Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения

Классики российской цивилистики XIX – начала XX в. подчеркивали, что физический и нравственный склад брака и семьи создается помимо права, внутренняя сущность брачного союза и союза родителей и детей находится за пределами права, она только схвачена внешними юридическими рамками (К. Кавелин, Д. Мейер, Г. Шершеневич и др.)[99 - Подробнее см.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права. С. 34–40.]. Тем не менее не только имущественные контексты, но и немалая часть личных отношений подвергалась и все более подвергается правовому воздействию – в первую очередь семейного и гражданского права, в меньшей степени – административного, гражданско-процессуального права и других. Наряду с «классикой жанра» появляются существенно обновленные и вовсе новые отношения. И все они, составляя многоцветье семейно-правового пространства, в той или иной мере несут в себе общие черты семейных правоотношений. Не обращаясь к вопросам «дискуссионного клуба о суверенности семейного права», поскольку это не входит в «повестку дня», обратимся к ключевым характеристикам (особенностям) семейных правоотношений, которые неизбежно позиционируются как семейные отношения «договорного» типа.

Доминантой среди этих спецификаций является личный характер семейных правоотношений, сущность которой в теории права рассматривается многоаспектно[100 - См., например: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 43–70; Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007. С. 35–52; Нечаева А. М. Семья и закон. М., 1980. С. 6 и след.; Никитина В. П. Правовые проблемы регулирования имущественных отношений в советской семье: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Л., 1976; С. 15; Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1971. С. 13–14; Косова О. Ю. О предмете семейного права // Сибирский юридический вестник. 1998. № 1. С. 75–76; Тарусина Н. Н. Семейное право. С. 9–15 и др.]. Во-первых, в плане специфичности их субъектного состава: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют) и при этом в совершенно особом качестве – супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка: например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес – в юридическом же плане оно бессмысленно), разница в возрасте (в отношениях усыновления – не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, безразлично для права гражданского. Во-вторых, важную роль играет такая черта семейных правоотношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все уголки семейно-правового пространства: супруги решают все семейные проблемы на основе взаимного согласия и договоренностей, уважения и поддержки, родители взаимно согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и т. п., считаясь с его мнением по данным вопросам и т. д. «Только благодаря доверительности, – пишет Е. М. Ворожейкин, – достигается цель семейного правоотношения. …Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной»[101 - См., например: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 49.]. Соответственно, нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.

В-третьих, личностный характер проявляет себя в доминировании личных (неимущественных, добавили бы «узкие цивилисты») семейных правоотношений над имущественными. Первые играют роль ключевых предпосылок для возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных правоотношений предопределяет содержание имущественных: брак как союз (договор), основанный на лично-доверительных началах и имеющий нетипичную для отношений гражданского оборота цель – создание и поддержание семейной общности, особым образом выстраивает оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений – совместная собственность (брачный имущественный договор – лишь второй способ регулирования семейной экономики, который вряд ли станет паритетным с первым), презумпция согласия при ее распоряжении, а при ее разделе – возможность отступления от равенства долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия алиментного обязательства между супругами или бывшими супругами от характера поведения в браке управомоченной стороны, очевидная вторичность элементов возмездности в договорах о приемном родительстве (передаче ребенка в приемную семью), патронате и т. д.

В-четвертых, собственно имущественные семейные правоотношения также имеют личный характер, что проявляет себя не только в аспектах, обозначенных ранее, но и в ограничении представительства и недопустимости правопреемства.

В известной дискуссии между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным обсуждался тезис о том, что гражданские правоотношения также могут иметь личный характер. Действительно, соглашался О. С. Иоффе, семейное право реализует личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданское право – имущественные отношения и связанные с ними некоторые личные отношения. Однако то, что правильно для гражданского права в целом, не всегда подтверждается каждой его составной частью, рассматриваемой обособленно. «…В некоторых гражданско-правовых институтах (например, в авторском и изобретательском праве или праве на открытие) личные отношения, – отмечает автор, – играют не меньшую роль, чем имущественные. А в таком институте, как гражданско-правовая охрана чести и достоинства граждан и организаций, какие-либо имущественные моменты вовсе отсутствуют[102 - В настоящее время ситуация изменилась: возмещение морального вреда стало постулатом российского гражданского права (и даже частично семейного).]. И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»[103 - Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л., 1965. Ч. 3. С. 182.].

Возражая О. С. Иоффе, Е. М. Ворожейкин указывал на качественно отличные характеристики личных моментов семейных отношений от качеств тех отношений, которые составляют предметы регулирования упомянутыми институтами гражданского права (субъектный состав и пр., о чем мы уже писали).

Кроме того, что «для гражданского права, – как справедливо дополняет О. Ю. Косова, – скорее исключение, для семейного является всеобъемлющим правилом»[104 - Косова О. Ю. Указ. соч. С. 75.]. Наконец, личный момент присущ и многим правоотношениям другой отраслевой принадлежности (трудовому праву, праву социального обеспечения и др.). Однако и там он проявляется иначе качественно и количественно, чем в гражданском праве, и не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно последнего. Нельзя также забывать, что «новый ГК РФ, – как отмечает указанный автор, – более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом, и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально «разводятся» дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»[105 - Косова О. Ю. Указ. соч.], хотя некоторым цивилистам тенденция из-за активного развития договорных начал в СК РФ представляется обратной[106 - Подробнее об этом см. далее.].

Спецификой обладает и качество равенства субъектов семейных правоотношений. Так, эмансипация и на ее основе эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги – ввиду объективной невозможности полного отождествления их как субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до года ребенка (ст. 17 СК РФ), он же обязан предоставлять ей содержание в период беременности и в течение трех лет со дня рождения ребенка (ст. 89–9 °CК РФ), косвенным образом неравенство фиксируется в классической презумпции отцовства в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и при оспаривании отцовства как в браке, так и вне его (пп. 2, 3 ст. 52 СК РФ), в репродуктивной сфере (ст. 48–52 СК РФ), актуализируется проблема гендерного неравенства (равенства) в целом[107 - Подробно об этом см.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 55–84.].

По объективным причинам лишь условно можно говорить о равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно малолетними). «Уже сами по себе возрастные различия между ними, – справедливо замечает О. Ю. Косова, – степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, то есть осуществлять их воспитание»[108 - Косова О. Ю. Указ. соч. С. 74.]. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то же самое можно констатировать относительно усыновления, приемного родительства, опеки и попечительства. Договорная составляющая этих групп отношений также ориентирована на родителей и попечителей: мнением ребенка орган опеки и попечительства, конечно, поинтересуется, однако обязательность согласования главного факта (например, передачи ребенка в приемную семью) наступает только с 10-летнего возраста (ст. 57 СК РФ).

Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере (опека и попечительство), могут быть оценены двояко: во-первых, их вектор ориентирован в имущественную сферу; во-вторых, вообще вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми и другими членами семьи и/или родственниками нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т. п.) и несовершеннолетних детей, а возможно, и других субъектов с «семейным элементом» вполне могли бы стать объектами семейно-правового воздействия, либо часть из них – заботой комплексного социального законодательства (а в будущем – и «социального» права).

Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует, по крайней мере, об отсутствии у них имущественной самостоятельности[109 - См.: Косова О. Ю. Указ. соч.]. Существо отношений делает бессмысленным и рассуждения о равенстве субъектов.

Традиционно особое значение для семейно-правовой сферы имеет теснейшее взаимодействие права и морали, формально-юридических и нравственных начал. Оно проявляется, по меньшей мере, в трех качествах. Во-первых, в классической идее общеправового значения: семейное право должно быть морально обоснованно, «иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали»[110 - См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 70.], хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости – всего лишь как «минимум морали», ибо возможна и обратная связь – воздействие на процесс эволюции моральных ценностей[111 - Там же. С. 69.], работа семейного права «на опережение» (например, в области ряда запретов на вступление в брак, в репродуктивной сфере).

Во-вторых (и это уже составляет специфику прежде всего и именно семейно-правового регулирования), нравственные категории и предписания непосредственно закрепляются в семейном законодательстве: семейные правоотношения строятся «на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; ребенок имеет право на «уважение его человеческого достоинства», родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей», «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд может освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов» и т. д. и т. п. – ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ. Указанные позиции весьма сильны в таких отношениях договорного типа (или развивающихся в том числе по договорному варианту), как брачное, о реализации права на воспитание ребенка, о содержании супруга (бывшего супруга), о попечении ребенка[112 - Подробнее об этом см. в соответствующих параграфах данной главы.].

В-третьих, нравственная характеристика личности и ситуации (конфликта), как правило, имеет существенное значение для разрешения семейного дела юрисдикционным органом, даже если таковые требования не закреплены в семейном законе: утрата чувства любви как причина развода (прекращения договора о браке), аморальный образ жизни матери как основание передачи ребенка отцу, усыновителя – отмены усыновления, опекуна – отмены опеки, приемного родителя – прекращения договора о приемном родительстве и т. д.

Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают «стену отличий» отношений семейных и гражданского оборота. Известный российский юрист А. Л. Боровиковский, сравнивая существо типичных гражданских дел и дел семейных, отмечал, что природа споров из правоотношений семейственных «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. <…> «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от всех прочих гражданских правоотношений»[113 - Боровиковский А. Отчет судьи. СПб., 1982. Т. 2. С. 263–264.].

Добавим: тем более это справедливо для современных семейных отношений, для которых малопригодны и гражданско-правовые методы регулирования, и общие (универсальные по своему существу) гражданско-процессуальные формы, недаром именно отрасль семейного законодательства содержит несравнимо больше других отраслей специализированных гражданско-процессуальных норм, да и сама теория судебной специализации родилась и развивалась прежде всего на исключительно благодатной для этого семейно-правовой почве[114 - Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 44–59.].

Все семейные правоотношения регулятивного типа, в том числе построенные на «договоренностях», и часть охранительного относятся к длящимся[115 - См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 67.]. Разумеется, в основе данного признака для той или иной группы отношений лежат различные обстоятельства, а главное – цели: в браке – создание и поддержание семейной общности; между родителями и детьми – обеспечение надлежащего физического, интеллектуального и нравственного развития ребенка, защита его интересов перед третьими лицами; в усыновлении, опеке, попечительстве, приемной семье – восполнение родительской заботы; в отношениях по алиментированию – материальная поддержка нуждающихся нетрудоспособных членов семьи (в том числе бывших) и т. д. Некоторые семейные правоотношения развиваются вне каких бы то ни было пределов времени – их судьба обусловлена иными юридически значимыми фактами: брачное, часть алиментных (с участием совершеннолетних субъектов). Другие – в строгих временных рамках, оговоренных в законе: родительство, усыновление, алиментирование несовершеннолетних детей и др. Третьи – до наступления юридического факта: алиментирование бывшего супруга до вступления его в новый брак и т. п. Четвертые – в пределах срока договора (если таковой определен сторонами): брачного, алиментного, о приемной семье и т. д. Значительная часть из перечисленных разновидностей может прекращаться посредством административного или судебного акта.

Конечно, длящийся характер не исключается и для других отраслевых правоотношений, однако в перечисленном наборе вариантов и контекстов это типично только или преимущественно для правоотношений семейных.

Многие цивилисты традиционно обращают внимание на одно качество, характерное для семейных имущественных правоотношений. Мы уже отмечали их вторичную, производную от личных правоотношений природу, особый субъектный состав, обусловленность их содержания и развертывания во времени и пространстве содержанием соответствующего личного семейного правоотношения и т. п. Дополнительно к этому следует подчеркнуть, что семейные имущественные правоотношения не несут в себе эквивалентно-возмездного начала[116 - См., например: Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева М., 1982. С. 10; Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 70–71; Косова О. Ю. Указ. соч. С. 77 и др.]: общность имущества, нажитого в браке, презюмируется независимо от уровня доходов каждого из супругов – более того, суд вправе отступить от равенства долей с учетом интересов несовершеннолетних детей, остающихся с одним из супругов, а также в пользу последнего, если это обусловлено жизненно важными потребностями, не могущими реализовываться обычным образом; материальная поддержка членов семьи (добровольно ли, по решению ли суда) осуществляется без ожидания каких бы то ни было компенсаций в будущем и т. д. Правда, следует заметить, что исключения из данного правила все же имеются. Так, элементы компенсационности просматриваются, когда суд, разрешая дело, например, о разделе общесупружеского имущества, отступает от равенства долей в пользу первого супруга, если второй не приносил дохода в семью без уважительной причины или расходовал это имущество в ущерб интересам семьи, или отказывает в удовлетворении иска родителю о взыскании средств на свое содержание с совершеннолетних детей, если установит факт его уклонения от выполнения родительских обязанностей, или применяет семейно-правовые принципы раздела имущества в интересах добросовестного супруга при признании брака недействительным (ч. 1 п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 39, п. 5 ст. 87 СК РФ). Предусмотрены в порядке исключения и возможности возмещения морального вреда (см., например, ч. 2 п. 4 ст. 3 °CК РФ). Однако исключения, как известно, никогда не колеблют общего правила, а лишь оптимизируют ситуационные возможности правового регулирования.

Что касается собственно семейных договорных отношений, то, во-первых, как мы уже отмечали, их возмездность (компенсационность и т. п.) далеко не относится к универсальным признакам. Кроме того, во-вторых, ее часто нет даже в типично имущественных соглашениях – об алиментировании, в брачном договоре. Наконец, в-третьих, имущественные компоненты таких договоров либо уже ограничены, либо, если такового не осуществлено или осуществлено недостаточно, должны быть ограничены гуманитарными «рогатками»[117 - Подробнее об этом см. в параграфах 2.4–2.8 и др.].

Таким образом, специфика правоотношений «семейственных», отмеченная еще классиками цивилистики (и неизбежно отмечаемая даже противниками семейно-правовой суверенности), разумно сочетаясь с тенденцией расширения возможностей выстраивать их на основе «договоренностей» субъектов, должна вести к гармоничному взаимодействию в семейно-правовой договорной сфере гуманитарных (социально значимых) начал и начал автономии.

Если в брачном союзе, договоре о передаче ребенка в приемную семью и других подобных случаях это просматривается и сейчас, то, например, в брачном договоре[118 - Подробно см. в параграфе 2.4.] «гуманитарные ограничители» почти не действуют, что позволяет его участникам игнорировать жизненно важные интересы детей, социально незащищенного супруга (бывшего супруга), семейной общности в целом.

Подобные «перекосы», излишняя увлеченность идеей свободы договора, обусловленные существенными идеологическими и экономическими изменениями в российской общественной жизни, должны быть скорректированы в пользу классических социальных ценностей семейного законодательства и новейшей тенденции придания правовым нормам социального звучания.

Позиционирование договорного начала в отношениях брака, родительства, попечения, заботы о членах семьи должно, кроме того, сопровождаться систематизацией семейно-правовых договоров и развитием понятийного аппарата в этой области науки, права и закона[119 - Например, в СК Украины определенные шаги в этом направлении сделаны: 1) «семейные отношения могут быть урегулированы по договоренности (договору) между их участниками» (п. 2 ст. 7), однако «на началах справедливости, добросовестности и разумности, в соответствии с моральными основами общества» (п. 9 ст. 7); 2) «супруги, родители ребенка, родители и дети, другие члены семьи и родственники… могут урегулировать свои отношения по договоренности (договору), если это не противоречит требованиям настоящего Кодекса, других законов и моральным основам общества» (п. 1 ст. 9).] на основе классических представлений цивилистики о свободе воли, последствиях ее порочности и т. п., с адекватным, однако, учетом особенностей сферы жизнедеятельности семейно-правовых договоров.

2.2. Брак как договор

В классической цивилистике природа брака исследовалась на основе философских, этических, религиозных, природных, экономических и юридических предпосылок.

Брак (у народа культурного), писал А. И. Загоровский, заключает в себе несколько элементов: 1) элемент естественный (физический) – вложенное природой в человека, наряду с другими животными, физическое влечение особей разного пола друг к другу; 2) элемент этический, заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира; 3) элемент экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены; 4) элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения (статуса) лиц, связанных супружеством, и порождает для них взаимные права и обязанности; 5) элемент религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку[120 - См.: Загоровский А. И. Курс семейного права. С. 5.].

Классические доминанты в вопросе о главной сущности брака, в коей эти пять элементов взаимодействуют друг с другом с разной силой и значением, сводятся к триаде: брак – таинство (1), договор (2), институт особого рода (3). Apriori следует высказать предположение, что эти три концептуальных взгляда на исследуемое явление совершенно не исключали друг друга в историческом контексте и не вполне исключают в современном бытии супружеского союза – степень взаимопроникновения этих «сущностей» зависит от изменчивого набора субъективных и объективных факторов. Что касается собственно юридической природы брака и, соответственно, его правовой дефиниции, то разногласия в определениях – вплоть до утверждения о невозможности дать необходимое и достаточное закрепление его сущности в законе – происходили и происходят преимущественно оттого, что в юридическом определении исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием лишь тех признаков, которыми супружеский союз отличается от других видов правовых отношений, стремясь уловить и исчерпать самую сущность брака[121 - См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 133.].

Перекидывая «мостик» к сегодняшнему дню, М. В. Антокольская совершенно справедливо отмечает, что для современного плюралистического общества тем более невозможно навязывание всем его членам единых представлений о браке – право должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая в принципе поддается правовому регулированию и нуждается в нем.

При этом в той своей части, которая лежит в религиозной или просто этической среде, продолжает автор, брак может рассматриваться «как таинство, как мистический союз, как союз, предполагающий наиболее полное общение» – все это находится за границами права и составляет сугубо личное дело каждой супружеской пары[122 - См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 110–111.].

(До 1917 г. концепция брака как таинства имела, впрочем, вполне определенное юридическое значение, так как единственной формой совершения брака была религиозная, кроме гражданских браков раскольников. Но и тогда его природа не могла быть отнесена к чисто религиозной. Брак, отмечал В. И. Синайский, признается возникшим, когда он совершен по обрядам веры, но одновременно и по установленным правилам гражданского законодательства[123 - См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 485–486.], условиям о возрасте, свободе воли, дееспособности и т. д.)

* * *

Многие философы и юристы рассматривали брак как институт (учреждение) особого рода.

«Брак, – писал Гегель, – есть правовая нравственная любовь»[124 - Подробнее см.: Гегель. Философия права // Соч. М.; Л., 1934. Т. 7. С. 191–205.].

Договор, утверждал И. Кант, не может порождать брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении[125 - Подробнее см.: Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч. М., 1965. Т. 4.4.2. С. 191–197.].

Придавая данной позиции юридическую форму, А. И. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis)». При этом особенности русского законодательства состоят в том, продолжал автор, что оно, относя брак к институтам семейного права, смотрит на него как на акт по преимуществу религиозный (относительно условий заключения и расторжения), взаимодействующий, однако, со светским правом. Это, с одной стороны, облегчает задачи законодателя «при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института», но, с другой стороны, и создает немало затруднений: вносит в брачное право разнородность начал, стесняет свободу совести, затрудняет реформирование брачного права вследствие «совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения»[126 - Загоровский А. И. Указ. соч. С. 5.].

Д. И. Мейер, будучи сторонником концепции брака – учреждения особого рода, писал: «Нередко брачный союз выдают за договор, но это нелепо, потому что из брака вытекает не право на чужое действие, а право на лицо (право мужа на лицо жены). Если же и возникают из брака права на чужие действия, то права эти вытекают из права на лицо или из законных обязательств, как, например, право жены на получение содержания от мужа»[127 - Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 156.].

Брак с юридической стороны, писал К. П. Победоносцев, есть соединение мужчины и женщины, и он, без сомнения, заключается по договору: им возбуждается договорное отношение, в котором муж и жена взаимно принимают на себя обязанности, в том числе и имущественного характера, но все эти отношения занимают второстепенное место. «Сущность брака, – продолжал автор, – в условиях физической и душевной природы человека не только юридическое соединение двух воль. Соединение двух воль требует соглашения и сделки; но этой идеей договора далеко не исчерпывается содержание брачного союза. Побуждение к нему и цель его – исполнение коренного закона природы, в силу коего живая и цельная личность человека стремится дополнить себя… в такой же личности другого пола»[128 - См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 13.].

Г. Ф. Шершеневич четко разграничивал соглашение о браке как предпосылку возникновения брачного правоотношения и само брачное правоотношение. «С точки зрения юридической, – писал ученый, – брак есть союз мужчины и женщины, с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме… В основании брака лежит соглашение между сочетающимися – брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания». Однако поскольку цель брака – совместное сожительство в физическом и нравственном смысле («сочетание событие во всей жизни, божественныя же и человеческия правды общение»), с этой стороны «обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»[129 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 586–587.].

При этом необходимо отметить, справедливо уточняет С. В. Сивохина, что А. И. Загоровский и Г. Ф. Шершеневич, как и подавляющее большинство ученых дооктябрьского периода, причисляли семейное право к гражданскому праву, следовательно, их выводы о браке как институте особого рода означают – о гражданско-правовом институте особого рода[130 - См.: Сивохина С. В. Понятие брака и условия его действительности в современном праве России и Франции: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2006. С. 71.]. (Впрочем, законодательство той поры и не создавало сколько-нибудь основательной предпосылки считать иначе, хотя А. Боровиковский неоднократно подчеркивал, что обычные гражданские установления для семейной тяжбы совершенно не годятся; «юридический строй семьи… придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права»[131 - Боровиковский А. Указ. соч. С. 263, 264, 267, 271–273.].)

С. В. Пахман писал, что брачный союз – не обязательство и соглашение о браке – не обычный имущественный договор, а соглашение о вступлении в правоотношение особого рода, каким является брачное состояние лиц[132 - См.: Пахман С. В. Указ. соч. С. 393.].

Как видим, в определенном смысле концепция брака – института особого рода – является дуалистической. Соглашение вступающих в брак (договор) и собственно брачное состояние (не договор) – идея, которая прослеживается в трудах многих цивилистов – Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и И. М. Тютрюмова («брак» и «брачный союз»)[133 - См.: Синайский В. И. Указ. соч. С. 485; Тютрюмов И. М. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 394.], П. М. Бромли («the act of marring» и «the state of being married»), М. Планьоля, Ш. Бёдан и др.[134 - См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 72.] Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариндзуми отмечают: «Брак заключается частноправовым договором сторон пожизненного характера»[135 - Вагацума Сакаэ, Ариндзуми Тору. Гражданское право Японии. М., 1983. С. 181.].

М. Планьоль подчеркивал, что, несмотря на взаимно волевой характер брачного акта, имеются серьезные затруднения выводить из этого договорную природу супружеского союза: 1) брак или пожизнен, или может быть расторгнут лишь разводом посредством вмешательства судебной власти; 2) договор создает модель обязательств сторон – бракосочетание создает супружеское состояние, правила которого обязательны для всех; 3) брак создает семью. Идея брака-договора, утверждал Ж. Бонекас, настолько противоречит природе вещей, что законодатель 1804 г. не применял ее на практике – Кодекс Наполеона не сделал из брака контракт, так как он не соответствовал положениям о сущности классического гражданско-правового договора, привычная терминология для брака явно неудовлетворительна. Необходимо различать три разных термина и три разные вещи: брак – установление, институт; брачный акт – юридическая сделка, которая приводит в движение это установление; брачный договор – соглашение об имуществе. Брак – это «установление, делающее комплекс правовых норм императивными по существу, цель которых – придание половому союзу, коим является семья, социальной и духовной организации, соответствующей одновременно духу времени и неизменной природе человека…»[136 - См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 73–76.].

* * *

Терминологическая близость конструкций «брак как договор» и «брачный договор» (а в странах романской филологии и совпадение) отнюдь не ведет ни к смешению, ни к противопоставлению понятий и обозначаемых ими явлений, хотя и предполагает общность их природы[137 - Там же. С. 12.]. Первый воспринимается как правоотношение преимущественно лично-правового порядка, второй – имущественно-правового. И там, и там присутствуют элементы «согласительности». Кроме того, рядом находится и третья конструкция: договор, соглашение о заключении брака (сговор, выкуп за невесту, обручение, помолвка и т. д.).

Теория брака как договора берет свое начало в Древнем Риме. В римском праве классического периода все основные формы брака являлись гражданскими сделками (консенсуальной сделкой двух индивидов разного пола без обязательной огласки, влекшей гражданско-правовые последствия). Долгое время, правда, сосуществовали две существенно отличные формы брака – matrimonium cum manu (с установлением власти мужа над личностью жены) и matrimonium sine manu (без таковой власти: свободный брак, зиждущийся на свободном соглашении мужа и жены, – свободном прекращении желанием обоих или одного из супругов, – и ставший преобладающим в классический период римской республики)[138 - См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 452–453; Римское частное право/ под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 2006. С. 104–106; Франчози Дженнаро. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 168.]. (Исследуя именно брак sine manu, И. Унгер отмечал, что «единственным успехом женского пола в римском мире был успех равенства» [139 - См.: Унгер И. Брак в его всемирно-историческом развитии. СПб., 1885. С. 76.].)

Новую энергетику концепция брака как договора получила при секуляризации брака, т. е. отделении гражданского акта бракосочетания от церковной процедуры бракосочетания и канонического права и распространении на супружеские отношения норм гражданского права. Хотя, как мы уже отмечали, окончательно это произошло в Европе начала XIX в., первая светская форма брака была введена в Голландских Штатах в 1580 г.: господствующим вероисповеданием стало реформаторское, которое проявляло к религиозным «диссидентам» недостаточно терпимости, принуждая их венчаться по реформаторскому обряду; для не желавших подчиняться правительство разрешило в конце концов регистрировать брак у государственного чиновника (А. И. Загоровский называл его «вынужденным» гражданским браком[140 - См.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 30.]). В Англии гражданский брак впервые был введен законом от 24 августа 1653 г., в правление Кромвеля (довольно сложная процедура завершалась утверждением союза мировым судьей), однако был отменен после вступления на престол Карла II. Лишь в 1837 г. законодательно регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и подчинена светским чиновникам. Во Франции предварительные и противоречивые попытки узаконить браки «диссидентов», прежде всего протестантов-гугенотов, наблюдались с конца XVI в. (например, путем заявления о союзе перед нотариусом). Окончательное тяготение французского законодательства к гражданскому браку наметилось законом Людовика XVI (1787 г.). А. И. Загоровский подчеркивал последовательность соответствующих рассуждений: если авторитет церкви несомненен над браком как таинством, то столь же несомненен авторитет государства над браком как договором. Французская Конституция 14 сентября 1791 г. провозгласила, что «закон не рассматривает брак иначе, как гражданский договор» (ст. 7). В 1792 г. был издан соответствующий закон[141 - Подробнее об этом см.: Загоровский И. А. Указ. соч. С. 31.]. И наконец, положения о гражданской форме брака и его договорной сущности вошли в Гражданский кодекс 1804 г. (именуемый Кодексом Наполеона) – с минимумом требований к условиям его заключения, типичными обязательственными элементами и возможностью расторжения по взаимному согласию (впрочем, отнюдь не на основе равноправия супругов). Брак стал рассматриваться как «в чистом виде гражданско-правовая сделка», что было воспринято европейской теорией права и цивилистическими доктринами многих европейских государств[142 - См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 26–30.].

Договорная концепция базируется прежде всего на трех постулатах, создающих образ брака-договора: требованиях к его форме и условиях действительности, возможности получения возмещения убытков в результате расторжения брака по вине одного из супругов, а также права уйти от законного имущественного режима и предусмотреть режим договорный[143 - См., например: Гражданское и торговое право капиталистических государств / под ред. Е. А. Васильева. М., 2005. С. 517–518.]. Однако и среди классиков концепции, на наш взгляд, полной уверенности в тождестве брака и договора нет. Так, Л. Жюллио де ла Морандьер определяет брак как «заключаемый в установленной законом форме гражданский договор, который соединяет мужчину и женщину для совместной жизни…». И далее отмечает, что перед нами договор-предпосылка, заключаемый свободно, но имеющий императивные последствия, устанавливающие гражданское состояние не только для супругов, но и других лиц – детей, родственников, посторонних, т. е. договор, имеющий абсолютную силу[144 - Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 323.].

Л. Жоссеран определял брак как официально заключенный в соответствии с гражданским законодательством союз мужчины и женщины. Из этого следовало, что: 1) брак есть договор; 2) этот договор заключается в официальном торжественном порядке; 3) рассматривается как общность лиц; 4) отнесен к ведению гражданского закона. Ж. Юбрехт и Ж. Вермель, толкуя ст. 13 Французского гражданского кодекса, отмечают, что брак есть гражданский договор и торжественный акт, посредством коего мужчина и женщина объединяются, чтобы жить вместе и создать семью, которой они обеспечат совместную моральную и материальную поддержку[145 - См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 41–42.]. (Нетрудно заметить, что, в отличие от позиции Л. Жоссерана, последнее суждение не сводится в полной мере к трактовке супружеского союза как гражданско-правового договора – скорее речь идет о брачном соглашении как предпосылке брачного правоотношения.)

В российском брачном праве идеи о договорной природе супружеского союза с установлением гражданского брака связаны не были, хотя, как мы отмечали ранее, браки раскольников и относились к его разновидностям.