарактеризовать как гарантированную законом незыблемую свободу коммерсанта выбирать контрагента, вступать или не вступать с ним в соглашение, а также определять исходя из собственных разумно понимаемых интересов условия такого соглашения.

При этом свобода договора может быть ограничена на товарных рынках с монопольной структурой (независимо от того, носит ли такая монополия естественный характер) правовыми режимами для иностранных коммерсантов и императивными нормами. Как отмечает К. Осакве, «в контексте договорного права свобода договора, будучи субъективным правом, предполагает возможность делать все, что не наносит вред другой стороне в договоре, основам правопорядка и нравственности или публичным интересам в целом»

.

Так, режим наибольшего благоприятствования (РНБ), нацеленный на защиту интересов национальных коммерсантов, предполагает, что любому иностранному коммерсанту предоставляется объем прав и обязанностей не меньший и не больший, чем любому другому иностранному коммерсанту. В частности, п. 1 ст. 1 ГАТТ ВТО устанавливает, что «в отношении таможенных пошлин и сборов всякого рода, налагаемых на ввоз и вывоз, или в связи с ними, или налагаемых на международный перевод платежей за импорт или экспорт, и в отношении метода взимания таких пошлин и сборов, и в отношении всех правил и формальностей в связи с ввозом и вывозом, и в отношении всех вопросов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи III*, любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой договаривающейся стороной любому товару, происходящему из или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и безусловно предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других договаривающихся сторон». Режим наибольшего благоприятствования служит обеспечению приоритета интересов национальных субъектов торгово-посреднической деятельности. В противовес РНБ существует национальный, наиболее лояльный для иностранных коммерсантов, поскольку он предполагает, что им предоставляются права и обязанности в объеме, сопоставимом с предоставляемым национальным коммерсантам. Эти ограничения справедливы не только для сферы международной торговли, но и, например, для поставок импортных товаров для государственных или муниципальных нужд.

Императивные нормы по общему правилу имеют приоритет перед соглашением сторон, поэтому ограничивают его свободу (ст. 1.4 Принципов УНИДРУА). Важно, что ограничения свободы договора допускаются в исключительных случаях и должны быть соразмерны целям таких ограничений. Излишние ограничения будут противоречить другому фундаментальному принципу частного права – принципу недопустимости произвольного вмешательства в частные дела (о свободе торгового договора см. вопрос 3 темы 6).

2. Принцип недопустимости вмешательства в частные дела коммерсантов. Сфера отношений коммерсантов с их покупателями и иными контрагентами в процессе осуществления торгово-посреднической деятельности, как мы уже говорили, относится к jus privatum. По общему правилу, органы государственной власти и местного самоуправления, их должностные лица а также частные физические и юридические лица не вправе вмешиваться в частные дела коммерсантов, при условии соответствия их деятельности закону. Лишь в исключительных случаях такое вмешательство будет считаться оправданным: (1) оно должно быть основано на действующем законе, (2) этот закон ограничивает права коммерсантов лишь в целях, указанных в п. 3 ст. 55 Конституции РФ (в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства). Как справедливо отмечается, «не допускается только произвольное вмешательство в частные дела. В тех случаях, когда частные интересы входят в противоречие с публичным интересом, гражданское законодательство допускает вмешательство в частные дела граждан и юридических лиц

. В этих случаях в гражданское законодательство вкрапливаются публично-правовые элементы, без которых не может обойтись ни одно гражданское общество»

.

3. Принцип обязательности договора (п. 1.3 Принципов УНИДРУА) включает в себя сразу два важнейших «подпринципа»: во-первых, это принцип pacta sunt servanda (договор должен исполняться), предполагающий обязательность договора для его сторон. Этот принцип воплощен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Во-вторых, это принцип обязательности договора для всех третьих лиц. Из презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений следует, что, пока не доказано иное, условия заключенного договора считаются выражающими действительную волю сторон и достоверными. Например, для целей налогообложения всегда учитывается условие договора о цене, за исключением случаев намеренного завышения или занижения цены для уклонения от исполнения обязанностей налогоплательщика, в частности при трансфертном ценообразовании.

4. Принцип добросовестности и честной деловой практики (ст. 7 Венской Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., п. 1.7 Принципов УНИДРУА, п. 1.106 Принципов Европейского договорного права). Принцип добросовестности следует из древнеримских obligationes bonae fidei и впервые был легально закреплен в ФГК Наполеона 1804 г., ст. 1134 которого провозглашала, что «соглашения должны исполняться добросовестно». Принцип добросовестности был не чужд и социалистической системе хозяйствования (ст. 61, 152, 154, 155 ГК РСФСР 1964 г.). Впоследствии категория добросовестности проникла во все правовые семьи и была включена в источники международной унификации частного права и сборники обычаев.

Принцип добросовестности является одним из ключевых принципов регулирования отношений между коммерсантами. Как отмечает С. В. Сарбаш, «идея добросовестности и честной деловой практики превращается не просто в принцип, а в «принцип принципов», что, несмотря на известную степень тавтологичности, не снижает важное значение самой правовой мысли, а, напротив, скорее свидетельствует о более общем значении данного положения»

. Однако, поскольку категория доброй совести относится к морально-этической сфере и лишена требуемого правом формализма, не существует (да наверное и не может существовать) сколько-нибудь объективных критериев добросовестности.

В то же время и чистого субъективизма здесь быть не может. Критерии добросовестности опираются на поведение в сопоставимых условиях среднего профессионального торговца с положительной деловой репутацией. Отчасти неопределенность преодолевается законодательным закреплением презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ).

В самом общем виде добросовестность представляет собой использование субъектом предоставленных законом дозволений таким образом, чтобы кроме ожидаемых правовых последствий порождаемые им юридические факты не влекли бы при должной степени внимательности и осмотрительности с его стороны таких прямых или рефлексивных правовых эффектов для контрагента или третьих лиц, которые не соответствовали бы их юридически значимым интересам, а также запрет на злоупотребление правом. Мы не будем пытаться определить и объяснить добросовестность исчерпывающим образом, поскольку проявлений этого принципа в источниках коммерческого права и практике заключения и исполнения торговых договоров может встретиться бесчисленное количество. Одним из проявлений этого принципа можно, например, считать право покупателя получить достоверную информацию о товаре (Определение ВАС РФ от 1 августа 2013 г. № ВАС-2211/13 по делу № А65–15106/2012).

5. Принцип связанности сторон торгового договора обычаем и деловой практикой (ч. 1 ст. 9 Венской Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров», п. 1.9 Принципов УНИДРУА, п. 1.103 Принципов Европейского договорного права). Все фиксирующие этот принцип источники, практически копируя друг друга, устанавливают, что:

– стороны связаны практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях;

– стороны связаны обычаем, относительно которого они договорились;

– стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным.

В российской юридической литературе «практика, которую стороны установили в своих взаимоотношениях» именуется заведенным порядком. Так, Е. А. Суханов определяет его как «практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу»

. Заведенный порядок не обладает всеми признаками источника права, в частности не закрепляет норму права как общеобязательное правило поведения, сохраняя значение лишь при толковании договора (п. 2 ст. 431 ГК РФ).

Обычай, относительно которого стороны договорились, в российской цивилистике называется обыкновением. Различия в терминологии направлены на то, чтобы не приходило смешения с понятием обычая, как источника права. Обычай, как источник права, представляет собой форму выражения общеобязательных правил поведения, вошедших в привычку в силу их многократного повторения и широкого применения. В отличие от обычая обыкновение не устанавливает общеобязательных правил поведения. Для того чтобы оно стало обязательным для сторон, им следует прийти к соглашению о применении соответствующего обыкновения к сделкe. Отличия между обычаем и обыкновением весьма точно отметил Е. А. Суханов: «Обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай – пробел в законе». Именно поэтому стороны по общему правилу связаны применимым к их отношениям обычаем, независимо от того, пришли ли они к соглашению об этом или нет (об обычаях, обыкновениях и заведенном порядке см. вопросы 4 и 5 темы 3). Однако в немецкой литературе можно встретить противоположную позицию

.

Правовое значение принципов коммерческого права, кроме отмеченного выше, состоит в том, что при пробелах правового регулирования, которые невозможно восполнить применением по аналогии закона, регулирующего сходные отношения, для определения прав и обязанностей сторон частного правоотношения применяется аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК РФ), исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (то есть этих самых принципов). Таким образом, в исключительных случаях, наступление которых возможно хотя бы потому, что нормотворчество всегда минимум на шаг отстает от изменений общественных отношений, принципы коммерческого права могут играть роль квазиисточника права для регулирования частных отношений, входящих в его предмет.

Тема 2. Возникновение и развитие коммерческого права

1. Основные этапы развития коммерческого законодательства

Следуя мнению Г. Ф. Шершеневича, в истории становления коммерческого права можно выделить четыре основных этапа: римский, итальянский, французский и германский.

1. Римский период. Традиционно считается, что торговое право возникло в средневековье, поскольку «римляне по характеру своему не были склонны к торговым занятиям, их симпатии были на стороне земледелия первоначально, а потом путем постоянных победоносных войн они приобрели наклонность грабить покоренные народы и расплачиваться за ввозимые предметы роскоши данью последних, но не продуктами собственного труда»

. Однако именно римское право создало предпосылки для его возникновения. Среди них, согласно мнению Г. Ф. Шершеневича, можно выделить:

1) предоставление иностранным купцам права совершать торговые сделки, не связанные с политическими и семейными правами, приобретением земельных участков (commercium), и системы процессуальной защиты возникших из таких сделок прав (recuperatio);

2) учреждение должности praetor perigrinus и формулярного процесса;

3) рецепция новых видов торговых сделок из права римских колоний: «таков греческий обычай давать задатки при заключении купли-продажи и других договоров (arrha), родосский закон о выбрасываемых во время бури вещах (lex Rhodia de jactu), страхование товаров при перевозке морем (foenus nauticum)», – пишет Г. Ф. Шершеневич

; (4) появление консенсуальных договоров: «торговый оборот нуждается в быстроте, в доверии – одного согласия достаточно для заключения договора», – отмечает автор

; (5) появление первой системы права международной торговли, которым по сути стало право народов – jus gentium.

2. Итальянский период. Именно в средневековой Италии формировались основы торгового права. Города-государства Амальфи, Палермо, Мессина, а чуть позже Венеция, Генуя и Пиза вели весьма масштабную торговлю, используя все преимущества расположения на Средиземном море. Эта деятельность требовала нормирования, и уже в 12 веке стали появляться первые сборники обычаев, наиболее ранним из которых считается пизанский Ordo maris, а одним из наиболее распространенных и авторитетных в средневековом Средиземноморье стал Consulato del mare (Морской судебник).

Развитию торговли способствовали крестовые походы, позволившие итальянским государствам зарабатывать на перевозке и снабжении войск, и, кроме того, открывшие доступ к ремеслам и богатствам востока. Все это привело к тому, что практически все жители торговых городов стали заниматься торговлей. Впоследствии купцы стали объединяться в корпорации и со временем не осталось купцов, которые бы не состояли в какой-нибудь из них.

С появлением корпораций связан новый этап развития коммерческого права. Корпорация влияла на всю жизнь конкретного купца, оказывала ему поддержку, делила неудачи, играя, по замечанию Г. Ф. Шершеневича, роль «семьи». Поскольку все возникавшие споры в основном были связаны с торговлей, они также решались внутри «семьи». Разрешение таких споров осуществлялось консулами, которые избирались из числа членов корпорации не более чем на год, вследствие чего само разбирательство не отличалось формализмом и происходило в самые краткие сроки. Наиболее удачные решения записывались в книги (statuti de’mercanti), которые периодически пересматривались с целью устранения повторов и внутренних противоречий. Эти книги стали основой формирования обычного права корпораций.

В дальнейшем корпорации стали объединяться, формируя купеческое сословие торгового города. Различия сглаживались и из сборников обычаев и практики корпораций стало возникать общее для каждого торгового города право. Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, «право это отличалось от общего, которым руководились вообще все жители города, не тем, что оно регулировало отношения, вытекающие из торговых сделок в противоположность другим отношениям, а тем, что ему подчинялись купцы в противоположность остальному населению»

, называя это «правом купцов» (jus mercatorum), но не торговым правом (jus mercaturae). На этом развитие торгового права в итальянских государствах остановилось, дальнейшим своим совершенствованием оно обязано иным государствам Европы, которые, впрочем, во многом заимствовали итальянские обычаи и учреждения. Роль средневековой Италии была окончательно подорвана к концу XV века. Это было связано со взятием турками Константинополя, обнаружением новых путей в Индию и великими географическими открытиями, вследствие которых на первый план вышли другие страны Европы.

3. Французский период. Абсолютизация государственной власти, приведшая к ослаблению роли феодалов и усилению роли церкви, значительно повлияла на дальнейшее регулирование торговли. Дороги стали безопаснее, города свободнее. Географический фактор (Франция располагалась между наиболее развитыми странами своего времени: Испанией и Итальянскими государствами на юге, Англией и Голландией на западе), а также централизация власти обусловили ее роль в дальнейшем развитии торгового права. При этом рецепция римского права, которому власть импонировала с идеологических позиций, усиление влияния канонического права привело к многочисленным противоречиям с торговым правом. В такой ситуации оно продолжало свое развитие. При этом, в отличие от Италии, заботу о торговле проявляла королевская власть. В 1533 был учрежден первый постоянный коммерческий суд в Париже, а в 1673 году был принят первый кодекс торгового права, получивший название Edit servant de reglement pour le commerce negocians et marchands, tant en gros, qu’en detail, или, короче, Ordonnance de commerce, ставший вместе с кодексом торгового права (Ordonnance de la marine), принятым в 1681 году, образцом на много лет.

Великая французская революция, окончательно утвердившая буржуазные ценности, предопределила необходимость изменений. Был разработан и в 1807 г. окончательно принят Французский торговый кодекс (торговый кодекс Наполеона), ставший самым совершенным и прогрессивным для своего времени. Его идеи в той или иной мере распространились по Европе, во-первых, из-за Наполеоновских войн, а во-вторых, из-за моды на все французское. При этом в самой Франции он действовал вплоть до конца двадцатого века.