Экстраординарные сделки, совершаемые хозяйственными обществами

Например, В.В. Долинская применительно к акционерным обществам выделяет следующие виды экстраординарных сделок: крупные сделки; сделки, в совершении которых имеется заинтересованность (это понятие пересекается с понятием «сделки с участием аффилированных лиц»); сделки по приобретению и выкупу акций общества; сделки с использованием инсайдерской информации, и др.[16 - Долинская В.В. Указ. соч.] Указанный автор предложила унифицировать подход к определению всех экстраординарных сделок для всех организационно-правовых форм юридических лиц и понимать под ними сделки, не относящиеся к обычной хозяйственной деятельности (т. е. выходящие за пределы систематической деятельности, включающей в себя круг не противоречащих закону сделок в указанной в его учредительных документах сфере) и отличающиеся специальным субъектным составом, предметом, процедурой заключения и исполнения, последствиями несоблюдения требований к действительности таких сделок и т. д.[17 - Там же.]

А.В. Габов, не призывая все из перечисленных ниже сделок именовать экстраординарными, называет следующие виды сделок, требующих специального одобрения:

– крупная сделка;

– сделка, на которую в соответствии с уставом общества распространяется порядок одобрения крупной сделки, предусмотренный законом;

– сделка, в совершении которой имеется заинтересованность;

– сделка, совершаемая обществом, в отношении которого осуществляются процедуры банкротства, и требующая одобрения (согласия) арбитражного управляющего и органов кредиторов;

– сделка, совершаемая после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения в порядке гл. XI.1 Закона об АО;

– сделка АО по приобретению собственных акций (ст. 72 Закона об АО);

– сделка, совершаемая с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения;

– крупная сделка или сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, подлежащая заключению в АО в случае, когда представители государства обладают правом вето (ст. 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»).

Крупные сделки, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, – наиболее часто совершаемые хозяйственными обществами экстраординарные сделки.

Сделки АО по приобретению собственных акций (ст. 72 Закона об АО), сделки по приобретению крупных пакетов акций публичного АО (гл. XI.1 Закона об АО)[18 - Приобретение такого количества акций или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которое повлечет возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, и если при этом такая сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности (приводит к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов), согласно п. 1 ст. 78 Закона об АО, п. 1 ст. 46 Закона об ООО признается крупной сделкой.], сделки по приобретению ООО долей в уставном капитале (ст. 23 Закона об ООО) также выходят за пределы «обычности» деятельности хозяйственных обществ, однако указанные сделки зачастую несопоставимы друг с другом по порядку совершения и правовым последствиям и потому останутся за пределами этой книги, тем более что последние изменения корпоративного законодательства коснулись именно крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Изменения законодательства также затронули и сделки, особый порядок совершения которых предусмотрен уставом хозяйственного общества. Не являясь крупными, такие сделки требуют согласования с коллегиальными органами общества. Эти сделки мы также относим к экстраординарным, с той лишь разницей, что в данном случае мы имеем дело с так называемой «уставной экстраординарностью», когда устав, а не закон, регулирует особый порядок совершения сделок.

1.4. О необходимости установления специального правового режима совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью

Вопрос о необходимости установления специального правового режима для крупных сделок и сделок с заинтересованностью является дискуссионным среди российских специалистов. Встречаются мнения в пользу полной отмены институтов крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в российском праве. Более умеренные критики выступают за максимальное сужение сферы действия данных режимов и приоритетную защиту стабильности имущественного оборота. Эти специалисты предлагают обеспечивать права миноритариев альтернативным путем – за счет косвенных исков к директорам о взыскании причиненных обществу убытков.

Так, А.В. Асосков исходя из анализа зарубежного опыта полагает, что «сфера применения российского института крупных сделок и сделок с заинтересованностью должна быть существенно сужена. De lege ferenda оспаривание акционерами сделок, совершенных обществом с третьими лицами, следует допустить лишь для сделок с заинтересованностью с формализованным перечнем таких заинтересованных лиц». Ученый считает, что данное предложение может быть осуществлено либо через изменение правил корпоративного законодательства о сделках с заинтересованностью, либо через развитие нормы п. 2 ст. 174 ГК РФ с одновременной отменой правил корпоративного законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью. По его мнению, «защита миноритарных акционеров должна обеспечиваться, прежде всего, не за счет «опрокидывания» сделок с третьими лицами, а за счет развития средств правовой защиты во внутренних корпоративных отношениях – например, через поощрение исков о взыскании убытков с директоров, развитие института страхования ответственности директоров, расширение возможностей акционеров требовать принудительного выкупа акций обществом, введение обязанности мажоритарных акционеров действовать в интересах общества и установление возможности привлечения акционеров (участников) за нарушение этой обязанности и т. п.»[19 - Асосков А.В. Тезисы к заседанию научного круглого стола «Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: стратегия регулирования». Москва. 6 февраля 2014 г. Институт «М-Логос» // http://m-logos.ru/img/Tezisy_Asoskov_060214.pdf].

По мнению сторонников сохранения в российском праве специальных норм о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, рассматриваемые институты являются крайне важным и адекватным времени инструментом обеспечения прав акционеров и борьбы со злоупотреблениями в сфере корпоративного управления.

Так, Т.С. Бойко считает, что «абсолютный отказ от механизма оспаривания сделок с заинтересованностью и переход в плоскость оценочных средств защиты (взыскания убытков с директоров, выкупа акций несогласных акционеров) будет безусловным шагом назад в российских реалиях, т. к. лишит миноритарных участников хоть каких-то более или менее адекватных механизмов защиты своих интересов от притеснения со стороны мажоритариев»[20 - Бойко Т.С. Тезисы к заседанию научного круглого стола «Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: стратегия регулирования». Москва. 6 февраля 2014 г. Институт «М-Логос» // http://m-logos.ru/img/Tezisy_Boyko_060214.pdf].

С нашей точки зрения, нужно иметь широкую палитру способов защиты нарушенных прав. Необходимо также учитывать российскую специфику, заключающуюся в том, что институты имущественной ответственности директоров, ее страхования, а также фидуциарных обязанностей и ответственности контролирующих акционеров пока не получили надлежащего развития.

Закон от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ существенно изменяет правовой режим совершения так называемых экстраординарных сделок – крупных сделок, сделок с заинтересованностью, а также сделок, одобрение которых требуется в соответствии с уставом хозяйственного общества. Указанные изменения, вступающие в силу с 1 января 2017 г., касаются как критериев квалификации таких сделок, порядка их внутрикорпоративного согласования, раскрытия информации о них, так и оснований обжалования таких сделок.

Возобладала взвешенная позиция: в корпоративном законодательстве остался особый правовой режим совершения ряда сделок – с крупными активами и при наличии конфликта интересов, но этот режим с 1 января 2017 г. существенно видоизменен в сторону либерализации оснований квалификации, порядка согласования таких сделок и приближения процедуры их обжалования к общим нормам Гражданского кодекса о признании сделок недействительными.

Так, Закон от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ системно сужает круг сделок, требующих одобрения по правилам о крупных сделках, рассматривая в качестве таковых только сделки, совершение которых способно изменить вид и масштаб деятельности, а также сделок с заинтересованностью, отказавшись от применения понятия «аффилированность» для определения заинтересованности; увеличивает пороговое значение для применения порядка согласования сделок с конфликтом интересов; в качестве общего правила вместо получения согласия на совершение сделки вводит особый порядок информирования о сделках с заинтересованностью; для непубличных обществ указанный Закон предусматривает возможность единогласным решением участников отказаться или изменить порядок одобрения сделок с заинтересованностью.

Таким образом, российское законодательство идет не по пути полного отказа от регламентации особенностей совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а развивается в сторону сокращения оснований признания сделок экстраординарными и облегчения порядка их согласования.

2. Правовой режим крупных сделок

2.1. Цель установления специального правового режима для крупных сделок

Целью установления специального правового режима для крупных сделок является защита хозяйственного общества от продажи его значительных активов по заниженной стоимости или предотвращение их приобретения по завышенной стоимости, т. е. обеспечение имущественных интересов корпорации и косвенно – ее участников. Как представляется, правовое регулирование крупных сделок направлено не на преодоление потенциального конфликта интересов в его непосредственном значении (отсутствует личная заинтересованность сторон сделки), а на обеспечение баланса интересов участников корпоративных отношений.

2.2. Понятие крупных сделок

Крупной сделкой признается выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности сделка[21 - В легальном определении крупных сделок, совершаемых ООО, прямо указано, что крупной сделкой признается сделка «или несколько взаимосвязанных сделок» (п. 1 ст. 46 Закона об ООО). Для АО такой подход законодательно не закреплен, при этом подразумевается.], связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, а также передачей имущества во временное владение и (или) пользование либо предоставлением третьему лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если цена или балансовая стоимость предмета сделки составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату и в отношении которой законом установлен особый порядок совершения.

Квалификация сделки как крупной применительно к АО и ООО после внесения изменений Законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ стала еще более унифицированной (ст. 78 и 79 Закона об АО и ст. 46 Закона об ООО)[22 - В частности, теперь и в ООО для квалификации сделки как крупной используется соотношение отчуждаемого (приобретаемого) имущества к балансовой стоимости активов общества, а не к стоимости имущества общества, как это было ранее.].

Как следует из легального определения, крупной признается выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и превышающая установленное пороговое значение балансовой стоимости активов сделка. То есть, как и ранее, в основе выделения крупных сделок лежит стоимостной критерий – цена или балансовая стоимость имущества, являющегося предметом сделки, для признания ее крупной должна составлять 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Однако теперь для квалификации сделки как крупной необходимо будет установить, что она выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, трактуемой в свете нового Закона.

Мы видим, что значение обычной хозяйственной деятельности различно для квалификации крупной сделки до реформы и после нее. Если до внесения изменений ФЗ от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ сделка, совершаемая в пределах обычной хозяйственной деятельности, не признавалась крупной в качестве исключения, то после внесения изменений законодатель вводит непосредственно в определение крупной сделки такой ее признак, как выход за пределы обычной хозяйственной деятельности. Таким образом, после внесения изменений сделка с превышающими пороговое значение активами, если она совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, крупной вообще не признается, даже если в остальном она соответствует всем параметрам крупной.

2.3. Обычная хозяйственная деятельность

Понятно, что при вышеописанных обстоятельствах самое существенное значение будет иметь уяснение того, что же является обычной хозяйственной деятельностью, за пределы которой выходят экстраординарные сделки.

Долгое время ответ на вопрос о том, какие сделки относить к обычной хозяйственной деятельности, являлся в значительной степени неопределенным. Правоприменительная практика справедливо отошла от формального понимания обычной хозяйственной деятельности, когда таковая устанавливалась на основании приведенного в Едином государственном рееестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) или в уставе организации перечня видов деятельности или наличия у организации лицензии. Такой подход был совершенно неверен, особенно учитывая то обстоятельство, что коммерческие организации обладают общей правоспособностью и их уставы вообще могут не содержать перечня видов деятельности или содержать только некоторые из них.

В 2014 г. высшая судебная инстанция сформировала следующую правовую позицию: обычная хозяйственная деятельность – это любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»[23 - Вестник ВАС РФ. 2014. № 6.]; далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 28).

С 1 января 2017 г. обычная хозяйственная деятельность получила легальное закрепление через определение сделок, не выходящих за ее пределы (п. 4 ст. 78 Закона об АО, п. 8 ст. 46 Закона об ООО).

Согласно указанному определению сделка, не выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, – это любая сделка, заключаемая при осуществлении деятельности обществом либо иными организациями, осуществляющими аналогичные виды деятельности, если она не приводит к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.

Таким образом, «обычность» хозяйственной деятельности определяется применительно к конкретному хозяйственному обществу путем сопоставления с его предыдущей текущей деятельностью или текущей деятельностью сравнимых аналогов, что имеет значение, например, для случая, когда общество только создано и отсутствует база для «внутреннего сопоставления».

Определяющим критерием для отнесения сделки к совершаемой в пределах обычной хозяйственной деятельности является то, что такая сделка не должна вести к прекращению деятельности общества, изменению вида деятельности или существенно менять его масштаб.

Закон не предлагает при этом какого-либо количественного критерия для определения существенности изменения масштаба деятельности, тем самым оставляя этот критерий оценочным, включая его в предмет судебного толкования.

Из сказанного следует, что сами участники соответствующего отношения (акционеры, единоличный исполнительный орган, коллегиальные органы) должны решить, изменит ли, например, отчуждение (приобретение) того или иного актива масштаб деятельности общества, и в зависимости от этого решить, подлежит ли сделка согласованию с компетентным органом общества. Такая «внутренняя» оценка значимости сделки в последующем может быть опровергнута судом. Неопределенным, как мы уже отметили, является и критерий «изменения вида деятельности общества». Например, вопросом остается, следует ли в случае многопрофильной деятельности общества рассматривать в качестве крупной сделки изменение одного из нескольких видов деятельности.

В любом случае оценка сделки как совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности при таком законодательном подходе может быть предметом судебного усмотрения. Как это обсуждалось во время принятия законопроекта, сделка является крупной, будучи по существу некоей «квазиреорганизацией» или «квазиликвидацией» общества[24 - См. Пояснительную записку к законопроекту «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» (СПС «КонсультантПлюс»).].

Законодатель, осуществляя такое регулирование, полагает, что крупную сделку нельзя «не узнать»: это очень существенное изменение бизнеса, по своей экономической сути тождественное его продаже, реорганизации или ликвидации, и в силу этой существенности такая сделка требует особого порядка корпоративного согласования.

Подобный подход, существенно сужающий круг тех сделок, которые должны признаваться крупными, начал формироваться в судебной практике еще до внесения соответствующих изменений в законодательство.

Так, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 29 декабря 2014 г. № 307-ЭС14-3942 сформировала следующую правовую позицию: «Законодательное регулирование института одобрения крупных сделок направлено на введение механизма контроля со стороны участников общества за совершением обществом сделок на значительные суммы, затрагивающих саму суть хозяйственной деятельности общества. Такие сделки не должны заключаться вопреки воле участников общества» (выделение нами. – И.Ш.).

Следует отметить, что после внесения изменений стоимостной порог сделки для признания ее крупной не может быть повышен самим хозяйственным обществом. До принятия Закона от 3 июля 2016 г. ФЗ № 343-ФЗ ООО могло предусмотреть в своем уставе, что для совершения крупных сделок не требуется их одобрения советом директоров или общим собранием участников (п. 6 ст. 46 Закона об ООО в редакции, действовавшей до 1 января 2017 г.). По сути дела, уставом ООО мог быть «отвергнут» режим одобрения крупных сделок, предусмотренный законом, в чем находило проявление диспозитивное регулирование деятельности этого вида обществ. Теперь такая возможность для ООО исключена. Объяснение тому – в новом понимании крупных сделок как сделок, существенно меняющих или прекращающих деятельность хозяйственного общества. При таких последствиях участникам, по сути, безразлично, более 25 или более 50 % активов общества отчуждено, – главное, что деятельность его существенно изменена или прекращена.

2.4. Виды крупных сделок

Как следует из легального определения, крупной признается выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности сделка, цена или стоимость имущества по которой превышает 25 и более процентов балансовой стоимости активов хозяйственного общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату:

1) связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества[25 - Заметим при этом несовершенство квалификации крупных сделок через категории «отчуждения» («возможность отчуждения») или «приобретения» имущества. Каждая возмездная сделка по своей сути является для лица, ее совершающего, одновременно сделкой по отчуждению и приобретению имущества. Например, отчуждая имущество по договору мены, общество получает в обмен другое имущество; отчуждая имущество по договору купли-продажи, общество получает в оплату денежные средства. В ряде случаев стоимость отчуждаемого и приобретаемого имущества может не совпадать. Так, например, получая кредит, общество обязано вернуть не только «тело долга», но и проценты за пользование кредитом. Значит, стоимость приобретаемого в этом случае имущества (денежных средств по договору кредита) будет меньше, чем стоимость подлежащего отчуждению имущества – сумма кредита плюс проценты за его использование. Как будет показано ниже, в этом случае для квалификации сделки как крупной берется более высокая цена – сумма кредита и процентов за его использование.] (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которое повлечет возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО);