Развитие правопонимания в европейской традиции права

Обычай излагался в той же самой форме, как и закон, и закон излагался так же, как и обычай. По форме обычай – это тот же приказ-повеление, он требовал не просто уважения детей к родителям, а предписывал, в чем и как конкретно должно проявляться уважение: протирать больную часть тела, идти спереди и сзади, младшему держать таз, а старшему – кувшин с водой и т. п. Таким же способом излагался и закон. Поэтому вряд ли можно было ожидать примирения обычая и закона. Дискуссия конфуцианцев и китайских легистов об источниках справедливого демонстрировала, что нет общего основания для примирения. Первые настаивали на обычае, вторые – на законе. Но не следует, наверное, считать, что легисты нравственно оправдывали закон и ставили его выше обычая. Скорее всего легисты отстаивали закон как исключительную и эффективную меру в период государственных смут. История показала, что в Поднебесной верх одержала конфуцианская идеология.

Знание обычаев, предписывающих конкретные формы поведения, гарантирует людям устойчивость и прогнозируемость их жизни, поэтому Конфуций говорил: «Я разбираю тяжбы не хуже других, но надо, чтобы тяжбы не велись»[32 - Конфуций. Уроки мудрости. – Москва-Харьков, 1999. – С. 78.].

Античная культура нравственно оправдывала закон, подчинение закону не только считалось целесообразным, но и являлось моральной обязанностью индивида. Закон в античные времена уже не противопоставлялся обычаю, он просто, в отличие от обычая, говорил о другом – об условиях возможных действий.

Таким образом, сделав предметом своего интереса не форму поведения, а условия, при которых совершается то или иное действие, античная юриспруденция заложила основы для систематизации юридических норм. Разделяя и объединяя группы условий, античные юристы впервые стали их классифицировать по родам и видам. Древнее же законодательство объединяло нормы в достаточно произвольной форме.

Определив новые критерии Закона и судопроизводства, античные мыслители справедливость как первого, так и второго напрямую связывали с вопросом справедливой формы правления. Аристотель отмечает, что при обсуждении государственного устройства какого-либо полиса необходимо учитывать «во-первых, соответствуют или не соответствуют их законоположения наилучшему государственному строю; во-вторых, заключается ли в этих законоположениях что-либо противоречащее духу и основному характеру самого их строя»[33 - Аристотель. Собр. соч. В 4 т. Т. 4. – М., 1983. – С. 428.], т. е. источник законодательной и судебной справедливости содержится в форме правления.

Средневековых мыслителей, при всем их уважении к Платону и Аристотелю, мало волновал вопрос о справедливой форме организации власти. Для них принципиальный вопрос заключался в другом – в обосновании ограничения власти. Именно в средние века рождается идея права как идея ограниченных полномочий. В отношении данной идеи суждение О. Макварда, что средневековье было новым временем до Нового времени абсолютно справедливо, но следует учесть, что если средневековые мыслители эту задачу решали, постулируя внешний, трансцендентный источник ограничения полномочий (Бога), то мыслители Просвещения использовали идею взаимоограничений свободных индивидов.

Идея права как ограниченных полномочий распространялась в средние века и на политическую власть, и на позитивное право (законы). Как первое, так и второе должны соответствовать более широким и внешним по отношению к ним критериям. В противном случае государство не отличить от «шайки разбойников», а законы – от произвола. Изречение бл. Августина «Государства без справедливости – что это, как не большие банды разбойников?» имело уже совсем иное значение, нежели в античной юриспруденции.

Для античного правопонимания идея политики связывалась исключительно только с правом каждого участвовать в распределении государственных должностей, т. е. с правом каждого участвовать в политическом управлении. Даже в аристотелевской модели наилучшей формы правления – политии – принцип смешения «монархического», «аристократического» и «демократического» элементов («монархический» – единоличная власть стратега, «аристократический» – коллегиальная законодательная власть немногих, но лучших, «демократический» – власть суда присяжных малоимущего большинства) имел значение распределения государственных функций между всеми основными слоями населения полиса, но ни в коем случае не означал принцип разделения властей как института, ограничивающего власть государства. Несомненно, для античных мыслителей было ясно, что государство должно соответствовать справедливости, но они ни в коей мере не связывали ее с идеей ограниченных полномочий.

Это просматривается на значениях, которые придавались латинским терминам юридического языка – jus (право) и lex (закон). Термин jus римляне не противопоставляли термину lex, а употребляли его, во-первых, для обозначения совокупности действующих норм – jus naturale (нормы естественного права), jus civili (нормы гражданского (государственного) права), jus gentium (нормы права народов); во-вторых, даже тогда, когда они придавали этому термину значение права совершать лицами те или иные действия, то и в этом случае право лиц основывалось на законе (lex), а не на общих внепозитивных принципах права. В «Институциях» Гай в отношении права рабовладельца отпускать на волю раба пишет: «Не всякий желающий может отпустить на волю раба. Отпущение раба на волю во вред кредиторам или патрону не имеет силы…» Казалось бы, что в данной части этого правила можно усмотреть правовой принцип свободной воли собственника, ограниченной свободной волей другого собственника, но… Гай дополняет: «…так как закон Элея Сенция уничтожает свободу»[34 - Гай. Институции. – М., 1997. – С. 31.]. В дошедших до нас «Фрагментах» Домиция Ульпиана можно обнаружить ту же мысль: «Латины – это те отпущенники, которые отпущены не согласно с законом, как, например, в присутствии друзей, если этому не препятствовали никакие правовые нормы; некогда претор защищал видимость их свободы, ибо согласно праву они оставались рабами. Теперь же они свободны и по праву благодаря закону Юния (курсив мой. – И. Ц.), по которому отпущенные в присутствии друзей именуются латинами-юнианами»[35 - Ульпиан Д. Фрагменты // Памятники райского права. – М., 1998. – С. 159.]. Из вышеизложенного можно сделать вывод, что «принцип равенства, пожалуй, основной в античном правопонимании. Но равенство признается только в рамках коллектива, сообщества свободных (относительно свободных. – И. Ц.) и равных людей. И именно коллектив, а не отдельный человек, который еще не осознавался как автономная личность, является носителем права. Идея индивидуальной свободы и, соответственно, субъективного права в период античности сложиться не могла»[36 - Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 6.].

Зависимость индивида от общества в античности была настолько очевидной, что существенно влияла на судебную практику. Больше шансов на успех в судебном разбирательстве имел тот, кто больше пользы принес обществу. Для этого необходимо было предъявить суду присяжных доказательства своих заслуг перед обществом, т. е. лучшее средство выиграть процесс заключалось не столько в том, чтобы установить свое юридическое право, сколько в том, чтобы выставить себя превосходным гражданином, охотно уплачивающим налоги, отправляющим военную службу и несущим тяжелые материальные затраты в пользу государства. Всякая защитительная речь в суде состояла из двух частей: в первой обсуждалось само дело; во второй превозносились собственные гражданские достоинства. Вот типичный пример второй части защитительной речи на судебном процессе: «Я снаряжал триеры пять раз, четыре раза участвовал в морских сражениях, налогов во время войны я платил много и вообще все повинности исполнял не хуже других граждан. Но я нес расходы в большем размере, чем требовало государство, с той целью, чтобы этим заслужить в ваших глазах славу доброго гражданина и в случае какого несчастья выступить в суде с большей надеждой на успех»[37 - Цит. по: Античная демократия в свидетельствах современников. – М., 1996. – С. 208.]. И если другой стороне на это нечего было представить в качестве доказательства своих заслуг перед обществом, то можно было не сомневаться, что процесс выиграет автор монолога. В процессе о наследстве афинский политик Иссей говорит следующее: «Следует рассмотреть, что представляют собой обе стороны. Фрассип… ревностно платит налоги и отправляет государственные повинности (литургии); его сыновья покидали Аттику только затем, чтобы идти на войну… и, как всем известно, представляют собой образцовых граждан. Следовательно, у них больше оснований, нежели у Хариада, требовать имущество Никострата. Действительно, когда Хариад жил здесь, он был посажен в тюрьму за воровство; он вышел из нее только по вине некоторых должностных лиц… замешанный после того в другом деле, он уехал за границу, где оставался шестнадцать лет, и вернулся только после смерти Никострата. Он ни разу не сражался за вас, не платил никаких налогов и не исполнял литургий. И этот человек хочет завладеть имуществом других»[38 - Цит. по: Гиро П. Частная и общественная жизнь греков. – СПб., 1995. – С. 329.]. Дело выиграл Фрассип, причем присяжные в данном случае могли в процессе судебного разбирательства откровенно выражать свои симпатии Фрассипу, возгласами перебивая выступление другой стороны.

Действительно, создавая свое законодательство на идее равенства, но без дополнения ее принципом индивидуальной свободы, римские юристы не мыслили законодательство находящимся под критикой высших, внепозитивных критериев. Античное правопонимание не могло представить человека вне общества. Свобода индивида ограничивалась не волей Бога (средние века) и не свободой другого индивида (Новое время), а социально-политической структурой общества. Поэтому как для древнегреческой юриспруденции, так и для древнеримской в большей мере подходит общая позитивистская формула: «Любое содержание может стать законом».

Средневековье изменяет правовую стратегию. Как уже было сказано, формула бл. Августина «Государство без справедливости – банда разбойников» принимает иное звучание. «Банда разбойников» насилием устанавливает правила поведения для лиц, не входящих в ее состав, и для них «любое содержание является законом». Общество, не санкционирующее меру независимости индивида, и государство, не ограниченное мерой свободы индивида, ничем не отличаются от банды разбойников.

Свобода воли индивида, определяющая меру независимости его от общества, – вот главное, что волновало умы средневековых мыслителей. «Вопрос о свободе воли был одним из тех вопросов средневековой мысли, в котором тесно переплеталась религиозная и юридическая проблематика»[39 - Вернадский Г. Г. Естественное право в истории правовых учений. – СПб., – С. 77.], и, начиная с бл. Августина (354–430), эта тема не сходила со страниц богословских и юридических трактатов.

Спор о свободе человеческой воли начался между бл. Августином и британским монахом и теологом Морганом Пелагием (360–420) и велся по поводу толкования понятия свободы. Первое толкование (Пелагий) опиралось на понимание двухуровневой свободы. Первый уровень – естественная свобода как право индивида сопротивляться насилию, защищать себя любыми средствами. Впоследствии эпоха Просвещения назвала такую свободу «негативной свободой» в силу того, что она ведет к анархии и самоуничтожению человечества. Второй уровень – гражданская свобода, которая «является той мерой естественной свободы, которая может быть предоставлена каждому отдельному индивиду с учетом совместного проживания множества людей»[40 - Шапп Я. О свободе, морали и праве // Государство и право. № 5. 2002. – С. 87.]. Быть свободным – значит исполнять нормы позитивного права.

С точки зрения бл. Августина, этого недостаточно для аутентичного понимания свободы, поскольку в данном случае «государство не отличить от банды разбойников». В силу этого Августин добавляет третий уровень свободы – моральный. Человек свободен, если он беспристрастно выполняет свой долг, беспристрастно реализует «всеобщий закон».

Настойчивость, с которой бл. Августин отстаивал необходимость третьего уровня свободы, непосредственно связана с христианской теологией.

Отличие христианской космологии от античной заключалось в том, что, во-первых, Создатель мыслился как Творец. Мир сотворен Богом на основании задуманного им плана и по его собственной воле. Мысль предшествует вещам, идеальное – материальному (вначале было слово). Создатель-творец в большей степени напоминал ремесленника, от воли которого зависит выбор того, что сделать, и разработка плана, как это сделать. Сотворенному предшествует воля и знание. Воля Бога – это его желание создать мир таким, каков он есть. Знание Бога – это знание последних причин происходящих в мире событий: прошлых, настоящих и будущих. Бог как творец знает все точки пространства сотворенного. Его знание не ограничено пространственно-временными рамками, тогда как сотворенное существует в пространстве и во времени и знание человека ограничено фрагментами бытия. Человек не может претендовать на знание последних причин. Не может знать не только то, что произойдет в будущем, но и то, что в действительности происходит сегодня. Не может предугадать последствия своих действий. Человек живет в «вуали неведения»[41 - Термин Джона Роулза.], поэтому не знание спасает человека, а вера. Во-вторых, возникновение мира было разбито на два этапа: первый – собственно акт сотворения мира; второй – акт грехопадения Адама. Второй акт указывал на причастность человека к тому, что происходит в мире, его меру ответственности за зло. Совершая действия в «вуали неведения», человек, тем не менее, несет перед Богом ответственность за содеянное. Основание ответственности индивида лежит не в пространстве человеческих предустановлений (позитивного права), а в пространстве божественного предустановления. Ответственность не может возникнуть из закона, поскольку закон – это та же «вуаль неведения». Позитивное право не может преследовать только земные, конечные цели (ценности), оно является «вторичным» правом, служащим для реализации «первичного», Божественного права (бесконечных ценностей). Реальность Бога определяло условие ответственности индивида перед самим собой и перед другими людьми в силу того, что индивид должен принимать на себя обязательства, руководствуясь критериями, от него не зависящими. Любой же взгляд на мир, исходящий из предположения о неограниченной власти общества над человеком, снимает с него всякую ответственность – ответственны семья, община, государство, но не сам индивид. Таким образом, акт грехопадения конституировал основание индивидуальной ответственности.

Допущение третьего уровня свободы, казалось бы, должно было усложнить проблему обоснования необходимости гражданской свободы. Но для христианских мыслителей институт политического принуждения воспринимался как само собой разумеющийся, как богоугодный институт, и они не разрабатывали дополнительной аргументации в защиту политической власти. Действительно, без дополнительной аргументации гражданской свободы вполне возможен переход непосредственно от естественной свободы к моральной[42 - Исламская культура выбрала именно такую стратегию.]. Данное положение можно объяснить тем, что христианские теологи аксиоматически придерживались античной традиции, для них было очевидно, что естественная свобода не создает опыта совместного проживания индивидов. Политика – это опыт совместного проживания, и она как опосредующий элемент дает возможность корреляции индивидуального, социального (политического) и всеобщего. Индивидуальный опыт, отражаясь в политическом, приобретает свой смысл при опосредовании всеобщим опытом («всеобщий закон»), как и, наоборот, «всеобщий закон» приобретает смысл при столкновении частного и публичного (политического). В «Сумме теологии» Фома Аквинский пишет: «Однако в связи с тем, что некоторые люди недобродетельны, склонны к пороку и не прислушиваются к чужим словам, оказалось необходимым отучать их от зла силой и угрозами, чтобы, хотя бы благодаря им, они сами отстали от злых дел и оставили в покое других и чтобы они в результате постоянного воздействия такого рода, осуществляемого на них, привыкли и добровольно склонились к выполнению того, что они раньше делали из страха, превратившись, таким образом, в добродетельных людей. Дисциплина, диктуемая законом, и является такого рода подготовкой, основанной на страхе подвергнуться наказанию»[43 - Summa Theologica. New York. 1947.1–2. Qu 95, art. 4.]. Вынесение наказания – это политическое решение, в котором отражается «всеобщий закон» «добровольно склониться к выполнению долга».

Христианские богословы рассматривали вопрос о свободе в двух аспектах. Первый аспект касался вопроса отношения свободной воли Бога и его предзнания. Ситуация обострялась следующим образом. Если Бог создал мир на основе задуманного им плана, то знание Бога предшествует его воли. Знание – это эквивалент необходимости, а не свободы. Ансельм Кентерберийский пишет: «Если знание и предзнание Бога сообщает необходимость всему, что он знает и предзнает, тогда Бог сам ничего – ни применительно к вечности, ни применительно к какому-то времени – не делает свободно, но все по необходимости»[44 - Цит. по: Гайденко В. П. Предисловие к переводу трактата Ансельма Кентерберийского «О согласии божественного предзнания, предопределения и благодати со свободным выбором» // Историко-философский ежегодник. – М., 1997. – С. 121.]. Важно же было сохранить и акт свободного божественного волеизъявления, т. е. то, что мир создал по свободной воле. В противном случае утрачивался аспект веры. Коллизия свободы и необходимости создавала коллизию веры и знания, а последняя, в свою очередь, ставила задачу разделения предмета ве?дения веры и предмета ве?дения разума.

Другой момент свободы определял отношение божественного предзнания и человеческой свободы. Вопрос о свободе человеческой воли ставился следующим образом: «Может ли человек, попавший в результате грехопадения Адама в подчинение греху, достичь состояния свободы (до грехопадения) только посредством божественной милости или же он способен внести и свой собственный вклад?» Первоначально вопрос строился в форме строгой дизъюнкции «либо-либо». Либо спасение человека полностью зависит от милости Бога, либо человек сам способен найти путь к спасению. В последнем случае отражалась идея двухуровневой свободы, которая, в свою очередь, лишала смысла идею Бога, уничтожала реальность божественной инстанции. При первом варианте возникала другая крайность: человек полностью зависим от милости божьей, от божественного всеведения, следовательно, ничто не совершается по воле человека. Эта мысль лишала смысла свободу выбора человека, а значит и его ответственности за зло. Тогда, как выразился впоследствии П. Абеляр, цитируя Аристотеля, «не надо было бы… ни решать, ни стараться»[45 - Абеляр П. Теология «Высшего блага» // Теологические трактаты. – М., 1995. – С. 162.], а принимать решения необходимо не только за себя, но и за других членов общества. Ответственно принимать решения за всех возможно, если индивид осознает разделение предметов веры и разума.

Помимо этого, первый аспект свободы – оппозиция воли и знания Бога – фиксировал, что моральный («всеобщий закон») актуализируется только в акте доброй воли. Второй говорит о том, что человек имеет отношение к реализации всеобщего закона и от его доброй воли зависит, быть Закону или не быть.

Для античных мыслителей причина зла заключалась в незнании человеком добра. Кто познает благо, тот творит его. Злодеяние есть результат слабости разума, его аморфности и подавления чувственностью. Злодеяние в контексте незнания лишало смысла вопрос о вине человека за творимое зло. Кто творит зло, тот не обладает знанием, а к незнанию неприменимо моральное осуждение. С этим никак не могли согласиться христианские богословы, поскольку источник зла в мире – человек. Поэтому они перестраивают формулу ответственности человека. Не незнание является источником зла, но зло, по сути, является следствием выбора злой или доброй воли.

Оппозиция божественного предустановления и свободы воли «порождала сильный когнитивный диссонанс»[46 - Бандуровский К. В. «Контингентное» в философии Фомы Аквинского и проблема свободы воли // Историко-философский ежегодник. – М., 1999. – С. 65.], и для христианских богословов было важно сохранить обе посылки. Поэтому как критика различного рода детерминистических концепций типа стоической философии и арабских теорий фатализма, так и критика абсолютной независимости индивида имела отнюдь не академический или исторический характер. Оппозицию пытались смягчить. Противоречие двух пониманий свободы разрешалось путем применения не строгой дизъюнкции «либо-либо», а слабой (соединительно-разделительной) дизъюнкции «или», т. е. необходимо было исходить из восприятия взаимоотношений обоих понятий.

Следующее рассуждение Ансельма Кентерберийского служит ярким примером стремления христианских богословов отстоять свободу воли человека. «Итак, положим, – пишет Ансельм, обращаясь к своему оппоненту, – что одновременно есть и Божественное предзнание, из которого, кажется, следует необходимость будущих вещей, и свобода выбора, в силу которой, как считают, многое совершается без такой необходимости… Но ты скажешь мне: Однако ты не избавляешь меня от необходимости грешить или не грешить; ведь Бог предзнает, что я согрешу или не согрешу, а поэтому необходимо для меня грешить, если я грешу, или не грешить, если не грешу. Я же в ответ на это: Тебе не следует говорить: "Бог предзнает, что я согрешу или не согрешу"; но сказать ты должен: "Бог предзнает, что я согрешу, но не по необходимости, или не согрешу". Таким образом, получается, что согрешишь ли ты или не согрешишь, и то и другое произойдет не по необходимости, ибо Бог предзнает, что не по необходимости имеет быть то, что будет»[47 - Ансельм Кентерберийский. О согласии божественного предзнания, предопределения и благодати со свободным выбором // Историко-философский ежегодник. – М., 1996. – С. 125.]. Доказательство существования свободной воли строится, таким образом, на постулате божественного всемогущества. Если Бог не может предзнать то, что происходит по свободной воле, то значит он не всемогущее существо.

Средневековая христианская культура была глубоко дуалистичной. Противопоставлялись различные категории: вечность и время, божественное и человеческое, свобода и необходимость, вера и знание, абсолютное и относительное, душа и тело и т. п. Но главная задача заключалась именно в том, чтобы сохранить оппозиционные концепции, придать им взаимообусловливающий характер.

Существенную роль в становлении средневекового правопонимания сыграла оппозиция концепций «неизбежности божественного наказания» и «бесконечного божественного милосердия». Строгое противопоставление этих идей не несло ничего позитивного. Если принимать во внимание исключительно концепцию «Бога карающего», то это бог иудеев – карающий до седьмого колена, и нет прощения человеку, преступившему божественные заповеди, и тогда обстоятельства преступления не имеют значения. Если же учитывать только концепцию «божественного милосердия», то согласно этой концепции можно оправдать любые преступления, даже самые тяжкие.

Христианские богословы и юристы придали этой оппозиции юридический смысл – и то и другое. Наказание должно быть неизбежным, но при вынесении решения необходимо учитывать обстоятельства. Человек совершает поступки в «вуали неведения» и может не осознавать последствий своих действий.

Римская юриспруденция также принимала во внимание обстоятельства дела, но в большей степени эти обстоятельства касались объективной стороны. Христианские же юристы ввели понятия сознательного и несознательного преступления. В известном средневековом трактате «Молот ведьм» монахов Я. Шпренгера и Г. Инститориса пишется: «Преступность деяний ведьм превышает даже грехи и падение злых ангелов», колдовство – более тяжкое преступление, чем даже убийства и грабежи, поскольку ведьмы, «…вступая в состояние благодати через святое крещение, самовольно покидают это состояние и отрицают веру», «…ведьмы знают о наказаниях, постигших за чародеяния… Они знают также преступления сатаны и его наказания»[48 - Шпренгер Я., Инститорис Г. Молот ведьм. – М., 1990. – С. 159–160.]. Квалификация колдовства как особо тяжкого преступления основывается не на степени общественной опасности (хотя это тоже учитывалось), а в первую очередь на том, что ведовство не может не быть свободным (добровольным) и осознанным преступлением. В отличие от колдовства, ересь характеризуется ошибкой в мышлении и упорством в этой ошибке, колдун же «не совершает ошибки в мышлении»[49 - Лозинский С. Роковая книга средневековья // Предисловие к кн. «Молот ведьм». – М., 1990. – С. 26.].

Таким образом, вводя понятия добровольного и недобровольного, осознанного и неосознанного деяния, христианские мыслители сглаживали противопоставление концепций карающего и милосердного Бога, придавая им взаимообусловливающий характер.

Совершая поступки в «вуали неведения», человек должен верить, что в предельных нравственных коллизиях Бог не оставит его. Если же Бог молчит, то на то воля Бога, не подвластная разуму человека. Тем не менее есть вещи, о которых человек не может не знать.

Первоначально считалось, что постижение Бога «глубоко мистично»[50 - Daly G. О. Augustine's philosophy of mind. – L., 1987. – С. 213.] (бл. Августин), но впоследствии средневековые схоласты стали считать возможным доказательство как существования «свободы выбора человека, так и свободных действий Бога»[51 - Гайденко В. П. Предисловие к переводу трактата Ансельма Кентерберийского «О согласии божественного предзнания, предопределения и благодати со свободным выбором» //Историко-философский ежегодник. – М., 1997. – С. 121.].

Пафос трактата бл. Августина «О Граде божьем» направлен против рационалистической греческой философии и в первую очередь против философии Платона в той ее части, в которой, по мнению Августина, человеческий разум необоснованно расширяет границы своих полномочий. «Существует ли мир вечно или во времени?», «Бессмертна ли человеческая душа или она сотворена Богом, так же как и тело?», «Что ожидает человечество в будущем?» – все эти вопросы, которые может ставить человек, относятся к предметным областям, «исследовать которые мы не в состоянии при помощи человеческого разума»[52 - Августин. О Граде Божьем. – М., 2000. – С. 502.]. «Мы отчасти знаем и отчасти пророчествуем…»[53 - Там же. С. 1282.], – ссылаясь на текст Библии, утверждает Августин. Этим он желал подчеркнуть, что если предметы веры и разума поменяются местами, то наступит эра суеверий, необоснованного притязания разума на то, что познать он не в силах, поэтому «ум прежде всего должен быть напоен и очищен верою»[54 - Там же. – С. 513.]. Выгодней верить, что Бог создал мир и человека, нежели быть уверенным в том, что этот мир и душа существуют вечно. Невозможно знать, что есть «всеобщий закон», можно верить, что он ЕСТЬ. Тем самым вера выходит из-под юрисдикции знания. Гражданская свобода – жизнь по человеческим законам – не может регламентировать вопросы веры, поскольку она (гражданская свобода), во-первых, преследует конечные цели, во-вторых, основана на частичном знании человека.

Для бл. Августина было несравнимо важней отделить веру от разума, утвердить Истину Веры, нежели доказывать существование Бога. Для него именно вера является условием свободных действий человека. Действия же человека на основании знания – это действия необходимые, а не свободные. Все это в совокупности представляло условия для ограничения полномочий суверена – вера выходит из-под юрисдикции светской власти.

Концепция бл. Августина «двух градов» – «Града Божьего» и «Града земного» подчеркивала мысль об актуализации «двух правопорядков». Индивид существует в двух измерениях – в сфере метафизически должного и в сфере человеческих относительных предписаний. Сфера метафизически должного – это есть сфера морального долга (третьего уровня свободы), которая не может быть определена исключительно человеческими относительными предписаниями. Это означало одно – моральный долг («Всеобщий закон») не может быть навязан человеку посредством принуждения, он может реализоваться только в пространстве свободы. Воля самодостаточна, она есть причина самой себя. Наличие же причины воли требует наличия еще одной причины, и так до бесконечности.

«Золотое правило» морали бл. Августина – это последовательность в межличностных отношениях, когда субъект сверяет правильность своих поступков при помощи перемены ролей. Сфера метафизики, или, другими словами, межличностные отношения, опосредованные божественной инстанцией, есть понимание человеком позиции другого, когда индивид старается поставить себя на место другого человека. Это правило способствует добру и предотвращает зло. Оно стоит на пути «двойных стандартов», когда допускаются произвольные исключения из общего правила, т. е. когда в сходных ситуациях происходит непоследовательное применение норм морали, когда для себя требуют одно, а для других – другое. Обманщики сами никогда не желают быть обманутыми. Без этого правила государства не оправданны как необходимые социальные учреждения. Властители, не ставящие себя на место подданных (подвластных), не оправданы и не хранимы Богом. Поэтому бл. Августин настаивает на абсолютной моральной норме, запрещающей ложь. Ложь невыгодна ни при каких условиях, «…даже если никому конкретно не принесла вреда»[55 - Outka G. Augustinianism and common morality // Pospects for common morality. – Princeton, 1995. – P. 120.].

«Золотое правило» невозможно законодательно ввести в действие – это равносильно отрицанию идеи Бога, поэтому позитивное право не исчерпывает все человеческие нормы.

В отличие от античного правопонимания, которое также определяло двойственный характер человеческого бытия и размещало индивида в публичный и частный правопорядки, средневековая политико-правовая мысль публичную и частную сферы стала именовать одним термином – «человеческое право» («Град земной»), и человеческий правопорядок не принимался как самодостаточный. Христианское учение размещает индивида «внутри» и «вовне» всякого позитивного права, и если индивид как подданный обязан подчиняться предписаниям своего суверена, то как христианин он не может быть до конца определен нормами позитивного права. Для античных мыслителей публичный и частный правопорядки исчерпывали все возможности человека; Полис был тем, где актуализировались все потенции индивида, и цивилизованный грек отличался от варвара именно тем, что в отличие от последнего он жил в Полисе и осознавал различия между публичной и частной сферами. Для христианских мыслителей «Град земной» – это еще не все, чем может жить человек. Человек не привязан к чему-то одному: семье, общине, государству, его природа не только физическая, но и сверхфизическая. Поэтому для оправдания «Града земного» необходимы более широкие основания, источником которых могла быть только метафизика – «Град божий». Таким образом, если в античности публичный и частный правопорядки раскрывали свою сущность в сфере человеческого знания, то «Град божий» в средние века требовал акта веры в существование вечных и неизменных нормативных истин.

Карпинтеро Бенитес считает, что средневековое разделение права на «божественное» и «человеческое» восходит к римской юридической традиции разделения на jus a lex. Jus – высшая справедливость, находящаяся в гармонии с устройством мироздания в целом, и lex – совокупность конкретных правовых норм[56 - См.: Carrintero В. Del derecho natural medieval al derecho natural modern Fernando Vazgyes d. Menchaca. Salamanca, 1977.]. В какой-то степени данное суждение справедливо, но следует учесть, что в христианской правовой традиции божественное право воспринималось одновременно и как имманентно присущее каждой норме позитивного права, и как трансцендентное право по отношению к позитивному. Любой текст о jus в римской юриспруденции – это текст разума человека, это текст только с человеческим масштабом, и его возможно опровергнуть в силу относительности человеческого знания. Тогда же, когда римляне употребляли термин «божественное (сакральное) право», они имели в виду составную часть публичного правопорядка, который включал в себя «святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов»[57 - Дигесты Юстиниана. – M., 1984. – С. 23.]. Помимо этого, в римской юридической традиции отсутствовал такой авторитетный «правовой» текст, как в средние века Библия.

Текст Библии опровергнуть невозможно – это откровение Божье (текст Бога, а не человека), и его можно либо принять в акте мистической веры[58 - Бл. Августин (354–430) писал: «Мы говорим о Боге, и что удивительного в том, что мы его не понимаем?…Постичь при помощи разума божественное хотя бы в малой степени – великое блаженство, но понять его абсолютно невозможно». Цит. по: O'Daly G. Augustine's philosophy of mind. – London, 1987. – P. 213.], либо «приспособить» усилиями разума к предельным возможностям человека.

Текст Библии воспринимался как внеисторический текст, не обусловленный множественностью языков, и представлял такие свидетельства, которые «не могут быть опровергнуты экспериментальным путем»[59 - Аннерс Э. История европейского права. – М., 1994. – С. 160.].

Он являлся формальным источником божественного права, состоящим из двух планов. Первый план – исторический (повествовательный), рассказывающий о событиях прошлого; деятельности праотцов, пророков, судей, царей. В нем присутствовали и пророчества, из которых одни уже сбылись, а другие еще нет. Последние, собственно, и составляли предмет веры. В этом повествовательном плане время и место божественных откровений не обусловлено божественным предзнанием – необходимостью. «Почему божественная милость проявилась только теперь? Почему так поздно?» «Ибо для человеческого ума непостижимы пути Открывающего»[60 - Августин. О Граде Божьем. – М., 2000. – С. 506.]. Второй – нормативный, утверждающий, что угодно, а что не угодно Богу. Вселенная является творением управляющего провидением Бога, и она во всех отношениях отражает замысел своего Творца. По этой причине Вселенная упорядочена, и царящий в ней порядок носит нормативный характер. В отношении нормативного плана ставился вопрос о возможности познания человеком божественных истин, т. е. высказать его языком науки. И если в отношении между Волей Бога и Разумом Бога на первое место ставилась Воля, то тем самым отказывали человеку в возможности познания божественных истин. Если же на первое место ставился Разум Бога, то допускалась возможность познания.

Можно согласиться с мнением Г. Шримпфора, что латинский Запад вначале выражал вероучение образным языком и основывался на мистическом акте веры, а затем теологи стали считать, что христианское вероучение может быть выражено и языком науки, и с XI в. основополагающим импульсом теологии стало стремление к научности каждого высказывания: каждое высказывание должно быть однозначным, полным и находиться в систематической связи с другими высказываниями – «…теологию… хотели сделать наукой»[61 - Schrimpf G. Ban steine f?r einen historischen Begriff der schalastischen Philosophie // Philosophie im Mittelalter: Entwicklungslinien und Paradigmen. – Hamburg, 1987. – S.25.].

Божественное право представлялось как совокупность вечных и неизменных норм. Эти нормы обладают универсальным характером. Они действительны на все времена и для всех народов. Они независимы ни от местных обычаев[62 - Христианство первым нанесло удар по обычаям. В Болонском университете студенты-юристы, съезжающиеся со всей Западной Европы, не изучали действующее право (местные обычаи).], ни от повелений суверена.

Божественное право – трансцендентное право, стоящее «выше», «над» позитивным правом. Правовая система в целом обладает иерархической структурой, состоящей из норм высшего и низшего порядков. Иерархическая формализация определяла, что если норма А является нормой высшего порядка, а норма Б – низшего, то последняя не должна противоречить первой.

Совокупность норм божественного права представляет единое целое, они написаны одним Разумом. Правильное понимание отдельных частей Библии (отдельных норм) зависит от уяснения единого смысла. В случае коллизии между отдельными частями Библии допускалось как буквальное толкование, так и аллегорическое в целях согласования противоречащих частей. То есть текст Библии не опровергался, а обрабатывался в целях уяснения слова Божьего.

Таким образом, в христианской традиции сложилось достаточно строгое представление о правопорядке. Правопорядок – это универсальная система норм, она иерархична по структуре, высшие нормы этой системы независимы от каких-либо человеческих предустановлений, следовательно, нет в человеческом мире («Граде земном») такого суверена, который мог бы их приватизировать.

Право толкования библейских текстов и, следовательно, разъяснения точного смысла «слова Божьего» узурпировала католическая церковь, но это вовсе не означало, что церковь претендовала на полное господство в «двух градах». «Град земной», где действуют человеческие законы, обладал относительной независимостью, поскольку в силу христианского учения о сотворении человека, подобного Богу, предоставлял право индивиду самостоятельно ориентироваться в проблемах добра и зла. Человек свободен в выборе между добром и злом, и любое человеческое предписание не может изначально оцениваться как неугодное Богу. Зло в мире необходимо для того, чтобы человек в акте выбора между добром и злом совершенствовался. Позитивное право обладает потенцией к совершенствованию, к приближению к вечным нормативным истинам, но потенция актуализируется только в том случае, если «Граду земному» предоставлена мера свободы. Поэтому католическая церковь ясно осознавала ограниченность своей юрисдикции в делах земных, как и ограниченность светской жизни по отношению к вечным нормативным истинам.

Уже около 500 г. папа Геласий I писал императору Анастасию: «Имеются главным образом две силы, о Август Император, коими управляется этот мир: священная власть пап и царская мощь. Из них священство значит больше, ибо оно призвано давать отчет Господу даже за царей на божьем суде… Тебе должно смиренно склонять голову пред служителями божьими… от них только получаешь ты средства для собственного спасения»[63 - Цит. по: Dumont L. A modified view of our origins: The Christian begginings of modern individyalism // The categry of the person: Antropology, philosophy, history. – Cambridge, 1988. – P. 107.].

С VIII в. в Западной Европе получил распространение обряд помазания королей. Суть этого обряда заключалась в том, что церковь принимала данное лицо в свое лоно, но это не означало, что церковь обрядом помазания наделяла короля правом на власть или, тем более, «наполняла нового царя магической мощью»[64 - Nelson J. L. Royal saints and Early Medieval Kingship // Politics and ritual in Early Medieval Europe. – London, 1986. – P. 72–73.], церковь брала ответственность за действия царя, отвечая за него на божьем суде. Церковь помазанием выдавала полис (polis с фр. – страхование) новому царю, страховку в оправданности его будущих действий. Таким образом, церковь не претендовала на то, что она является единственным источником власти в этом мире. Король – такое же полномочное лицо на власть, как и церковь, только из юрисдикции королевской власти должно быть изъято право на решение вопросов, связанных с определением предельных нравственных ситуаций.

Вера ограничивала юрисдикцию государственной власти, и средневековые мыслители активно разрабатывали идею ограниченной юрисдикции. Именно средневековая юриспруденция впервые сформулировала понятие ограниченной юрисдикции и связала ее с проблемой разграничения церковной и светской власти.