Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения

В-третьих, явным преувеличением является констатация революционности переворота в семейно-правовом мировоззрении в связи с признанием брака договором – тем более гражданско-правовой природы. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. Между тем М. В. Антокольская, на «взрывную» позицию которой автор ссылается, относит брак и брачный договор к институтам гражданского права, что является идеей популярной, но не общепризнанной. Особые требования к условиям заключения брака и исключительно юрисдикционные способы развода предельно «оспецифивают» брак как договор[51 - Подробнее о природе брака-договора и брачного договора см. главу 2.].

Следует далее заметить, что факт отнесения того или иного института к ГК РФ (в нашем случае – брачного договора) не всегда означает безусловное (аксиоматичное) признание его гражданско-правовой природы – не на законодательном, ибо законодатель субъективен, а на теоретико-сущностном уровне. Так, акты гражданского состояния ранее были компонентом КоБС РСФСР, сейчас – ГК РФ. Но существует еще и ФЗ от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния», который является членом административно-правовой «семьи». По-прежнему присутствует немало, пусть и «вразброс», норм об актах семейного состояния в СК РФ. То же самое можно сказать и о брачном договоре, упоминание о котором наличествует в ГК РФ, а детализация происходит в СК РФ[52 - О необходимости «осемейнивания» сущности брачного договора см. главу 2.].

Наконец, факт отсутствия реального механизма принуждения для договоров международного права и семейного права оценивается А. Д. Корецким по-разному: первые остаются в договорной системе, вторые объявляются сомнительными. (Что ж, двойной стандарт – «хит» последних сезонов.)

При этом А. Д. Корецкий полагает, что классическая дефиниция договора является формальной и «не годится в качестве основы серьезного учения о договоре». У автора прежде всего вызывает сомнение использование в качестве родового понятия именно термина «соглашение»: 1) в русском языке «договор» и «соглашение» – синонимы; не всякое соглашение достигает обозначенной цели; 2) соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие; 3) даже федеральные законы, с определенной, конечно, долей условности, можно рассматривать как соглашение депутатов (путем принятия закона), Президента (путем подписания); разница между договорами и законами очевидна для каждого, однако объяснить ее, исходя из приведенных определений договора, невозможно[53 - См.: Корецкий А. Д. Указ. соч. С. 13–15.].

«Понимание договора как соглашения, – отмечает А. Д. Корецкий, – “вызрело” в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую “родословную”, является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности»[54 - Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. С. 19.].

Суть договора, по мнению автора, сводится к следующему. Договор – это комплекс взаимных прав и обязанностей, модель индивидуального общественного отношения. Ядро юридических соглашений представляют фактические договоры (личные представления участников о должной, правильной, справедливой модели), так как они предшествуют им и определяют их содержание – в части, соответствующей требованиям юридических норм. «Матрицу» договора составляют условия к его совершению (законность, соблюдение предписанной формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание право- и дееспособностью) и форма (оферта и акцепт); субъективная выполнимость договора и намерения сторон его исполнить. Подводя итог своим рассуждениям, А. Д. Корецкий утверждает: «Юридический договор – объективированные в установленном законодательством порядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов»[55 - Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 13–41.].

Однако, во-первых, придется очередной раз напомнить об условности большинства терминов, в том числе юридических, и несводимости в этом плане юриспруденции к филологии[56 - О. С. Иоффе писал: «…если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное средоточие человеческих знаний».Иоффе О. С. Что такое ответственность? // Правоведение. 1974. № 5. С. 108.]. Во-вторых, недостижение цели любым правомерным актом возможно – для начальной правовой идентификации достаточно реальной постановки правовой цели. В-третьих, так широко трактуемая конструкция соглашения – как согласование воль депутатов между собой и далее с Президентом – при принятии и подписании закона заведет нас гораздо дальше положений об общественном договоре Руссо и «растворит» соглашение во всех, даже квазисогласованных действиях, вплоть до хоккея и кордебалета.

И. В. Бекленищева, критикуя подходы А. Д. Корецкого, справедливо замечает: из определения автора следует, что договор в принципе не имеет никакого отношения к «юридическому регулированию», поскольку объектом такового, по утверждению же данного автора, выступают действия, т. е. он – «абсолютное ничто с точки зрения права»[57 - См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 182–183.].

Таким образом, академические подходы к сущности договора (прежде всего гражданско-правового), несмотря на жесткие заявления некоторых наших современников, полагаем выдержавшими очередную атаку. Что касается интегративных представлений о договоре, опирающихся как бы на два родовых понятия – «соглашение» и «обещание», то они нуждаются в дальнейшем эволюционировании.

* * *

Как следует из предыдущей серии рассуждений, даже на уровне «упоминания вскользь», явление договора давно пересекло границы гражданского права и стало разноотраслевым с прикладной точки зрения и надотраслевым – с общетеоретической.

В работе 1974 г. «Общее учение о правоотношении» Р. О. Халфина отмечала: «До настоящего времени договор рассматривался главным образом как институт советского гражданского права. Но договор играет большую роль и в правовом оформлении самых различных общественных отношений. Представляется, что созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»[58 - Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293.].

Действительно, явление договора присуще не только сфере гражданского оборота, но и другим правовым сферам – международной, государственной, административной, финансовой (налоговый кредит), трудовой, земельной, семейной, гражданско-процессуальной (мировые соглашения в гражданском и арбитражном процессе), даже уголовно-правовой и уголовно-процессуальной (в России – в сугубо исключительных случаях: соглашение о примирении между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим – ст. 76 УПК РФ; в других странах, например в США, – в обычном плане)[59 - См., например: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 82–83; Демин А. В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 14–29; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 267–268, 271–272; Суханов Е. А. О видах сделок в германском и российском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. Т. 6. С. 10, 24; Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 27–35; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 316–317; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 841 и др.].

Таким образом, «щупальца» конструкции договора охватили не только частноправовую, но и публично-правовую сферу. Так, М. И. Пискотин называет административные договоры средством реализации управленческих задач и функций, а Д. Н. Бахрах – формой реализации административной власти[60 - Пискотин М. И. Советское административное право. М., 1990. С. 151; Бахрах Д. Н. Административное право. М., 1996. С. 136.]. А. В. Демин полагает, что под административным договором следует понимать «управленческое соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которых содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права»[61 - Демин А. В. Указ. соч. С. 29.].

В международном праве, на прикладном уровне, международный договор определяется Венской конвенцией о праве международных договоров как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»[62 - Международное право / под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова. М., 2005. С. 111.]. В зависимости «от характера их нормосодержания» международные договоры отличаются друг от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на точно неопределенный круг участников и многократность применения, а другие содержат в себе индивидуальные нормы – только для договаривающихся сторон[63 - См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 325.]. Очевидно, что все они являются признанными, а первые – еще и приоритетными источниками права, регуляторами соответствующих отношений.

Трудовой договор и целая «компания» иных договоров в трудоправовой и социально-обеспечительной сферах продолжают развиваться, постепенно восходя, возможно, к неким общим канонам социального права[64 - См. об этом в главе 3 данного пособия. См. также: Лушникова М. В. Социальное право: опыт комплексного исследования // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Сер. Гуманитарные науки. 2007. № 4. С. 46–51.].

Однако только на том основании, что договор присущ гражданскому праву, его понятие и существенные элементы предусмотрены ГК РФ, никакой отрасли, кроме права семейного, не предъявляется обвинения в «узурпации» части «договорной власти» и не делается стратегических предложений вернуться в «семью». Так, например, трудовому праву, возникшему из союза гражданского и административного (полицейского) права[65 - См. главу 3 данного пособия.], подобные предложения уже не делаются, хотя попытки, пусть и редкие, обозначить гражданско-правовую природу индивидуального трудового договора все еще предпринимаются[66 - См., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 70–71.].

О. Ю. Скворцов, констатируя факт экспансии договоров в различные области регулирования отношений между людьми, также признает правомерность постановки вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования и одновременно подчеркивает объективно доминирующее влияние конструкции гражданско-правового договора на соответствующие конструкции смежных отраслей права. Разумеется, главным признаком, отличающим первый от вторых, продолжает автор, является тот правовой эффект, который им производится, – порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. К другим отличительным признакам относится: ограниченное регулирующее воздействие, равенство субъектов, значительная свобода договора (например, в области процессуального права соглашения подчинены иному принципу: «разрешено только то, что прямо указано в законе»). Следуя известной позиции петербургской цивилистической школы[67 - «Семейное право» традиционно входит разделом в Т. 3 учебника по гражданскому праву.], автор, не отрицая права на жизнь договоров из публичных правоотношений, правоотношений трудоправовой сферы и др., видимо, сознательно не упоминает о явлениях семейно-правовых договоров[68 - См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 841–842.].

Между тем «главный отличительный признак» гражданско-правового договора – прямое влияние на судьбу гражданских прав и обязанностей – работает применительно к договорам всех иных правовых сфер, со сменой лишь отраслевого «эпитета», а равенство в цивилистической правовой среде отсутствует не только в трудовом договоре. Брачный договор – чуть ли не единственный из всей массы соглашений о праве семейном, конечно, влияет на судьбу гражданских прав и обязанностей, но он же рождает, изменяет и прекращает аналоги семейного типа. Именно поэтому можно предложить его двойственную (смешанную) природу[69 - См. об этом в главе 2 данного пособия.].

Разумеется, семейное право (и соответствующие договоры) удержать в гражданско-правовых границах проще: его «детство, отрочество и юность» прошли под попечением «матери» – гражданского права (впрочем, частично и права церковного)[70 - См., например: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 19 (публикуется по изданию 1896 г.). См. также: Суворов Н. С. Учебник церковного права. М., 2004 (по изданию 1908 г.).]. Данная генетическая связь и в настоящее время является предпосылкой дискуссии о суверенности семейного права[71 - Подробно об этом см.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 40; Она же. Семейное право. М., 1997. С. 40–42; Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29–37; Нечаева А. М. Семейное право: проблемы и перспективы развития // Государство и право. 1999, № 3. С. 69–75; Она же. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 31–57; Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 5–26; и др.].

Не вдаваясь в указанную дискуссию, отметим, что неразработанность в теории семейного права и отсутствие в семейном законе понятий о договоре не являются необходимым и достаточным аргументом в пользу очевидной гражданско-правовой природы исследуемого явления. Тем более что использование норм ГК РФ к семейным отношениям в целом и их договорным разновидностям в частности далеко не всегда возможно, с чем соглашаются и многие цивилисты[72 - См., например: Антокольская М. В. Семейное право. С. 43.].

Отрадно, что Ю. К. Толстой, несмотря на известную позицию петербургской школы по этому вопросу, отмечает, что все же не склонен «отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции»[73 - Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. № 2. С. 147.].

Исследуя вопрос о видах сделок, в том числе по сферам применения, Е. А. Суханов подчеркивает «традиционное для данной классификации обособление семейно-правовых сделок, фактически сохранившееся в условиях современной российской правовой системы, хотя ее практически общепризнанной особенностью стало отделение семейного права от гражданского»; сохранив свою частно-правовую природу, семейное право, кроме того, «прямо допускает субсидиарное применение гражданско-правовых норм к регулируемым им отношениям (ст. 4 Семейного кодекса РФ), в частности, к изменению и расторжению типичной семейно-правовой сделки – брачного договора (п. 2 ст. 43 СК)»[74 - Суханов Е. А. О видах сделок… С. 24.].

* * *

Вернемся, однако, к общеправовым подходам. Н. Г. Александров, исследуя договор в качестве одного из регуляторов отношений, определял его как «согласованное волеизъявление двух или нескольких формально равных (в момент заключения договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия»[75 - Александров Н. Г. Указ. соч. С. 82.]. Таким образом, ученый подчеркивал, во-первых, два его признака – согласительный (волевой) характер и правовую цель, во-вторых, указывал на формальность равенства. Это, на наш взгляд, точное и перспективное замечание, спрогнозировавшее один из существенных векторов развития явления договора, а именно – в публично-правовую сферу, а также в тех областях частного права, где публичные начала весьма сильны (трудовом и семейном). В этих случаях в ситуации именно договора (а не всего комплекса отношений соответствующей отрасли) происходит выравнивание, часто искусственное, положения субъектов.

Впрочем, подобная тенденция не эксклюзивна: например, процессуальное равноправие сторон в производстве по делам из публично-правовых отношений гражданского процесса столь же искусственно поддерживается законом и обеспечивается судом как юрисдикционным субъектом, стоящим над конфликтом.

Ю. А. Тихомиров считает договор соглашением сторон об установлении, изменении и прекращении прав и обязанностей, который характеризуется им как свободное волеизъявление участников (1), с согласием по всем существенным аспектам договора (2), равенством сторон (3), наличием юридических гарантий своего исполнения (4), возмездностью – по общему правилу (5), взаимной ответственностью сторон за невыполнение принятых обязательств (6). В итоге автор допускает гипотезу о формировании в будущем договорного права – в связи с возрастанием удельного веса договоров во многих отраслях права и его роли как специфического регулятора общественных отношений[76 - См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 28, 30.].

Нетрудно заметить, что выстроенный «шестигранник» в значительной степени отражает свойства гражданско-правового договора, а не договора «универсального». Ю. А. Тихомиров при этом классифицирует его многообразие (по субъекту и сфере применения) на договоры хозяйственные, арендные, кредитные, в области труда, межгосударственные, управленческие, общественные (например, между жителями городов)[77 - См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 29.]. Очевидно, что не все из них составляют «классику жанра» – «изгоями» являются международно-правовые договоры (по крайней мере, часть из них), общественные и др. Мы бы добавили сюда и большую часть семейно-правовых договорных конструкций, о которых автор вообще не упоминает[78 - Возможно, потому, что явление брачного договора еще не обострило данную проблему (в 1990-м году не было ни ГК РФ, ни СК РФ).].

В. В. Иванов, подчеркивая, что юридическая наука по-прежнему изучает в основном отраслевые договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»[79 - См.: Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2001. С. 9–10.], «в самом широком смысле» определяет его как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным»[80 - Там же. С. 34.]. Хотя автор, как, впрочем, и ряд других, не применяет в качестве родового понятия «соглашение», используемый им набор эпитетов на это неизбежно указывает. Любопытным представляется и положение о лишь презюмировании обязательности исполнения договора, что также отличает его позицию, например, от точки зрения Н. Г. Александрова, делает дефиницию более универсальной, ибо всякая презумпция опровержима[81 - Кроме весьма спорных случаев, на которые указывают ряд ученых. См., например: Бабаев В. Н. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 46–47.].

В теории права, цивилистике, публичном праве исследуются как общие, так и специфические признаки договора. В качестве лейтмотива, как мы уже констатировали, в большинстве случаев выступает идея о базисном понятии – соглашении.

Характеризовали мы и юридическое равенство сторон – где-то обеспеченное стратегическими положениями метода частно-правового регулирования (гражданского права), где-то – взаимодействием частного начала с элементами начал публичных, однако в рамках цивилистики (трудовое право, семейное право), а где-то – искусственным «выравниванием» при доминировании публичности (административное право и др.).

Признак возмездности, за пределами «классики жанра», также не универсален. Впрочем, Ю. А. Тихомиров употребляет применительно к нему уточнение «как правило». Тем не менее в значительном ряде договоров международного, семейного, частично – трудового и других отраслей права он, напротив, как правило, отсутствует. Значит, если признавать эти явления членами «договорной семьи», а не архиспецифическими двусторонними правомерными актами[82 - Как характеризовал, например, подобные семейно-правовые акты О. А. Красавчиков. См.: Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 205–206.], то признак возмездности уходит далеко на второй план.

Что касается таких граней «геометрической фигуры договора», как наличие юридических гарантий исполнения и взаимной ответственности, то первая, на наш взгляд, частично поглощает вторую. Это, правда, не снимет с повестки дня проблемы как таковой. Действительно, и то и другое должно сопровождать договорные отношения регулятивного типа и приводиться в действие в охранительном правоотношении. Это общее положение относится ко всей системе правоотношений – договорных и недоговорных, однако далеко не всегда работает. Полагаем, что к данной идеальной модели следует стремиться даже, например, в лично-правовой части «семейного пространства», где, как известно, немало деклараций о долженствовании субъектов, не подкрепленных санкциями. Но дело это, во-первых, далеко не одного дня и не одной «атаки», а во-вторых, исключения все равно останутся, если законодатель сохранит традицию внедрения нравственных или иных сугубо личных социально значимых постулатов в «ткань» семейного закона[83 - Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 12–14.Базисные предпосылки по этому вопросу см.: Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29–36.].

* * *

В контексте проблемы источников права договор исследуется с точки зрения его значения как нормативно-правового и индивидуально-правового регулятора общественных отношений. Так, значительная часть международных договоров является безусловной составляющей инструментария первого типа. Коллективные договоры в трудовом праве можно отнести к локальному нормативно-правовому регулированию и т. д.

Роль индивидуального договора как конкретизатора общественных отношений достаточно очевидна и давно обозначена еще в советской юридической науке[84 - См., например: Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 248–250.]. В. В. Иванов именует его «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления»[85 - Иванов В. В. Указ. соч. С. 100.], Т. В. Кашанина – «микронормами», которые дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм[86 - См.: Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. № 2. С. 123–124.]. Эти идеи в принципе коррелируют с положениями ГК РФ («изобретенными», впрочем, законодателем, а не высшей объективной силой): субъекты гражданского права «свободны в установлении своих прав и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» (п. 2 ст. 1); гражданские права и обязанности возникают в том числе «из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» (ч. 2 п. 2 ст. 8).

В определенном смысле здесь уместна аналогия с одним из значений судебного акта как конкретизатора общественных отношений и образца для будущих суждений суда по схожим ситуациям. М. Н. Марченко в этой связи, опираясь на положительный опыт таких различных и принадлежащих к разным правовым семьям стран, как Великобритания и Франция, признающих правовой характер индивидуальных норм, вырабатываемых судами в своих решениях, отмечает, что последние вполне могут претендовать на такой статус и у нас[87 - «Признание судебной практики в качестве источника современного российского права, – пишет автор, – несомненно было бы значительным шагом вперед как в развитии самого права, так и его теории». См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 310.]. Однако, продолжает автор, подобная констатация относительно индивидуальных договоров не имеет ни формальных, ни фактических оснований. Более того, полагает М. Н. Марченко, возможность такой «абсолютной демократизации отношений» и «мультиправовой», в частности, экономики может привести к беспорядочной общественной жизни, к обществу, состоящему «из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства»[88 - Там же. С. 311.]. При этом квалификация индивидуального договора в качестве акта правоприменения не отнимает у него регулирующей функции и значения источника конкретных субъективных прав и юридических обязанностей[89 - Там же.].

* * *

Некоторых уточнений требует и принцип свободы договора – в контексте ее ограничений.

О подвижности, зыбкости границ частного и публичного порядка писали многие ученые. В частности, И. А. Покровский отмечал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»[90 - Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37.]. При этом можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, предполагает, что по началам публичного права может быть построена, например, чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. При этом история, продолжает ученый, подобные экзотические примеры имеет: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей[91 - Там же. С. 43.].

«В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»[92 - Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 2.].

Анализируя различные теории о критериях деления права на частное и публичное и о взаимодействии между ними, М. М. Агарков подчеркивал: 1) распределению между частным и публичным правом подлежат не институты (они могут быть смешанными, построенными и по «лично-свободному» типу, и по «типу социального служения»), а субъективные права; 2) частное право есть «право лично-свободное»; в его границах субъект может осуществлять его в любом направлении; частно-правовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой»; наоборот, «публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и исключает действие других мотивов»[93 - См.: Агарков М. М. Ценность частного права. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 71–72.]. В другом своем труде автор упоминал о делении рядом немецких цивилистов оснований возникновения обязательств на три группы – из сделок, из недозволенных действий и из оснований, в которых заложена «социально обязывающая сила», которые имеют значение, в том числе для обязательств семейного права[94 - См.: Агарков М. М. Обязательство по гражданскому праву. С. 337.]. (Автор подвергал эти воззрения содержательной критике, однако для нас в данном случае интерес представляет сам термин, с помощью которого выделяется специфическая группа отношений, где движущим является не частное, а социальное начало.)

Публичные элементы отмечаются и в современном гражданском праве, которое концентрирует «генеральный юридический режим»[95 - Подробнее об этом см.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 248.] диспозитивности и других частно-правовых составляющих. Это объективно и неизбежно в силу целого ряда причин: 1) наличия государства в числе субъектов гражданского права; 2) специфики некоторых объектов гражданских прав (например, недвижимости, требующей госрегистрации); 3) необходимости защиты слабой стороны и защиты от нарушений в целом; 4) перекрещивания сфер регулирования и др.[96 - См.: Голубцов В. Г. Публично-правовые элементы в отношениях, регулируемых гражданским законодательством: теория вопроса // Правоведение. 2006. № 5. С. 84.]

Другие члены цивилистической семьи – трудовое и семейное право, а также право социального обеспечения и даже отдельные специализированные институты права гражданского (жилищное и наследственное законодательство) – существенно отличаются от ее главы более тесным и сложным взаимодействием публичных и частных начал, значительными элементами «социального служения». И это, разумеется, не случайно: воспроизводство человека в семье, добыча пропитания и иных средств существования через труд, проживание в приемлемом жилище, поддержка человека в старости, передача нажитого имущества потомству (членам семьи) – первейшие и насущнейшие предпосылки выживания индивида и общества в целом.

Отсюда и ограничения диспозитивности, свободы автономии воли, в частности, в исследуемом контексте, т. е. в договорных отношениях трудовой и семейной принадлежности[97 - Подробнее об этом см., например: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.]. Это проявляет себя и в особых требованиях к субъектам договора, специфике его предмета и цели (целей), содержании, последствиях неисполнения[98 - Подробно об этом см. в главах 2–4 данного пособия.].

* * *

Таким образом, договор является двусторонней (многосторонней) сделкой, а его родовым понятием – соглашение. Он характеризуется свободой воли и волеизъявления (при относительной автономии принятия решения), формальным равенством участников, определенными гарантиями исполнения и ответственности. Значительная часть договоров имеет возмездный характер. В договорах ряда отраслей публично-правовая «взвесь» присутствует в больших количествах и приводит к обозначению договора как публично-правового (в международном, административном праве и др.) или с существенными элементами оного (трудовое, семейное право, право социального обеспечения и др.).

Общая теория договора в последние годы активно разрабатывается, хотя ее отраслевые составляющие (кроме классики цивилистики в лице гражданского права и в определенной мере – права трудового) находятся в стадии становления. В числе дискуссионных активизировалась и проблема нормативно-правового значения индивидуального договора.

Глава 2. Договоры в семейно-правовой сфере

2.1. Несколько вводных замечаний о семейных правоотношениях