Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года. Рабочая тетрадь.

Требование письменной формы арбитражного соглашения и изменений Регламента (Пункт 1) [3]

(27). Был затронут вопрос о целесообразности сохранения в пункте 1 статьи 1 требования о том, что соглашение сторон о передаче споров на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ и любые изменения этого Регламента должны оформляться в письменной форме. По этому вопросу были высказаны различные мнения.

(28). Было отмечено, что цель требования о том, что арбитражное соглашение должно быть составлено в письменной форме, заключается в определении сферы применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и, в отличие от функции требования в отношении формы в Типовом законе, возможно, не связана с вопросом о действительности арбитражного соглашения (который решается в исполнении в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией.

(29). В поддержку исключения требования письменной формы было указано, что вопрос о форме относится к категории вопросов, которые должны регулироваться в соответствии с применимым правом. Было отмечено, что ряд арбитражных регламентов не содержит в качестве условия их применения требования о письменной форме соглашений. Было указано, что в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ следует в интересах унификации международного арбитража придерживаться единого подхода с учетом работы Рабочей группы, проведенной в связи с Типовым законом, в котором отражено широкое и либеральное понимание требования в отношении формы. Кроме того, было указано, что если такое требование будет сохранено, то необходимо будет разработать соответствующее определение, а включение такого определения выходит за обычные рамки арбитражного регламента.

(30). Тем не менее было отмечено, что ссылку на требование письменной формы необходимо сохранить, в частности с учетом того факта, что в настоящее время не существует какого-либо единообразного подхода к этому вопросу, поскольку в некоторых правовых системах такое требование отсутствует, в то время как в других по-прежнему требуется письменная форма. Кроме того, было указано, что требование письменной формы может выполнять две функции. Во-первых, напоминание сторонам о том, что в зависимости от применимого права арбитражное соглашение может быть действительным только в том случае, если оно существует в письменной форме, и, во-вторых – с точки зрения удобства – обеспечение основы, исходя из которой компетентный орган может производить назначение арбитров.

(31). Рабочая группа решила, что рассмотрение вопроса о целесообразности сохранения требования письменной формы в отношении арбитражного соглашения и изменения Регламента следует продолжить.

"споры, относящиеся к этому договору" [3]

(32). Рабочая группа отметила, что в пункте 2 статьи 1 содержится ссылка на споры, "относящиеся к этому договору". Рабочая группа рассмотрела вопрос о целесообразности исключения этих слов, с тем чтобы не создавалось впечатления об установлении какого-либо ограничения в отношении видов споров, которые стороны могут передавать на арбитраж. Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли расширить пункт 1 статьи 1 и включить в него слова, соответствующие статье 7 Типового закона, которая допускает передачу в арбитраж споров "в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорной характер или нет", или же это положение вообще не должно содержать никаких ограничений.

(33). Была выражена определенная поддержка в отношении включения слов "в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорной характер или нет", поскольку эта формулировка охватывает широкий круг споров, включая возникающие в контексте международных инвестиционных договоров споры, которые вообще не связаны с какими-либо контрактами или же связаны с контрактами, в которых участвует лицо, не являющееся стороной арбитражного разбирательства. Было указано также, что включение таких слов будет содействовать достижению соответствия между Регламентом и Типовым законом, который принят многими странами. Тем не менее, было указано, что эта формулировка попросту заменяет одно ограничение другим ограничением, которое необоснованно сужает сферу применения Регламента и может породить вопросы толкования, которые снизят правовую определенность этого текста. Было указано, что желательно не включать вообще никаких ограничений.

(34). Было отмечено, что, если слова "относящиеся к этому договору" будут исключены, то в целях обеспечения соответствия необходимо будет также исключить слова "в договоре", которые следуют после слова «стороны». Было указано, что такое исключение в контексте споров, возникающих в связи с международными инвестиционными договорами, может создать неопределенность, поскольку стороны арбитражного соглашения могут отличаться от сторон спора. В ответ было указано, что рассмотрение такого конкретного вопроса в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ может привести к необоснованному усложнению текста. Для того чтобы избежать подобной проблемы, было предложено исключить в вводной формулировке пункта 1 статьи 1 любую ссылку на стороны. Это предложение получило определенную поддержку. В порядке редакционного замечания было указано, что можно было бы рассмотреть возможность использования таких формулировок, как "Если арбитражное соглашение содержит ссылку на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ…" или "Если было решено, что спор подлежит урегулированию в арбитражном порядке в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ…". Рабочая группа решила вернуться к рассмотрению этого вопроса на одной из будущих сессий.

Международное право (Пункт 2) [3]

(35). Рабочая группа в целом придерживалась мнения о том, что в пункт 2 статьи 1 не следует включать ссылку на "международное право" для охвата случаев, когда стороной арбитражного разбирательства выступает какое-либо государство или международная организация. Было указано, что те случаи, когда источником арбитражного права является какой-либо международный договор или другой императивный международный документ, в достаточной степени охвачены ссылкой на "норму применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать".

Типовая арбитражная оговорка [3]

(36). Был задан вопрос о целесообразности исключения из типовой арбитражной оговорки слов "возникающие из или касающиеся настоящего договора". Было напомнено о том, что Рабочая группа в связи с рассмотрением пункта 1 статьи 1 предложила исключить любые ссылки на договор (см. пункты 32–34 выше). В ответ прозвучала широкая поддержка сохранению ссылки на договор в типовой арбитражной оговорке, цель которой состоит именно в предоставлении соответствующих рекомендаций сторонам, желающим включить надлежащую оговорку в свой контракт. В добавление к этому было указано, что исключение слов "либо его нарушения, прекращения или недействительности", которое неизбежно последует в случае исключения слов "возникающие из или касающиеся настоящего договора", может привести к непреднамеренным или негативным последствиям в зависимости от того, в какой степени право, регулирующее арбитражное соглашение, признает возможность его самостоятельного существования.

(37). Что касается содержания типовой арбитражной оговорки, то прозвучал ряд предложений о дополнении вариантов, предлагаемых на рассмотрение сторон в примечании в конце типовой арбитражной оговорки. Одно из предложений состояло в том, чтобы добавить пункт примерно следующего содержания:

"е) правом, регулирующим настоящее арбитражное соглашение, является…". Эта концепция – при условии редакционной доработки – получила широкую поддержку. Другое предложение заключалось в том, чтобы добавить пункт с указанием на выбор права, регулирующего контракт. Против этого предложения были высказаны возражения на том основании, что этот вопрос выходит за рамки Арбитражного регламента. Еще одно предложение состояло в том, чтобы заменить ссылку на "место арбитража" в пункте (с) на "[юридическое] местопребывание арбитража" с тем, чтобы подчеркнуть, что юридическое место арбитража может отличаться от фактического места проведения заседаний арбитров. В отношении этого предложения были высказаны сомнения с учетом того, что оно отходит от формулировок, использованных в Типовом законе. Рабочая группа согласилась еще раз рассмотреть это предложение в контексте статьи 16, которая касается места арбитража.

(38). Было предложено рассмотреть вопрос о целесообразности перенесения арбитражной оговорки в другое место Регламента с учетом изменений в пункте 1 статьи 1, который более не содержит ссылок на договор. Рабочая группа согласилась рассмотреть это предложение на одной из будущих сессий.

Название [6]

(18). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли название статьи 1 "Сфера применения" заменить на «Применимость» с учетом того, что статья 1 содержит положения, касающиеся принципов применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, и не ограничивается вопросами, связанными со сферой применения. После обсуждения было достигнуто согласие о том, чтобы сохранить нынешнее название без изменений с учетом общесогласованного принципа, согласно которому Рабочей группе следует избегать внесения излишних изменений в Регламент.

"стороны в договоре" (Пункт 1) [6]

(19). Рабочая группа перешла к рассмотрению двух возможных подходов в вопросе о том, следует ли включить в пункт 1 ссылку на «стороны». Было отмечено, что возможность 1 наиболее точно соответствует нынешнему тексту Регламента, поскольку она содержит ссылку на «стороны», в то время как в возможности 2 реализуется внесенное на сорок пятой сессии Рабочей группы предложение исключить любые ссылки на «стороны» во вступительной формулировке пункта 1 ([3], пункт 34).

(20). Определенная поддержка была также выражена использованию возможности 2 по той причине, что этот текст является гибким и более уместен для охвата арбитража в таких ситуациях, как споры в контексте двусторонних инвестиционных договоров, когда стороны двустороннего инвестиционного договора, содержащего арбитражную оговорку, отличаются от сторон арбитража. В то же время предпочтение было отдано возможности 1, преимущество которой заключается в том, что данный текст разъясняет, что споры недоговорного характера будут также охватываться Регламентом (см. ниже, пункты 21–24).

"споры, относящиеся к этому договору" [6]

(21). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли исключить слова "относящиеся к этому договору", которые содержатся в пункте 1, с тем чтобы не создавать впечатления о том, что устанавливается какое-либо ограничение в отношении видов споров, которые стороны могут передавать на арбитраж. Рабочая группа согласилась с тем, что пункт 1 следует расширить с тем, чтобы избежать каких-либо неясностей относительно сферы применения Регламента и обеспечить, чтобы его применение не ограничивалось спорами только договорного характера. Рабочая группа согласилась исключить слова "в договоре" и "относящиеся к этому договору".

"в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер" [6]

(22). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли добавить в пункт 1 слова "в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер". Было предложено не добавлять эти слова, поскольку они могут излишне ограничить сферу применения Регламента и поставить трудные вопросы толкования. Было также указано, что ссылка на "конкретное правоотношение" может не вполне подходить для некоторых правовых систем.

(23). В ответ было указано, что формулировка "в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер", является хорошо известной с учетом того, что она взята из Нью-Йоркской конвенции, а также используется в пункте 1 статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже. В пользу ее сохранения было указано, что эти слова позволяют недвусмысленно указать, что на арбитраж согласно Регламенту может выноситься широкий круг споров, будь то возникающих из договора или нет, и что исключение этой формулировки может вызвать неясности. Кроме того, было высказано мнение о том, что использование этих слов окажет влияние на будущее развитие в области международного арбитража с теоретической точки зрения.

(24). С учетом возможного возвращения к этому вопросу на одной из будущих сессий Рабочая группа выразила широкую поддержку сохранению возможности 1 при включении слов "в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер".

Требование письменной формы в отношении соглашения об арбитраже согласно Регламенту и изменений Регламента [6]

(25). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли сохранить в пункте 1 требование о том, что в письменной форме должны быть составлены как соглашение сторон о передаче споров на арбитраж в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, так и любые изменения этого Регламента.

(26). Было напомнено о том, что цель требования о письменной форме арбитражного соглашения состоит в определении сферы применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и что – в отличие от функций требования о форме, содержащегося в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об арбитраже – оно выполняет отдельную функцию, не связанную с вопросом о действительности арбитражного соглашения (который регулируется применимым правом) или вопросом о приведении в исполнение согласно Нью-Йоркской конвенции.

(27). Было напомнено, что в подготовительных материалах к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ указывается, что цель требования о письменной форме арбитражного соглашения заключается в том, чтобы избежать создания неопределенности в вопросе о достижении согласия относительно применимости Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. По вопросу о том, сократился ли риск такой неопределенности в результате широкого использования Регламента, были высказаны различные мнения.

(28). В поддержку исключения требования письменной формы было указано, что вопрос о форме арбитражного соглашения относится к категории вопросов, которые должны быть оставлены на регулирование на основании применимого права. Было отмечено, что в интересах унификации международного арбитража в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ следует придерживаться единого подхода с учетом работы Рабочей группы, проведенной в связи с Типовым законом ЮНСИТРАЛ об арбитраже, в котором отражено широкое и либеральное понимание требования в отношении формы. Было высказано мнение о том, что сохранение требования письменной формы в Регламенте может создать трудности в тех государствах, которые исключили подобное требование из своего законодательства. Было указано, что если это требование будет сохранено, то необходимо будет разработать соответствующее определение, а включение такого определения выходит за обычные рамки арбитражного регламента. Кроме того, было указано, что пункт 1 статьи 19 Типового закона об арбитраже, который предусматривает, что "при условии соблюдения положений настоящего Закона стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства арбитражным судом", не требует письменной формы соглашения сторон о порядке ведения разбирательства и что, в интересах обеспечения последовательности, в Регламенте не следует предусматривать положений, выходящих за пределы требований Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже.

(29). Было также отмечено, что такие вопросы, как было ли выполнено требование письменной формы и каким образом оно может быть выполнено, вызывали значительные споры. Кроме того, было указано на неясность в вопросе о том, распространяется ли требование письменной формы на арбитражное соглашение или на соглашение сторон о применении Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, и по этой причине это требование было предложено исключить.

(30). В поддержку сохранения ссылки на требование письменной формы было указано на отсутствие единообразного подхода к этому вопросу, поскольку в некоторых правовых системах такое требование отсутствует, в то время как в других оно по-прежнему сохраняется. В дополнение к этому было отмечено, что требование письменной формы может выполнять две функции. Во-первых, напоминание сторонам о том, что в зависимости от применимого права арбитражное соглашение может быть действительным только в том случае, если оно существует в письменной форме, и, во-вторых – с точки зрения удобства, – обеспечение основы, исходя из которой компетентный орган может производить назначение арбитров. Было указано, что требование о том, чтобы стороны оформляли свое арбитражное соглашение в письменном виде, будет способствовать распространению надлежащей практики и предоставит сторонам возможность разъяснить вопрос о том, какой из вариантов Регламента будет подлежать применению.

(31). С учетом возможного возвращения к этому вопросу на одной из будущих сессий Рабочая группа выразила широкую поддержку исключению требования письменной формы из статьи 1.

Применимый вариант Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ [6]

(32). Было отмечено, что статья 1 касается сферы применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и не регулирует вопрос о том, какой вариант Регламента будет применяться в случае пересмотра. Рабочая группа рассмотрела варианты 1, 2 и 3, предложенные в документе [4].

(33). Вариант 1, соответствующий нынешней формулировке Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и не содержащий каких-либо указаний на применимый вариант Регламента в случае его пересмотра, поддержки не получил.

(34). Поддержка была выражена варианту 2, в котором предусматривается, что применимым будет являться вариант, "действующий на дату начала арбитражного разбирательства, с такими изменениями, о которых стороны могут договориться". Было отмечено, что этот вариант отвечает подходу, использованному рядом арбитражных учреждений при пересмотре своих регламентов.

(35). Вариант 3 получил значительную поддержку, поскольку в нем устанавливается четкое и простое правило, которое уведомляет стороны о том, что если они не выразят согласия на применение того регламента, который действовал на дату заключения их соглашения, то будет считаться, что применимым является регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства. В этой связи было отмечено, что в варианте 3 в наиболее полном виде излагаются имеющиеся у сторон возможности применять в отношении своих споров либо самый последний вариант регламента, либо регламент, действующий на момент заключения арбитражного соглашения.

(36). В то же время было выражено опасение в отношении того, что вариант 3 может привести к созданию ситуации, когда субсидиарное правило будет ретроактивно применяться к соглашениям, заключенным до принятия пересмотренного варианта регламента, без достаточного учета принципа автономии сторон. С тем чтобы избежать создания такой ситуации, было предложено предусмотреть в варианте 3 обратную презумпцию примерно следующим образом: "Если стороны не договорились о применении Регламента, действующего на дату начала арбитражного разбирательства, стороны считаются подчинившимися Регламенту, действующему на дату заключения соглашения между ними". Была предложена также и другая формулировка: "Если стороны договорились об ином, они считаются подчинившимися Регламенту, действующему на дату заключения арбитражного соглашения". Еще одно предложение состояло в том, чтобы сохранить вариант 3, разъяснив, что пересмотренный вариант Регламента не применяется к соглашениям, заключенным до принятия этого пересмотренного варианта.

(37). Эти предложения получили определенную поддержку. В то же время было напомнено о том, что они могут противоречить ожиданиям, которые заключаются в том, что будет применяться самый последний вариант регламента, и существование которых подтверждается практикой некоторых арбитражных учреждений, и создать впечатление о том, что стороны часто предпочитают использовать устаревшие варианты регламентов. Было высказано мнение о том, что предпочтение самым последним вариантам правил может также объясняться параллелью, проводимой между пересмотром регламентов и принятием нового законодательства по вопросам процедуры. В ответ было указано, что различие в природе, существующее между типовыми договорными правилами и законодательным актом, обуславливает нежелательность проведения подобного сравнения. Широкую поддержку получило мнение о том, что в случае несогласий или сомнений в вопросе об избранном варианте Регламента истолковывать желание сторон должен будет третейский суд. По мнению ряда делегаций положение о применимом варианте Регламента должно действовать только в отношении будущих изменений в его тексте.

(38). После обсуждения предпочтение было отдано варианту 3. Рабочая группа согласилась вернуться к обсуждению вопроса о применимом варианте Регламента после завершения рассмотрения нынешнего текста Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и отметила, что вопрос о том, должно ли положение о применимом варианте Регламента применяться в отношении соглашений, заключенных до принятия пересмотренного варианта, требует дополнительного рассмотрения.

"действующий в настоящее время" (Типовая арбитражная оговорка) [6]

(39). Рабочая группа выразила согласие с тем, что слова "действующий в настоящее время" должны быть рассмотрены на предмет исключения, если в пункт 1 статьи 1 будет включено положение, касающееся применимого варианта Регламента (см. пункты 15–21 выше).

Подпункт (а) (Примечание к типовой арбитражной оговорке) [6]

(40). Было предложено исключить содержащуюся в скобках ссылку на «лицо» по той причине, что предпочтение следует отдать указанию в качестве компетентных органов названий учреждений, а не имен физических лиц. Хотя это предложение получило определенную поддержку, было отмечено, что исключение возможности назначения какого-либо лица будет противоречить действующей практике, в том числе практике Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда, который в надлежащих случаях назначает физических лиц действовать в качестве компетентных органов.

Подпункт (с) [6]

(41). Рабочая группа отметила, что вопрос о том, следует ли использовать в этом подпункте термин "место пребывания" вместо термина «место», должен быть рассмотрен в контексте статьи 16, касающейся места арбитражного разбирательства. Было предложено исключить слова "город или страна", содержащиеся в скобках, поскольку они не отражают всех возможных практических ситуаций и не являются достаточно гибкими. Кроме того, указание только какой-либо страны в качестве места арбитража не определяет ясно место арбитражного разбирательства и для случаев, когда в какой-либо стране имеется несколько правовых систем, регулирующих арбитражную процедуру, подобная формулировка не учитывает достаточным образом тот факт, что указание места проведения арбитража на территории такой страны может влечь за собой существенные юридические последствия. В то же время было отмечено, что сторонам могут потребоваться руководящие указания в вопросе о значении определения места арбитражного разбирательства, и было предложено сохранить эти слова, заменив союз «или» на союз «и». Рабочая группа приняла к сведению эти предложения.