Коммерческое право. Курс лекций. Учебное пособие

4. Германский период. После революции 1848 года, объединения Германии в 1860 году было принято в 1860 году Германское торговое уложение (Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch)

, которое по Постановлению 22 апреля 1871 года стало общим законом для всей Германской империи. В Германии произошло разделение гражданского и торгового права. Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, «несомненные достоинства первого германского торгового уложения, к числу которых следует причислить возможно полное выделение частного торгового права от публичного, отделение материального права от формального, склонили тотчас общую симпатию на его сторону. Силой нравственного давления оно начало вытеснять влияние французского права»

.

5. Россия. Единство российского средневекового общества, отсутствие ожесточенной борьбы сословий за свободы и привилегии, неприятие торговли со стороны церкви, крепостничество, удаленность от морских берегов и географические условия вообще не способствовали развитию торговли и, следовательно, купеческого права. Российское общество объединялось против агрессии извне, и скорее это в большей степени обусловливало политику государства. Именно поэтому особые относящиеся к торговому промыслу правила, возникавшие в отдельных местностях, включались в общие законодательные памятники (Русскую правду, Псковскую судную грамоту). Торговлей занимались не только купцы, но и представители различных сословий, поэтому отдельное торговое законодательство не возникло. Новоторговый устав 1667 года не содержал собственно частноправовых норм, а предписания административно-финансового характера.

Идея единства частного права сохранилась в Своде законов Российской Империи, в законодательстве социалистического периода и в наше время. В Гражданском кодексе РФ не воплощена идея разделения частного права. Однако следует отметить, что, даже учитывая некоторую осторожность в отношении к России со стороны иностранных производителей, происходит стремительное развитие торговли. Преодоление советского запрета спекуляций, включение России в правовую сферу международной торговли (22 августа 2013 года Россия стала официальным членом ВТО, с 2001 года является членом ЕврАзЭС) лишь способствовало этому. Так, по результатам исследований рекрутинговых агентств, «специалист по продажам» в 2014 году признана самой популярной профессией в России.

2. Конвергенция частного и публичного права как тенденция новейшего периода развития коммерческого права

Слово «конвергенция», происшедшее от лат. convergo («сближаю»), принято понимать как процесс сближения. Такое сближение имеет место и между традиционно противопоставленными друг другу областями частного и публичного права, как реакция на происходящие изменения общественных отношений в сфере коммерции и развитие коммерческого оборота. Как отмечает Н. М. Коршунов, «определяющей и все более усиливающейся тенденцией мирового развития обоснованно признается конвергенция частного и публичного права, состоящая в проникновении частного права в сферу публичных отношений, а публичного права в сферу частных отношений»

.

Направления конвергенции весьма многообразны, их даже перечислить исчерпывающим образом крайне трудно. Это и установление императивных предписаний, повышающих степень правовой защищенности потребителей, и установление размеров ответственности перевозчиков за порчу или уничтожение груза, и установление пределов расчетов наличными по торговым договорам, и многое другое.

Как отмечают исследователи, конвергенция частного и публичного права не означает утрату их специфики, но служит их взаимному обогащению и повышению эффективности правового регулирования. Процесс конвергенции частного и публичного права носит объективный, исторически закономерный характер.

3. Расширение договорной диспозитивности в коммерческом праве

Термин «диспозитивность» произошел от лат. слова dispositivus – распоряжающийся. О. А. Красавчиков предлагает понимать диспозитивность как юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права по собственному усмотрению

. М. А. Знак полагает, что диспозитивность «можно определить как обеспеченную законом и осуществляемую в пределах права свободу лица выбирать разумный и соответствующий его интересам правомерный вариант поведения»

. Е. В. Князева считает, что «диспозитивность… есть законодательно закрепленная возможность участников… правоотношений осуществлять правосубъектность; самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения, совершать определенные юридические действия в процессе осуществления субъективных прав, предусмотренных… законодательством»

. Т. Н. Прохорко утверждает, что «диспозитивность следует определять как внутренне сформированную, заинтересованную направленность субъектов гражданских правоотношений инициативно приобретать и осуществлять по своему усмотрению гражданские права и обязанности»

. В договорном праве диспозитивность прежде всего воплощается в принципе свободы договора.

Диспозитивность российского договорного права давно подвергается критике, в особенности со стороны практикующих юристов. Так, А. Городисский отмечает, что «чрезмерно императивный подход к отношениям между предпринимателями и связанный с этим высокий риск признания сделок недействительными, а также отсутствие возможностей для реализации достигнутых договоренностей и эффективной защиты интересов сторон в случае их нарушения сегодня составляют, пожалуй, одну из самых серьезных проблем российского гражданского права»

. Отмечаемая несвобода российского договорного права ведет к нестабильности гражданского оборота. Как пишет А. Г. Карапетов, «одна из основных проблем отечественного гражданского права – патологическая нестабильность гражданского договорного оборота. Огромное количество сделок признается недействительными и незаключенными. Очень часто суды отказываются признавать действительность отдельных условий заключенных контрактов. Эта категория споров стала едва ли не самой распространенной. Более того, ответчики, к которым предъявляются иски за нарушение договора, зачастую не без успеха используют тактику оспаривания договора как основания иска, тем самым абсолютно недобросовестно уклоняясь от ответственности и освобождаясь от взятых на себя обязательств. Установка судей на строгий формальный контроль над сделками, воспринятая еще из советского права, только способствовала этой тенденции. Это абсолютно нехарактерно для развитых зарубежных правовых систем, максимально уважительно относящихся к свободе договора и силе заключенных контрактов. Между тем отсутствие уверенности в том, что суд придаст контракту принудительную силу, стало отличительной чертой российского права»

.

Вопрос об усилении диспозитивности предпринимательских договоров в последнее время остро встал в связи со вступившими в силу осенью 2013 и 2014 года и планируемыми далее изменениями Гражданского кодекса РФ. В п. 1 § 1 раздела V проекта Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Проект), утвержденного Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации, указывается следующее: «К сожалению, сложившаяся практика применения института недействительности сделок в настоящее время свидетельствует о том, что правовое регулирование этого института в ГК РФ неудовлетворительно. Несовершенство законодательного регулирования недействительных сделок дает возможность недобросовестным лицам оспаривать в суде практически любую сделку, что по сути означает применение института недействительных сделок в противоречии с его подлинным назначением.

Чтобы не допустить дальнейшего разрушения стабильности гражданского оборота, законодательные реформы… должны быть направлены на сокращение легальных возможностей признавать сделки недействительными во всех случаях, когда недействительность… является неоправданной и явно несоразмерной характеру и последствиям допущенных при совершении сделки нарушений. При этом в первую очередь должны защищаться права и интересы добросовестных участников гражданских правоотношений»

.

Тем не менее изменения гражданского законодательства и судебной практики

, происходящие и планируемые, свидетельствуют о попытках расширения договорной диспозитивности, особенно в коммерческих отношениях. В качестве шагов в этом направлении можно назвать отмену максимального срока действия доверенности, требования о простой письменной форме внешнеторговой сделки, разрешение залога всего имущества субъекта предпринимательской деятельности и др.

Тема 3. Источники (формы) коммерческого права

1. Конституция РФ в системе источников коммерческого права. Конституционные гарантии коммерческой деятельности

Конституция РФ, принятая относительно недавно, 12 декабря 1993 г., и закрепившая в качестве высшей ценности права и свободы человека и гражданина, включая экономические и социальные, гарантии рыночной экономики, стала настоящей политико-правовой основой для развития торговли. Ее значение для регулирования общественных отношений, входящих в предмет коммерческого права, состоит в закреплении следующих важнейших гарантий коммерческой деятельности.

1. Единство экономического пространства РФ, свободы перемещения товаров, услуг, финансовых средств и рабочей силы (ч. 1 ст. 8, 27, 37 Конституции РФ).

2. Свобода экономической деятельности, в том числе права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 34 Конституции РФ).

3. Поддержка конкуренции, запрещение монополизации и недобросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции РФ).

4. Неприкосновенность и равенство возможностей правовой защиты частной собственности по сравнению с иными формами собственности (ч. 2 ст. 8, ст. 35, ст. 36 Конституции РФ).

5. Обязанность платить законно установленные налоги, включая запрет обратной силы закона, ухудшающего положение налогоплательщика (ст. 57 Конституции РФ).

6. Обязанность сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам (ст. 58 Конституции РФ), заботиться о сохранении исторического и культурного наследия (ч. 3 ст. 44 Конституции РФ).

7. Отнесение гражданского законодательства к ведению Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ).

Кроме этого, Конституция РФ и конституционные законы закрепляют такие важные средства обеспечения указанных гарантий, как разделение властей (ст. 10 Конституции РФ), независимость судебной власти (ст. 10, 120 Конституции РФ), а также учреждает судебную систему и виды судопроизводства (ст. 118–128 Конституции РФ, ФКЗ «О судебной системе», ФКЗ «О Конституционном суде РФ», ФКЗ «О судах общей юрисдикции», Закон РФ «О статусе судей»), в том числе конституционное судопроизводство, обеспечивающее непосредственное действие Конституции.

2. Международные договоры и общепризнанные нормы международного права в системе источников коммерческого права

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 1 ст. 5 ФЗ «О международных договорах РФ» и ч. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Общепризнанные принципы (jus cogens) международного права, под которыми следует понимать «основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо» (абз. 4 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»), являются источником международного публичного права и касаются коммерческого права опосредованно.

Общепризнанные нормы международного права, каждая из которых понимается как «правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного» (абз. 6 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»), обретают признание международного сообщества либо в силу их многократного повторения (обычные нормы), либо в силу соглашения об этом (нормы международных договоров).

В соответствии с подп. «а» п. 1 ст. 2 Венской Конвенции «О праве международных договоров» (1969) международный договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Согласно п. «а» ст. 2 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» под международным договором Российской Федерации надлежит понимать международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (например, конвенция, пакт, соглашение и т. п.).

По поводу того, являются ли международные договоры формами собственно коммерческого права, также нет единства во мнениях. Представители «теории двойственности» исходят из того, что международный договор является таким же источником, регулирующим установление, изменение или прекращение прав и обязанностей частных лиц, как обычай и нормативный правовой акт постольку, поскольку он признается частью национальной правовой системы. Представители «теории трансформации» полагают, что создавать права и обязанности участников частноправовых отношений непосредственно международные договоры не могут, для этого необходимо сначала их «признать» – трансформировать в российскую правовую среду, например, путем его ратификации. В соответствии со ст. 6 ФЗ «О международных договорах РФ» согласие Российской Федерации на обязательность для нее международного договора может выражаться путем: (1) подписания договора; (2) обмена документами, образующими договор; (3) ратификации договора; (4) утверждения договора; (5) принятия договора; (6) присоединения к договору; (7) применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. При этом трансформация договора путем его ратификации требуется лишь в случаях, указанных в п. 1 ст. 15 ФЗ «О международных договорах РФ», а именно ратификации подлежат международные договоры РФ: (1) исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом; (2) предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина; (3) о территориальном разграничении Российской Федерации с другими государствами, включая договоры о прохождении Государственной границы Российской Федерации, а также о разграничении исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации; (4) об основах межгосударственных отношений, по вопросам, затрагивающим обороноспособность Российской Федерации, по вопросам разоружения или международного контроля над вооружениями, по вопросам обеспечения международного мира и безопасности, а также мирные договоры и договоры о коллективной безопасности; (5) об участии Российской Федерации в межгосударственных союзах, международных организациях и иных межгосударственных объединениях, если такие договоры предусматривают передачу им осуществления части полномочий Российской Федерации или устанавливают юридическую обязательность решений их органов для Российской Федерации.

1. Международные договоры универсального действия

Генеральное соглашение по тарифам и торговле (англ. General Agreement oN Tariffs and Trade, GATT, ГАТТ), являясь одним из базовых соглашений ВТО, было принято задолго до образования ВТО в 1947 г. в Женеве. ГАТТ регулирует не столько частноправовые отношения торговцев, сколько вопросы создания государствами-участниками рыночных условий для коммерсантов из других государств-участников. К числу провозглашаемых ГАТТ норм относятся: (1) предоставление режима наибольшего благоприятствования в отношении всех правил регулирования и формальностей в связи с ввозом и вывозом для всех государств-участников (ч. 1 ст. 1 ГАТТ); (2) предоставление режима наибольшего благоприятствования в отношении таможенных пошлин и сборов, налагаемых на ввоз и вывоз, а также на перевод за границу платежей за импорт и экспорт (ч. 2 ст. 1, ч. 2 ст. 3, ст. 8 ГАТТ); (3) отказ от мер количественного регулирования и протекционизма (ч. 1, 5 ст. 3, ст. 11–14 ГАТТ); (4) отказ от политики субсидирования экспорта, демпинга и установление правил применения антидемпинговых и компенсационных пошлин (ст. 6, 16 ГАТТ); (5) свобода грузового транзита (ст. 5 ГАТТ); (6) доступность торговых правил для иностранных правительств и коммерсантов (ст. 10 ГАТТ).

Международная конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров (также известна как Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров), была принята в 1980 г. в Вене и стала, пожалуй, самым важным и авторитетным источником унифицированных норм в сфере международной торговли. Это притом, что Венская конвенция не претендует на исчерпывающее регулирование вопросов, связанных с международной куплей-продаже товаров. В частности, Конвенцией не регулируются вопросы о гарантии качества товаров, о неустойке, об основаниях и последствиях недействительности договора и некоторые другие. Сделано это сознательно с целью обеспечить гибкость Конвенции и, как следствие, универсальность. Как отмечает А. Г. Аксенов, «одна из причин широкого применения Конвенции… заключается в ее гибкости. Для этой цели разработчики Конвенции использовали различные средства, в частности применяли нейтральную терминологию, стремились обеспечить всеобщее соблюдение принципа добросовестности в международной торговле, установили правило, согласно которому следует использовать общие принципы, лежащие в основе Конвенции, для устранения любых пробелов в своде правил, устанавливаемых Конвенцией (ст. 7), а также признали обязательный характер согласованных или подразумеваемых обычаев и установившейся практики (ст. 9 Конвенции)»

.

Другим средством обеспечения гибкости Конвенции стало правило о применимости Конвенции к отношениям сторон того или иного договора купли-продажи. Подпункты «a», «b», п. 1, ст. 1 Конвенции устанавливают, что она применяется, когда коммерческие предприятия сторон договора находятся в разных государствах-участниках Конвенции, или когда коммерческие предприятия одного или обоих контрагентов расположены в государствах, не участвующих в Конвенции, но коллизионные нормы отсылают к праву государства-участника Конвенции.

При этом, как отмечают исследователи, «под коммерческим предприятием подразумевается не субъект права, а постоянное место осуществления деловых операций (основное место деятельности) как юридическим, так и физическим лицом. Таковым не всегда может являться место нахождения головной конторы юридического лица. Им также может быть признано место ведения предпринимательской деятельности его представительством или филиалом… Национальная принадлежность стороны не имеет значения для решения вопроса о применимости Конвенции (п. 3 ст. 1)»

.

Содержание Конвенции образует четыре части, при этом вторая и третья посвящены собственно договору купли-продажи. Вторая – порядку его заключения, третья – содержанию. Третья часть регулирует обязанность продавца по передаче товаров и документов, вопросы соответствия переданного товара договору и защиты прав покупателя при ненадлежащем исполнении продавцом своих обязательств, а также такие обязательства покупателя, как принятие товара и уплаты цены, вопросы защиты прав покупателя при ненадлежащем исполнении обязательств продавцом. Также конвенция освещает вопросы перехода рисков на товары, убытков и процентов, а также вопросы, связанные с освобождением от ответственности и последствиями расторжения договора.

Круг международных договоров, регулирующих те или иные вопросы коммерческого права, крайне многообразен. Так, в отношении расчетов известны Женевские вексельные конвенции 1930 г., Женевские чековые конвенции 1931 г., довольно многообразны соглашения в сфере перевозки. Вообще трудно себе представить сферу торговой или сопутствующей ей деятельности, лишенную конвенционного регулирования. Появление в рамках унификации коллизионных и материальных норм частного права такого количества международных соглашений, сборников обычаев и обыкновений сформировало концепцию lex mercatoria, исходящую из достаточности круга международных источников для непосредственного регулирования отношений участников международной торговли.