Лекции по общей теории права

Учение Гегеля представляет еще более смелый и стройный синтез. В нем весь мир является ничем иным, как непрерывным диалектическим саморазвитием абсолютного мышления. Этот синтетический взгляд он распространил и на науку, которая сама, являясь одним из моментов диалектического развития, также представляет в своих отраслях моменты диалектического движения. Поэтому, естественно, он требовал изучения отдельных отраслей знания в связи с целым, так как специальные науки являются для него лишь моментами диалектического развития одной целой науки.

Идеи, высказанные Шеллингом и Гегелем, вызвали значительное оживление энциклопедической литературы. Лучшие из новейших юридических энциклопедий все написаны под более или менее прямым влиянием этих идей. Из энциклопедий, написанных в духе Гегеля, заслуживают внимания энциклопедии Карла Пюттера (P?tter K. «Der Inbegriff der Rechtswissenschaft, oder Juristische Encyclop?die und Methodologie», 1846 г.), впервые включившего в энциклопедию изложение всеобщей истории права, и Фридлендера (Friedl?nder. «Juristische Encyclop?die oder System der Rechtswissenschaft», 1847 г.), представившего в небольшой своей книжке лучшую попытку целостного изложения энциклопедии, как особой науки. Энциклопедии, явившиеся под непосредственным влиянием философской системы Шеллинга, какова, например, энциклопедия Рудгарта (Rudhart. «Encyclop?die und Methodologie der Rechtswissenschaft», 1823 г.), не отличаются особыми достоинствами. Но зато в духе органического мировоззрения, составляющего самое важное основание шеллингова учения, написаны три лучшие из новейших немецких энциклопедий: Аренса, Варнкенига и Вальтера. У Аренса (Ahrens. «Juristische Encyclop?die», 1857 г.); имеется и русский перевод) органическое мировоззрение является в том виде, как оно видоизменено было Краузе, одним из последователей Шеллинга; Варнкениг (Warnk?nig. «Juristische Encyclop?die», 1853 г.) в своей энциклопедии является последователем так же органического учения Фихте младшего, и, наконец, в энциклопедии Вальтера (Walter. «Juristische Encyclop?die», 1856 г.) органическое направление соединяется с теологизирующим направлением Шталя.

Все названные энциклопедии настоящего столетия являются, таким образом, принадлежащими к философскому направлению. Направление это не было, однако, единственным. Как и в XVIII в. наряду с ним замечается и противоположное направление, принимающее теперь преимущественно исторический характер. В духе такого исторического направления написаны энциклопедии Фалька (Falck. «Juristische Encyclop?die». 1821 г. 5 Ausg, 1851 г.) и Блюме (Bl?hme. «Encyclop?die der in Deutschland geltenden Rechte, 1 Ausg. 1847–1854 гг.; 2 Ausg. 1855 1869 гг.).

Сороковые и пятидесятые годы настоящего столетия были эпохой наибольшего процветания энциклопедической литературы. Но затем наступил ее упадок. Если не считать книги Гольдшмидта (Goldschmidt. «Encyclop?die der Rechtswissenschaft», 1862 г.), дающей не изложение энциклопедии, а только краткую схему курса с указанием литературы, то после названных сочинений до восьмидесятых годов не являлось более в Германии ни одной попытки целостного изложения энциклопедии. Энциклопедия правоведения Гольцендорфа (Holtzendorf F. «Encyclop?die der Rechtswissenschaft», 5 Ausg. 1889 г.) представляет собою не более как сборник статей различных авторов. Статьи эти соединены в два отдельных тома. В первый вошли краткие очерки отдельных юридических наук, которым предпослан краткий очерк общего учения о праве Меркеля. Второй представляет собою юридический словарь. Таким образом, о научной выработке энциклопедии, как ее понимали Шеллинг и Гегель, не может быть и речи.

Только в 1885 г. появилась новая попытка систематической обработки энциклопедии – «Юридическая энциклопедия» Меркеля (Merkel. «Juristische Encyclop?die», 1885 г.). Но в ней и помину нет о замысле энциклопедистов пятидесятых годов: сделать из энциклопедии потенцированную науку. У Меркеля дело ограничивается обзором отдельных юридических наук, и, следовательно, автор не признает энциклопедию особой, самостоятельной наукой. Это нисколько не умаляет значения названного произведения Меркеля. Особенно первая, общая часть его энциклопедии, дающая краткий очерк общей теории права, представляет весьма ценный и интересный вклад в современную юридическую литературу.

То же самое должно сказать и об энциклопедии Гареиса (Gareis. «Encyclop?die und Methodologie der Rechtswissenschaft», 1887 г.). Она даже еще более имеет характер простого обозрения содержания отдельных юридических наук, так как общая часть в ней получила гораздо меньшее развитие. Сам Гареис определяет энциклопедию как систематическое обозрение права.

Небольшая книжка Ратковского (Ratkowsky. «Encyclop?die der Rechts und Staatswissenchaften als Einleitung in deren Studium». Wien, 1890 г.) распадается на три части. В первой – выясняются основные юридические понятия, во второй – дается обозрение собственно юридических наук, в третьей – государственных. Все это на ста страницах.

Таким образом, авторы новейших сочинений по юридической энциклопедии не задаются уже более мыслью создать из нее новую самостоятельную науку. Чем же объяснить это? Почему после целого ряда попыток возвысить энциклопедию на степень науки снова возвращаются к старому, уже было совсем осужденному пониманию ее как краткого изложения специальных наук без всякого внутреннего единства, иногда даже в чисто случайном, азбучном порядке? Объяснение этому явлению может быть только одно. Очевидно, юристы изверились в возможности осуществления идей, выставленных Гегелем и Шеллингом. Создать из энциклопедии науку наук, которая была бы вместе и самостоятельной, особой наукой и обнимала бы собою содержание всех отдельных наук, оказалось невозможным. Немецкие философы исходили из того соображения, что каждый частный вопрос должен быть изучаем не иначе, как в связи с целым: иначе изучение лишается живого значения и плодотворности. Но это требование одинаково применимо к каждой науке, как общее необходимое условие истинной научности. В таком характере изучения нельзя видеть особенности одной только энциклопедии. Чтобы быть самостоятельной наукой, она должна иметь особое самостоятельное содержание. Каково же содержание энциклопедии? В ответе на это мы получаем указание, что энциклопедия обнимает собою содержание всех наук. Но на это можно возразить словами Конопака: или энциклопедия не есть одна из наук, или она не может обнимать собою содержания всех наук, ибо сумма не может равняться одному из слагаемых. Да и помимо такого более формального аргумента, нельзя не заметить, что существование энциклопедии как науки наук делало бы бесцельным и бессмысленным существование других наук. Ведь содержание всех их объемлется энциклопедией. И, наоборот: самая дробность нашего знания делает необходимым существование многих наук и немыслимым существование такой «потенцированной» науки, которая могла бы включить в себя содержание всего человеческого знания, как одно целое. Поэтому едва ли в теперешнем упадке энциклопедической литературы можно видеть лишь временное явление. Скорее это признак несостоятельности самой идеи энциклопедии.

Мы остановились в своем изложении истории энциклопедической литературы исключительно на Германии, потому что только немецкая литература представляет в этом отношении самостоятельное и преемственное развитие. Если на других языках и являлись энциклопедии права, они были подражанием немецким и представляли собою разрозненные, не связанные преемственным развитием явления. В нашем отечестве преподавание энциклопедии начато было еще в конце прошлого столетия немецкими юристами, преподававшими в Московском университете. Первым преподавателем юридической энциклопедии был известный Баузе, следовавший началам вольфовой философии. За ним следовал Пургольд. Но преподавание энциклопедии было тогда только делом частной инициативы. В число обязательно преподаваемых предметов энциклопедия права была внесена впервые университетским уставом 1835 г. Около этого времени появляются и первые русские энциклопедии права. До издания устава 1835 г. появилась одна только энциклопедия Дегая под заглавием: «Пособия и правила изучения российских законов, или Материалы к энциклопедии, методологии и истории российского права» (1831 г.). Книга эта чисто компилятивного характера и в настоящее время может представлять интерес разве только для ознакомления с состоянием нашего правоведения до издания Свода Законов. Следующая за ней по времени книга Неволина «Энциклопедия законоведения» (1839–1840 гг., второе посмертное издание 1857 г.) стоит уже несравненно выше по научному достоинству. По содержанию своему она распадается на три части. В начале дается очень небольшое, впрочем, философское введение, выясняется понятие права. Тут автор стремится соединить вместе философские учения Гегеля и Шталя, отстаивая согласно с Шталем существование личного Божества, свободно руководящего судьбами мира. Затем следует история философии законоведения и история положительного законоведения. В истории философии автор дает подробный анализ отдельных философских учений, основанный на непосредственном их изучении в источниках. История положительного законоведения обработана менее самостоятельно.

Совершенно иной характер имеет «Энциклопедия законоведения» Рождественского (1863 г.). История философских учений о праве и история положительного права совершенно исключены Рождественским из своей книги. Изложение носит исключительно догматический характер и заключает в себе обзор содержания отдельных юридических наук, чему предпослано также общее философское введение, написанное в духе философского учения Фихте-младшего (Im Fichte).

Книга Рождественского является, впрочем, единственной русской энциклопедией, дающей обзор содержания отдельных юридических наук. Вышедшие в 1868 г. сочинения Капустина («Юридическая догматика») и Ренненкампфа («Очерки юридической энциклопедии». 2-е изд. 1880 г.) дают только общее учение о праве. Оба эти сочинения не дают последовательного развития какого-нибудь одного философского учения: они имеют эклектический характер. Тем не менее, это лучшие в русской литературе руководства по энциклопедии права. К сожалению, и они уже несколько устарели. За последние двадцать лет много нового появилось и в юридической литературе, и в законодательстве. Между тем «Юридическая догматика» проф. Капустина имеется только в первом издании. Книга же проф. Ренненкампфа, хотя и была издана вторично в 1880 г., а в 1889 г. явилась в новой переработке, значительно сокращенной, под именем «Юридической энциклопедии», но и в новых изданиях сохраняет некоторые анахронизмы. Так, в издании 1889 г. утверждается, будто бы в нашем Своде Законов нет уставов католической и протестантской церквей (C. 146), хотя уже в издании 1857 г. эти уставы включены в Свод. И это тем более странно, что ссылки на Свод Законов делаются автором именно на издание 1857 г. даже по тем частям, которые имелись тогда уже в новейших изданиях 1876 и 1886 гг. (C. 66, 111, 127). Совершенно устарелые теории, например, гегелевское различие уголовной и гражданской неправды, передаются как общепризнанные, непререкаемые истины (С. 196).

В семидесятых годах явилось еще два сочинения по энциклопедии (Карасевич. «Энциклопедия права», 1872 г. и Деларов. «Очерки энциклопедии права», 1878 г.). Но оба эти сочинения остались далеко не оконченными. Карасевич напечатал только первый, весьма небольшой выпуск, содержащий почти одно введение. Книга Деларова, по плану автора, должна состоять из трех томов. В первом право рассматривается как один из элементов общественной жизни наряду и в связи с ними, причем собственно праву отведено очень мало места. Только этот первый том и появился. Два другие тома, до сих пор не явившиеся, должны бы содержать изложение общей теории права (2 том) и оправдание этой теории на более подробном изложении гражданского права (3 том).

В юридической литературе других стран почти вовсе нет сочинений по энциклопедии права. Исключение составляют, сколько мне известно, только Голландия (Аппе den Тех. «Encyclopaedie jurisprudentiae», 1835 г.) и Бельгия (Roussel. «Encyclopaedie du droit», 1843 г.; 2 ed. 1871 г. и Namur. «Encyclopaedie du droit», 1874 г.). Можно указать также два французских сочинения: Eshbach. «Cours d'introduction gеnеral ? l'еtude du droit ou manuel d'encyclopaedie juridique» (3 ed. 1856 г.) и Courcelle-Seneuil. «Prеparation ? l'еtude du droit» (1897 г.).

§ 3. Философия права

Masaryk. Versuch einer konkreten Logik. 1887. § 249. Wundt. Logik. II § 619. Harms. Begriff, Formen uud Grundlegung der Rechtsphilosophie. 1889. Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie.T. I. 1892.

У древних философия сливалась с наукой вообще; она была для них наукой, объединяющей отдельные познания, изучающей то, что всем им обще. Так, у Аристотеля философия обнимает собою и математику, и физику, и этику, и поэтику. Но так называемая им первая философия (????? ?????????), которой древние его комментаторы придали название метафизики (потому что она следовала за физикой), имела своим предметом изучение основ или принципов всего сущего. Этому названию метафизики, указывающему лишь на порядок отдельных учений Аристотеля, придали позднее значение знания сверхчувственного. В Англии и до сих пор философия, как у Аристотеля, обозначает науку вообще. Но на континенте, и особенно в Германии, под философией разумеют особое знание, знание сверхчувственное: или в смысле сверхчувственности познаваемого предмета, или в смысле сверхчувственности самого источника знания. В первом случае под философией разумеют познание сверхчувственного, например, явлений духа, первопричин мировых явлений, абсолютного, в противоположность познанию относительных явлений материальной природы. Во втором случае философия может иметь своим предметом то же, что и эмпирические науки, но только под условием познания помимо чувственного опыта. При таком понимании, установившемся со времен Хр. Вольфа, о каждом предмете может быть две науки: эмпирическая, черпающая свое знание из чувственного опыта, и философская – из сверхчувственного познания. Так, например, наряду с эмпирическим естествознанием образовалась философия природы, наряду с опытной психологией – философская или рациональная и т. д.

Так как право есть явление не материальной, внешней природы, а продукт духовной деятельности человека, оно издавна относилось к предметам философского исследования. Выяснение идеи права, определение его источника и тому подобные общие вопросы рассматривались в так называемой практической или этической философии. Но отдельной философии права не было ни в древности, вообще не знавшей дробного разветвления человеческого знания, ни в Средние века, когда и этика почти всецело поглощалась богословием. Не ранее XVII в. образуется особая философская наука о праве.

С того времени она пережила в своем развитии две существенно различные стадии. Первоначально философское учение о праве отличалось от науки положительного права не только методом, но и самым предметом, каким служило для него не положительное, изменчивое право, а неизменное, вечное естественное, существующее якобы наряду с положительным правом и служащее его основой. Только после того, как явившаяся в конце прошлого столетия историческая школа доказала несостоятельность предположения о существовании, кроме положительного, еще какого-то естественного права, философское изучение права ставит себе задачей объяснение того же положительного права. Сообразно с этим, в XVII и XVIII столетиях философское учение о праве было известно под именем естественного права (jus naturale); в настоящем столетии – под именем философии права.

Основание науке естественного права положил голландский юрист Гуго Гроций (1583 1645) своим трактатом «De jure belli ас pacis libri tres» (1625 г.). Существо его учения заключается в признании наряду с изменчивым положительным правом, создаваемым волею Бога или людей (jus voluntarium), неизменного естественного права, вытекающего из природы людей, как разумных существ, и в, частности, из врожденного им влечения к общению (appetitus sociltatis). Право по природе, так определяет Гроций, есть то, что согласно с природою общества разумных существ. Это естественное право абсолютно не обусловлено ни временем, ни местом. Оно никем не может быть изменено. Оно существовало бы и было бы тем же самым, если бы даже Бога вовсе не существовало.

Учение, выставленное Гуго Гроцием, нашло себе весьма скоро дальнейшую разработку. Уже в XVII веке является несколько новых теорий естественного права. Такова, прежде, всего теория Томаса Гоббса (1588 1679) (Hobbes Th. «Elementa philosophica de cive», 1642 г.), отринувшего общительный принцип Гроция и признавшего основным свойством человеческой природы страх, откуда выводится у него и основной естественный закон: pax quaerenda est. Самуил Пуффендорф (1632 1694) применил к построению теории естественного права философское учение картезианцев. Основой велений естественного права и у него, как у Гроция, служит общительный принцип. Так как он придал изложению естественного права внешним образом более обработанную систему и связал свою теорию с общим философским учением Декарта, его учение получило большую популярность в юридических школах того времени. Его книга «De officiis hominis et civis» (1673 г.), переведенная на многие языки, сделалась ходячим учебником естественного права.

Теории XVII в. еще не отличают нравственности от права, по крайней мере, от права естественного. Поэтому в них противоположение естественного и положительного права не является еще в своем чистом виде. Оно смешивается с неясно сознаваемым различием права и нравственности. Но уже в самом начале XVIII столетия Хр. Томазий (1655 1728) первый определенным образом не только различает, но и противополагает право и нравственность, придав таким образом теории естественного права более определенный и строгий характер.

Противополагаемое нравственности естественное право является с этого времени только правом. В середине XVIII века Хр. Вольф (1679 1754) и его последователи Дан. Неттельбладт (1719 1791) и Дж. Бурламаки (1649 1748) придали, подобно тому, как в предшествующем столетии это сделал Пуффендорф, теории естественного права школьную систематическую обработку на этот раз в духе философского учения Лейбница (1646 1716).

Теории XVII и XVIII века одинаково держались в развитии положений естественного права дедуктивного метода. Но основные положения, из которых они исходили при этом, не были априорными, не были врожденными понятиями. Основа этих теорий была эмпирическая. Вполне априорный характер теории естественного права старался дать Кант (1714 1804) в своих «Methaphysische Aufangsgr?nde der Reshtslehre». Он выводит все положения естественного права из априорного, по его мнению, безусловного веления нашего разума: действуй так, чтобы твоя свобода совмещалась с свободою всех и каждого.

С начала XVIII в. учения естественного права проникают и к нам. Особенно посчастливилось при этом Пуффендорфу. Уже в 1726 г. был напечатан перевод его книги, сделанный по приказанию Петра I[3 - Пуффендорф С. О должности человека и гражданина по закону естественному. Кн. I–II. СПб., 1726.]. По ней читали свои лекции профессор нравоучительной философии в Академии наук X. Ф. Гросс (1725 1731) и первый профессор московского юридического факультета Дильтей. Да еще и в 90-х гг. прошлого столетия ею руководствовался московский профессор Скиадан. Можно указать и попытку самостоятельного изложения теории естественного права В. Золотницкого (Золотницкий В. «Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы российского общества». СПб., 1764 г.). Автор основой всего естественного права признает правило: «познавай себя», приводящее нас к сознанию зависимости нашей от Бога, от ближних и необходимости заботиться о собственном самосохранении.

Впрочем, увлечение учениями естественного права не было тогда всеобщим. Напротив, среди русских ученых юристов уже в 60-х гг. XVIII в. весьма определенно сказалось стремление к историческому изучению и пониманию прав. Такого направления держались А. Я. Поленов (1738 1816) и в особенности С. Т. Десницкий, первый русский профессор права, очень резко отозвавшийся в своем «Слове о прямом и ближайшем способе к изучению юриспруденции» (1768 г.) про теории естественного права: «Пуффендорфов труд подлинно был излишний, ибо писать о вымышленных “состояниях рода человеческого” не показывая, каким образом собственность, владение, наследство и пр. у народов происходят и ограничиваются, есть такое дело, которое не соответствует своему намерению и концу».

Учение Вольфа распространялось у нас только чрез профессоров-иностранцев. Так, в московском юридическом факультете вольфианцами были Шаден, Баузе, Шнейдер. Учение Канта нашло себе представителя в лице петербургского профессора Куницына (1788 1840), автора известной книги «Естественное право» (2 тома. 1818 и 1820 гг.), вызвавшей в свое время цензурные гонения.

Учение Канта представляет собою как бы кульминационный пункт развития теории естественного права в первой его фазе. Он доводит до полного развития противоположение естественного и положительного права. Но почти одновременно с философиею Канта в Германии возникла историческая школа правоведения, нашедшая cебе главных представителей в лице Густава Гуго (1768 1844), Фр. К. Савиньи (1779 1860) и Георга Фр. Пухты (1798 1846). Историческая школа выступила решительной противницей существования естественного права, как особой системы норм наряду с правом положительным. Она доказала, что все право есть исторический продукт народной жизни; что оно не творится произволом законодателя, но не представляется также совокупностью вечных, безусловных, неизменяемых начал. Право есть, по учению исторической школы, закономерно развивающийся элемент исторической жизни народов.

Удар, нанесенный теории естественного права учением исторической школы, был и сам по себе весьма тяжел, а тут подоспела еще в самой философской литературе реакция против крайней отвлеченности рационалистических систем. Начиная с Шеллинга (1775 1854), в философии резко сказывается стремление от анализа малосодержательных абстракций обратиться к познанию живой, конкретной действительности. В противоположность абстрактным системам рационализма, отрицательно относившимся к конкретной действительности, в том числе и к положительному праву, как к искажению вечных начал права естественного, Шеллинг вырабатывает свою систему положительной философии, долженствовавшую выяснить нам сокровенный смысл всего действительного сущего. В этом Шеллингу последовали все новейшие представители немецкой философии. Мы упомянем здесь о трех из них, как наиболее повлиявших на современное развитие философии права. Это – Гегель (1770 1831) (Hegel. «Grundlinien der Philosophie des Rechts», 1821 г.), Краузе (1781 1835) (Krause. «System der Rechts Philosophie», 1874 г.) и Гербарт (1776 1841) (Herbart. «Analytische Beleuchtung des Naturrechts und der Moral, 1836 г.). Все они уже не отстаивают существования естественного права наряду с положительным. Они ставят себе иную задачу: понять положительное право в его исторических формах, выяснить его основы. Если философия права и сохраняет еще иногда, по старой памяти, название «естественного права», она уже не дает систему велений пресловутого естественного права, а философски объясняет положительное право. Гегелианцы (Michelet, Gans, L. Stein, Lasson, Lassal, Max Stirner), исходя из отождествления законов бытия с законами мышления, стараются объяснить все историческое развитие разнообразных систем положительного права, как диалектическое развитие одной общей идеи, идеи свободы. Последователи Краузе, составляющие так называемую органическую школу правоведения (R?der, Ahrens и многие итальянские писатели, например, Ререге, Lioy и др.) думают найти в гармоническом развитии личности конечный идеал, к осуществлению которого стремится в своем историческом развитии право положительное. Наконец, гербартианцы (Thilo, Geyer, Ziller) хотят свести все пестрое разнообразие исторических форм права к двум идеям права (устранения спора) и справедливости (возмездия) как к последним, безусловным основаниям всех наших суждений о правом и справедливом.

Из этих философских учений среди русских юристов наибольшее влияние имело учение Гегеля. Самым верным, хотя и довольно самостоятельным его последователем, является Б. И. Чичерин («История политических учений». Т. IV, 1878 г.; «Собственность и государство», 1882–1883 гг.; «Основания логики и метафизики», 1894 г.).

Хотя философия права в новейшей ее форме обратилась к выяснению положительного права, она все-таки не сливается с наукой положительного права. Она сохраняет свой особый метод. Она не обращается к наблюдению, не идет в своих исследованиях путем индуктивным. Она покоится на предположении, что выяснение вечных оснований положительного права может быть дано не эмпирическим знанием, а только знанием сверхчувственным, получаемым познающим умом непосредственно, помимо чувственного опыта. Особенность метода, полагают, обеспечивает философии права возможность получить не только относительное познание права, но и безотносительное, абсолютное, объяснить не только явления правовой жизни, но самую сокровенную сущность права.

Понимание философии права, как особой науки, предполагает, во-первых, возможность познания помимо чувственного опыта и, во-вторых, необходимость, или, по крайней мере, желательность полного отделения сверхчувственных элементов знания от знания эмпирического. Мы не станем входить в оценку первого предположения. Этот вопрос относится к теории познания – области, не имеющей прямого отношения к науке права и представляющей еще слишком широкое поле для разногласий. Заметим только, что в последнее время возможность сверхчувственного познания находить себе все менее и менее сторонников. Но как бы то ни решался этот вопрос в теории познания, все-таки едва ли возможно отстаивать надобность существования особой философии права, как сверхчувственного познания о праве.

Если сверхъестественное познание абсолютной истины возможно, зачем отделять это познание от эмпирического изучения изменчивого и относительного? Ведь в таком случае относительное должно быть изучаемо только как частное проявление абсолютного. И сверхчувственное познание абсолютного, и эмпирическое познание относительного только выиграет от взаимного сближения. Представление об абсолютном, поясненное знакомством с частными и относительными формами его проявления, сделается более конкретным, более живым. Знание относительного, освещенного пониманием лежащих на основе его абсолютных начал станет более осмысленным и глубоким. Поэтому, если существует несколько путей познания, нет основания их разъединять. Они все должны быть соединены в научном изучении предмета.

К тому же в настоящее время все решительнее отвергается возможность отстаивать существование философии как особого сверхчувственного знания о том же, о чем учат нас и науки эмпирические. Если философия еще сохраняет признание на признание ее особой самостоятельной наукой, то уже не в качестве сверхчувственного познания сущностей, а или как теория познания, или как обобщенное знание, имеющее, однако, тот же источник, что и отдельные специальные науки.

Понимая философию как теорию познания, некоторые и в философии права видят науку об юридическом мышлении[4 - Wallaschek. Studien zur Reshtphilosophie. 1889. S. 107. Die Zur?ckf?hrung des in der Rechtsordnung formulierten Inhalts auf allgemeine Denkformen ist die Aufgabe der Rechtsphilosophie; sie ist die Wissenschaft vom juristichen Denken.]. Однако, так как формы и условия человеческого мышления всегда одни и те же, на какой бы предмет ни было обращено мышление, то едва ли мышление о предмете каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новой самостоятельной науки. Теория познания по необходимости едина, так как она должна выяснить основы и условия всего человеческого знания. Об особой философии права можно говорить, только понимая философию, как более обобщенное знание, в силу того, что обобщение знания допускает, конечно, различные степени.

§ 4. Общая теория права

Merkel. ?ber das Verh?ltniss der Rechtsphilosophie zur «positiven» Rechtswissenschaft (Gr?nhut's Zeitschrift. B. I. 1874). Sch?tze. Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft (Ibidem. B. VI. 1879). Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. T. I. 1892. S. 90–100. M?ller P. Die Elemente des Rechts und der Rechtsbildung. 1877. Post. Bausteine f?r eine allgemeine Rechtswissenschaft. 1880. Merkel. Elemente der algemeinen Rechtslehre, 1889. (Holtzendorff's Encyclop?die der Rechtswissenschaft. 5 Aufg.)

Итак, мы видим, что ни энциклопедизм, искавший спасения от чрезмерной дробности нашего знания в изучении, хотя бы поверхностном, но непременно всего, ни философские системы, думавшие найти источник полного целостного знания в априорных началах, не достигли своей цели и вера в них теперь исчезла. В настоящее время замечается одинаково упадок и энциклопедической, и философской литературы. Философия из знания, имеющего свой особый источник, превращается лишь в более обобщенное знание, но опирающееся точно также на опытный материал, как и все другие науки. Задачей ее теперь является лишь обобщение того материала, какой представляют отдельные специальные науки.

Сообразно с этим и философия права, как метафизическое учение об абсолютных началах права, заменяется мало-помалу общей теорией права, опирающейся на изучение положительного, исторического материала. Наиболее распространено это направление в Англии, где оно известно под именем аналитической школы правоведения. Основателем этой школы признается Остин (John Austin. «The Province of jurisprudence determined», 1832 г.; «Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive law». 3 ed., 1869 г.), и она имеет теперь довольно много последователей[5 - Markby. Elements of law. 1871. Holland. The Elements in Jurisprudence. 1880. 4 ed. 1888. Pollock. Essays in Jurisprudence and Ethics. 1882.]. Но и в Германии весьма определенно проявляется сознание необходимости заменить метафизическое построение более положительной общей теорией права. Так, уже в двадцатых годах было указано Фальком на необходимость заменить философию права общей теорией права. В современной германской литературе представителем этого взгляда является Меркель. Он полагает, что должно вовсе и безусловно отвергнуть философию права, как науку, черпающую свой материал из какого-то особого источника, помимо изучения действительно существующего права. Философия права, по его мнению, может быть признана только в смысле общего учения о праве, занимающего в общей системе науки права такое же место, какое в каждой специальной науке занимает ее общая часть. Но все-таки это воззрение далеко еще не получило общего признания. Напротив, оно встречает еще много противников, выходящих притом из разнообразных оснований. Так, например, Шютце отстаивает старое раздвоение философии права и положительного правоведения. На его взгляд, то общее учение, о котором говорит Меркель, это энциклопедия права. «Философия же права есть часть практической философии, т. е. той философии, которая применяет формальные законы мышления дедуктивным методом к обоснованию абсолютного и его идейного содержания, и именно та часть, которая занимается идеей права, выводя ее из высшего понятия и затем исследуя ее в ее логическом разветвлении. Философия права относится к положительному правоведению, как идеальный юридический порядок к реальному настоящего и прошедшего времени». Это довольно туманное различие Шютце поясняет на примерах, показывающих, в чем различие между философским и положительно-правовым изучением юридических институтов. Он берет для этого наиболее важные институты: договоры, собственность, государство, наказание. Для догматика или историка обязательность договоров несомненный факт, от которого он отправляется, как от данного. Напротив, философ не может обойти вопроса, обязательны ли договоры, и если да, то почему? Точно также относительно института частной собственности философ задается вопросом о том, насколько она согласима с идеей права и, в особенности, с притязанием (Anrecht) всех на имущество, как объект удовлетворения потребности. Юрист-историк лишь случайно встречается с подобными вопросами. Относительно государства философия права ставит вопрос о том, является ли оно разумной необходимостью или лишь историческим продуктом? Какая форма правления согласна с разумом? Образуется ли оно по своей сущности из договора и т. п.

Но и эти примеры неубедительны. Насколько подобные вопросы вообще могут подлежать научному разрешению, без разрешения их не может обойтись и положительное правоведение. Юрист-догматик не может не поставить вопроса об условиях обязательности договора, а выяснить эти условия невозможно без выяснения самого основания его обязательности. С другой стороны, такие вопросы, как вопрос о согласной с разумом форме правления, должно признать совершенно праздными, так как оценка форм правления не может быть сделана без соображения с данными историческими условиями. В действительности мы находим, что юридико-философская литература в этом старом смысле все более клонится к упадку, и ее место заступают мало-помалу исследования по общим вопросам права, опирающиеся на изучение положительного исторического материала и отнюдь не притязающие черпать решение этих вопросов из какого-то особого сверхчувственного источника знаний. Таким образом, мы имеем полное основание признать старое понимание существа юридико-философских исследований отживающими свой век. Будущее, очевидно, принадлежит философии права лишь в смысле общего учения о праве.

Но если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем тогда ее различие от энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино? Такой взгляд на соотношение философии и энциклопедии права уже не раз высказывался юристами. Так еще Фридлендер, отстаивая важное научное значение энциклопедии права, утверждал вместе с тем невозможность существования наряду с нею еще и философии права, как особой науки. Но вполне определенным образом необходимость слияния, отождествления философии и энциклопедии права было признано впервые в русской литературе именно проф. Карасевичем.

В Германии этот взгляд не пользуется популярностью. Привычка к раздвоению философии и энциклопедии права настолько сильна, что даже Меркель, так решительно требующий замены философии права общей его теорией, считает возможным самостоятельное существование еще и энциклопедии права, придавая ей характер обзора отдельных юридических наук, в том числе и общей теории права. Но при такой постановке энциклопедия права теряет, конечно, характер самостоятельной науки.

В нашей литературе имеются также защитники необходимости сохранить различие между философией и энциклопедией права. Такого взгляда держится проф. Зверев. По его мнению, энциклопедия не имеет самостоятельного предмета изучения, а главное содержание свое черпает из философии права. Энциклопедия есть повторение философии, но повторение не полное, она не повторяет философию всю от начала до конца: она берет из нее лишь то, что требуется от введения условиями преподавания. Философия права составляет самостоятельную науку, тогда как энциклопедия служит только предметом преподавания; а потом первая относится ко второй, как оригинал к своей, не совсем точной копии. Будучи введением в юридические науки и извлекая свое содержание из философии права, энциклопедия предлагает заимствованные ею сведения, как готовые результаты науки, изображает всю область права в виде сложившейся и законченной системы юридических положений, насколько это возможно при данном состоянии правоведения. Наоборот, философия относится к тому же самому материалу, как к объекту своих исследований, указывает путь, которым они добыты. Отсюда первая излагает, вторая изучает; первая носит на себе догматический характер, вторая – критический. Если энциклопедия ставит себе задачею ввести начинающего в изучение специальных юридических наук, философия права имеет в виду быть последним словом, заключением этого изучения; если первая служит для того, чтобы начертать план предстоящих занятий и показать путь, по какому надлежит идти, то последняя предназначается для того, чтобы окинуть разом все пройденное пространство, привести приобретенные сведения в порядок, дать отчет в завершенной работе.

Воззрение г-на Зверева не может не возбудить некоторых недоразумений. Прежде всего, разве можно определить энциклопедию просто как предмет преподавания, да еще противополагать предмет преподавания – науке? Как будто наука не есть предмет преподавания? Как будто, если энциклопедия есть изложение философии – сама философия не составляет так же предмета преподавания? Вероятно, г-н Зверев хотел сказать, что энциклопедия есть лишь особый прием преподавания философии права. Но и с такой поправкой взгляд г-на Зверева все-таки не может не возбудить сомнений. Он говорит, что в энциклопедии дается догматическое, в философии критическое изложение одних и тех же вопросов. Он даже прибавляет, что энциклопедия излагает результаты, не указывая пути, которым они добыты. Не думаем, чтобы г-н Зверев хотел этим сказать, что энциклопедист должен излагать все голословно, бездоказательно. Такой прием негоден ни в каком преподавании, а тем более в университетском. Думаем, что он хотел сказать лишь то, что энциклопедист не останавливается на изложении контроверз, разделяющих между собой различные научные школы, что он излагает учение о праве, как одно стройное целое, что в этом смысле он излагает не критически, а догматически. Но если так, то и тут в основе лежит некоторое недоразумение. Выбор того или другого изложения не есть дело произвола. Если по данному вопросу не установилась еще общепризнанная научная теория, без критического изложения не обойтись, если не хочешь заставить принимать излагаемое на веру.

Итак, философия права не может быть признана отличной от энциклопедии наукой. Философия права и энциклопедия права одно и то же. Это только подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины – общей теории права. Потребность в такой общей теории сознавалась уже давно, но прежде в ней видели нечто отличное от энциклопедии, долженствующее существовать наряду с ней. Таково воззрение Фалька. Он предлагает заменить естественное право общей теорией права, которая бы содержала изложение общих юридических истин, получаемых путем анализа положительного права. Но тогда эта мысль не получила сколько-нибудь широкого распространения, и только в настоящее время она начинает завоевывать себе признание. С особенною обстоятельностью развивает ее П. Мюллер. Он определяет общую теорию права как систему основ права («System der Rechtsgr?nde»). Помимо практических целей, задача правоведения представляется двоякой. Во-первых, оно обрабатывает практический материал права в систематическом, спекулятивно-идеалистическом, историческом и эмпирико-реалистическом направлениях; затем из полученного таким образом правового материала оно извлекает общие основы права, обрабатывает их, сообразно их внутренней связи, в цельную (geschlossenen) систему общей теории права и применяет их, как руководящие принципы для оценки имеющегося материала права и для развития права и правоведения. Самая общая теория права, конечно, не может никак иметь непосредственного применения в жизни, ибо она содержит только общие основы права, а не отдельные правоположения, определяющие действительные житейские отношения. Невозможно также из ее общего содержания путем интерпретации, путем логического и диалектического развития понятия образовать практическое право. Движение и развитие права имеет свое основание в элементах естественных житейских отношений. Теоретик же из этих отношений и из порождаемого ими практического права извлекает общие понятия. Таким образом, и теория права зависит от реальных отношений, а не наоборот. Деятельность теоретика должна быть направлена к тому, чтобы понять практическое право и реальные людские отношения как одно связное целое, этот общий организм разложить на его отдельные органы и элементы, определить их соотношение и взаимодействие, нормы и цели их действия, а также назначения как целого, так и частей. В особенности общая теория проверяет положительное право с его технической и логической (begriffliche) стороны, выясняет руководящие правовые принципы из совокупности, связи (Zusammenhang) и сущности общественного организма и сводит их к общим основам людской деятельности в обществе и государстве. Общая теория права есть, таким образом, краеугольный камень системы правоведения; она связывает отдельные дисциплины и их содержание в одно целое. Общая теория права для того, чтобы соответствовать своей цели, должна прилагать к своему содержанию масштаб строгой объективности и избегать всяких субъективных построений. Если теперь собственному содержанию отдельных дисциплин предпосылаются общие соображения, то это потому, что мы не имеем еще годной теории права, и что каждый юрист ощущает потребность изложить часть своих воззрений на право.

Точно также Альберт Пост выражает убеждение, что с развитием правоведения как отрасли положительной науки об обществе (этнологии), не будет более и речи об истории и философии права как о двух отдельных науках. Рядом с историей права может сохраниться лишь общее учение о праве (eine allgemeine Rechtswissenschaft), которое будет иметь, насколько оно установляет явления правовой жизни, – эмпирический характер, насколько объясняет причины этих явлений – философский. Но обе эти отрасли правоведения, история права и общее учение о праве, будут находиться в ближайшей связи между собой.

Мюллер и Пост, говоря об общей теории права, оставляют совершенно без рассмотрения вопрос об ее отношении к энциклопедии. Первый из немецких юристов, высказавшийся в смысле необходимости отождествления энциклопедии и общей теории права, был Шютце. Своему курсу энциклопедии права он и дает такую именно постановку, как его можно видеть из напечатанного им плана своих лекций. Самый курс остается, к сожалению, ненапечатанным.

Между новейшими русскими энциклопедистами отождествление энциклопедии права с общей его теорией фактически почти общепринято. По крайней мере, все печатные курсы энциклопедии или, по крайней мере, напечатанные их части, за исключением Неволина и Рождественского, дают только общее учение о праве. Капустин даже заменяет название энциклопедии названием «общей догматики». Но, как справедливо заметил Карасевич, это название неудобно, так как по установившемуся словоупотреблению догма противополагается истории и обозначает прикладную науку права.

Это различие русских энциклопедий от немецких, из которых даже лучшие, даже наиболее систематические, как, например, Фалька, Вальтера, Аренса, Варнкенига, Меркеля, представляют не более, как совокупность кратких очерков отдельных юридических наук с небольшим общим к ним введением, находит себе объяснение в самом складе нашего юридического образования. У немцев преподавание права сводится, по выражению Л. Штейна, к изложению одного гражданского права в разнообразных его видах. Другие отрасли права, можно сказать, только терпимы. Немудрено поэтому, что введением в изучение науки права у них служит не общее учение о праве, а просто предварительное краткое изложение того же гражданского права, римского и германского, да иногда еще, как у Пюттера, Аренса, Варнкенига, – всеобщая история права. Совершенно другое видим в наших университетах. У нас никогда не было такого преобладания гражданского права. Уже со времени Петра Великого юридическое образование соединяется с политическим. Поэтому русский энциклопедист не может свести свой курс к краткому изложению всего того, что преподается на юридических факультетах. При разнообразии преподаваемых предметов это сделало бы его изложение слишком пестрым. Условия нашего университетского преподавания требуют от энциклопедиста не конспекта специальных наук, а общей теории права.

Книга первая

Понятие права