Следователь (основы теории и практики деятельности)

Краткое, но необходимое в контексте изучаемой проблемы отступление.

Мы сочли необходимым привести полный перечень субъектов собирания доказательств, чтобы сразу констатировать, что к ним не отнесен защитник.

И хотя в ч. 3 ст. 86 УПК утверждается иное, защитник не собирает доказательства в точном смысле этого понятия; он собирает уголовно-релевантную информацию. И лишь после предоставления им этой информации одному из указанных выше субъектов собирания доказательств последний на ее основе в соответствующей процессуальной форме и формирует доказательства в их прямом уголовно-процессуальном значении.

Уголовно-процессуальная корректность такого подхода с полной определенностью отражена в ч. 2 ст. 86 УПК применительно к таким участникам уголовного судопроизводства, как подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. Они «вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств».

Нисколько не преуменьшая значимость деятельности в уголовно-процессуальном познании и доказывании адвоката-защитника, все же с точки зрения современной отечественной уголовно-процессуальной представляется парадоксальным: подозреваемый и обвиняемый доказательств не собирают, а адвокат, который их защищает, в противоречие к вышеприведенному перечню субъектов доказывания доказательства собирать вправе.

Учитывая приведенную выше, существующую (с теми или иными модификациями) в уголовно-процессуальном законодательстве практически всех правовых государств, конструкцию понятия «судебное доказательство», С. А. Шейфер совершенно верно пишет: «Доказательство представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)»[87 - Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 37.; он же: Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 56. Этой же точки зрения в настоящее время, как уже отмечалось, придерживаются и многие другие процессуалисты.].

Как показано выше, изначально доказательства не существуют – они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений»[88 - Уголовный процесс России / под ред. 3. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 122. См. также об этом: Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005; Дулов А. В., Рубис А. С. Указ. соч.].

И этой связи скажем: нам представляется далеко не точным – если не сказать более методологически ущербным, некорректным – определение сущности основного операционного понятия, с которым действующий уголовно – процессуальный закон связывает процесс доказывания по уголовному делу: «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса» (ст. 85 УПК).

По В. И. Далю, «собирать – сносить, свозить, отыскивать и соединять, совокуплять, приобщать одно к одному»[89 - Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М… 1991.Т 4. С.141.].

В современном русском языке синонимами к понятию «собирать» признаются слова «сосредотачивать, концентрировать, нагонять, стягивать»[90 - Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. М… 1975. С. 502.].

Следовательно, собирать можно в принципе лишь то, что есть. Можно собирать ягоды или грибы, наконец, шкафы из готовых панелей. Ягоды и грибы созрели и выросли к моменту их собирания; панели для шкафа ранее были изготовлены по необходимым параметрам.

А потому нам представляется в высшей степени неубедительным мнение Е. А. Зайцевой и А. И Садовского, которые, соглашаясь с тем, что «доказательства в принципе не собираются, так как в природе они сами по себе не существуют, а приобретают статус благодаря познавательно-удостоверительным актам следователя, дознавателя, суда», далее пишут следующее: «…текст уголовно-процессуального закона рассчитан на неопределенно широкий круг «пользователей», что вынуждает законодателя применять упрощенные формулировки, доступные для уяснения и длительное время находящиеся в уголовно-процессуальном обороте. Введение в законодательную лексику вместо слова «собирание» категории «формирование» применительно к доказательствам повлекло бы неадекватное восприятие соответствующей доказательственной деятельности, которую неискушенные «пользователи» могли б толковать как деятельность по «фабрикованию» доказательств. […]. Именно данный аспект объясняет устойчивое и последовательное использование законодателем термина «собирание» применительно к доказательствам, несмотря на его неточность и определенную некорректность»[91 - Зайцева Е. А., Садовский А. И. В развитие учения С. А. Шейфера о формировании доказательств // Вестник Самарского государственного университета. Гуманитарная серия, 2014, Вып. 11/2 (122). С. 24.].

Вряд ли считать правоприменителей в уголовном судопроизводстве, имеющих (как говорят, «по определению») высшее юридическое образование, «неискушенными пользователями» уголовно-процессуального права в принципе верно. Да и «фабрикование доказательств» – а такие факты действительно, как говорится, имеют место в следственной практике – объясняются причинами далеко не обусловливаемыми используемой законом терминологией.

Более того, использование законодателем понятия «формирование доказательств», думается нам, повысило бы осознанную необходимость для следователя неукоснительного соблюдения процессуальной формы этой деятельности.

Доказательственная информация, не облеченная в соответствующую уголовно-процессуальную форму, предназначенную для ее извлечения – «вещь в себе», и какой бы значимой сама по себе она ни была непосредственно для доказывания по уголовному делу использоваться не может, она недопустима для использования в этом процессе. Иными словами, сколь бы значима и достоверна не была имеющаяся в распоряжении следователя уголовно-релевантная информация, если она не собрана надлежащим субъектом доказывания и не облечена в строго предписываемую законом процессуальную форму, она не есть доказательство.

И потому доказательства по уголовному делу не собираются, а формируются надлежащим субъектом доказывания.

Так же полагают и многие другие специалисты в области уголовного процесса. Подытоживая их мнения, СБ. Российский обоснованно пишет, что «термин «формирование доказательств» является более логичным, чем используемый в настоящее время законодателем термин «собирание доказательств»[92 - Данная проблема наиболее актуальна для оценки возможностей и критериев допустимости использования в доказывании информации, полученной в результате оперативно-розыскной деятельности, исследованию которых посвящены многочисленные, в том числе диссертационные и другие монографические, публикации.].

На данную проблему мы обращаем особое внимание, ибо в контексте нашего исследования она носит далеко не «чисто» лингвистический характер; ее обоснованное решение обусловливает многие подходы к осуществлению уголовного преследования в досудебном производстве по уголовным делам, к самой его методологии.

Таким образом, любое уголовно-процессуальное доказательство есть информация об объекте исследования (в нашем случае об уголовно-релевантных фактах и обстоятельствах, составляющих содержание уголовного преследования), отвечающая в первую очередь свойству (атрибутивному признаку) допустимости: формой, лишь после обличения в которую эта релевантная информация может быть использована в доказывании в уголовном процессе.

В этом-то, в сути своей, воплощается в судопроизводстве в целом и в доказывании в нем, в частности, диалектическая категория единства содержания и формы. Как известно, не существует содержания без формы и «форма лишена всякой ценности, – писал К. Маркс, – если она не есть форма содержания»[93 - Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса. – Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 159.].

Под формой в диалектическом материализме понимаются способы внутренней организации предмета или явления и способы его существования. Таким образом, здесь отражен объективный характер двойственности формы, в которую может облекаться содержание предмета или явления. С одной стороны, любое содержание имеет внутреннюю форму, под которой понимаются способы внутренней организации предмета или явления[94 - См. Минасян А. М. Категории содержания и формы. Ростов-на-Дону, 1962. С. 40.]. С другой стороны, предмет или явление облекаются во внешнюю форму, выражающую способы их существования. Но эта форма, в свою очередь, имеет свое содержание, она – содержательна[95 - «В такое обобщенное понятие внешней формы, – отмечает Е. В. Дмитриев, – до известной степени вводит и понимание формы как «вида», «разновидности» некоторого предмета или процесса». – Дмитриев Е. В. Диалектика содержания и формы в информационных процессах. Минск, 1973. С. 49.].

Экстраполируя этот методологически важный тезис на предмет нашего исследования, скажем, что форма, в которой осуществляется формирование доказательств в уголовном преследовании, безусловно, и без каких-либо сомнений в том содержательна. Сказанное относится как к установленным законом источникам формирования доказательств, общим правилам производства следственных действий, закрепленному порядку и процессуально-тактическим приемам осуществления отдельных из них, так и требованиям к протоколам следственных действий – форме, в которой отражается процесс и результаты проведения этих действий[96 - См. об этом: Баев О. Я. Содержание и формы криминалистической тактики. Воронеж, 1975.].

Являясь формой, лишь соблюдение которой, повторим, делает отраженные в ней относимые для доказывания сведения доказательствами (от относимости, как также атрибутивном признаке доказательств будет говориться чуть ниже), эти предписания отражают содержание воли законодателя, признавшего их оптимальными для уголовно-процессуального исследования преступлений всех видов во всех мыслимых ситуациях его осуществления. И далеко не случайно потому статьей 75 УПК, как известно, однозначно признаются недопустимыми доказательствами «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса», которые потому «не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения…».

Такова же, заметим, концептуальная правовая позиция уголовно-процессуального законодательства практически всех «постсоветских» государств.

К примеру, в соответствии с ст. 119 УПК Республики Казахстан «доказательствами по уголовному делу являются фактические данные, содержащиеся в составленных в соответствии с правилами настоящего Кодекса протоколах следственных действий»; В УПК Республики Узбекистан констатируется, что «сведения и предметы могут быть использованы в качестве доказательств только после того, как они зафиксированы в протоколах следственных действий или в протоколе судебного заседания» (ст. 90) и т. д.

Краткое отступление.

Сказанное отнюдь ни в малейшей степени не означает отсутствия необходимости постоянного совершенствования действующего процессуального закона, в том числе и оптимизации форм доказывания в уголовном преследовании. И в то же время, увы, нельзя не заметить, что вносимые в УПК многочисленные новеллы зачастую либо бессистемны, либо крайне противоречивы[97 - По справедливому мнению А. И. Александрова, «это объясняется отсутствием единой концепции, бессистемностью и хаотичностью осуществляемых преобразований» – А. И. Александров. Уголовно-процессуальная политика России на современном этапе // Обвинение и защита по уголовным делам. Исторический опыт и современность. СПб. 2015. С. 19.], что, несомненно, крайне негативно сказывается на правоприменительной практике предварительного расследования преступлений. И потому нельзя не согласиться с Е. П. Ищенко в том, что «даже у юридически очень грамотного следователя такая законодательная свистопляска может вызвать, мягко говоря, оторопь»[98 - Ищенко Е. П. Об уголовно-процессуальных условиях производства предварительного расследования // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1 (18), Воронеж, 2016. С. 63.]. Об этом же с не меньшей горечью пишут и другие ученые, о чем с очевидностью свидетельствуют даже сами наименования ряда монографий, посвященных данным проблемам[99 - См., например: Белкин А. Р. УПК РФ: нужны ли перемены? М. 2013; Победкин А. В. Уголовный процесс: состояние вне права. М., 2013.].

В то же время формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно – оно может существовать в различных формах.

Будем реалистами: необходимость строжайшего соблюдения процессуальной формы при формировании доказательств в ряде случаев ограничивает возможности вовлечения в уголовный процесс значительной содержательной части уголовно-релевантной информации.

Ярким примером этому является то, что значительную часть информации, имеющейся в распоряжении сотрудников оперативно-розыскных служб, в силу специфики способов и условий ее получения не представляется возможным использовать в уголовно-процессуальном доказывании. Как известно, ст. 89 УПК однозначно запрещает использование в нем результатов оперативно-розыскной деятельности, «если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

А потому, формируя доказательства при осуществлении уголовного преследования, следователь в первую очередь должен быть формалистом в прямом и точном значении этого понятия.

Давно известно, что «формализма оказывается слишком много для стороны действующей недобросовестно, потому что он ее стесняет, и, наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро»[100 - Монтескье Ш.-Л. О духе законов. М, 1956. С. 224–225.].

Мы сочили необходимым привести это широко цитируемое в процессуальной литературе высказывание классика философии и социологии лишь потому, что некоторое время тому назад в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-розыскная деятельность – авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас— норма (форма) закона»[101 - Баранов А. М. Использование результатов негласных способов собирания доказательств в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 2007. № 8. С. 64; в цитате курсив автора настоящей работы.].

На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону можно было бы не обращать внимания, если бы не их опасность. Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах»[102 - Домбровский Ю. Факультет ненужных вещей. М., 1989. С. 87.].

«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И. Я. Фойницкий[103 - Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства, СПб, 1996.. С. 586.].

«История свободы, – спустя столетие совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий»[104 - Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб, 2002. С. 219.].

Человечество за всю многовековую и зачастую трагическую свою «уголовно-судопроизводственную» историю пришло к аксиоматичному выводу, сформулировало, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания является минимально необходимой гарантией защиты человека от необоснованного уголовного преследования, в конечном счете – от необоснованной реализации репрессивного механизма государства.

Из сказанного выше очевидно, что создание – не собирание (!), а формирование уголовно-процессуальных доказательств – дело рук лишь следователя (других субъектов уголовного преследования в досудебном производстве по делу)[105 - По нашему разумению, все другие лица в том или ином качестве вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства и нем участвующие (в первую очередь представители стороны защиты), могут лишь представлять следователю, суду уголовно-релевантные (по их мнению) сведения, предметы, документы и другие материальные объекты, но отнюдь не формировать доказательства в уголовно-процессуальном значении этого понятия.].

Особого рассмотрения в контексте изучения теоретических основ осуществления следователем уголовного преследования требует вопрос о допустимости доказательств, добытых на основании другого доказательства, сформированного, однако, с нарушением закона.

По принятому в уголовно-процессуальной теории метафоричному выражению, такие доказательства являются «плодами отравленного дерева». А потому, по мнению многих специалистов, они не могут использоваться в процессе доказывания[106 - См.: Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М… 2009. С. 154.]. «Отравленное дерево», – разъясняет этот принцип К. И. Сутягин, – дает «отравленные плоды»; получение доказательств на основе информации, почерпнутой из недопустимого доказательства, делает их недопустимыми»[107 - Сутягин К. И. Применение доктрины «плодов отравленного дерева» при оценке допустимости доказательств требует корректировки // Вестник ОГУ № 83 / март 2008 г. (Электронное периодическое издание: ВЕСТНИК ОГУ on-line, ISSN on-line 1814–6465).].

Дать однозначный ответ на поставленный выше вопрос о допустимости использования в уголовно-процессуальном доказывании «плодов отравленного дерева» крайне сложно.

С одной стороны, убеждены мы, результаты вербальных следственных действий, направленных на проверку и исследование сведений, вовлеченных в уголовный процесс в качестве доказательств, сформированных недопустимым для того образом есть «отравленные плоды». К таковым следует отнести, к примеру, результаты проверки показаний подозреваемого, обвиняемого, полученных в результате принуждения к их даче или с другими нарушениями закона на месте, результаты очных ставок этого лица с другими фигурантами по делу.

Такими же недопустимыми доказательствами являются и результаты экспертных исследований материальных объектов, обнаружение и изъятие которых – особо это подчеркнем – было осуществлено с нарушением требований к тому действующего уголовно-процессуального закона.

Более того, ряд радикальных адептов этой концепции, в частности П. А. Лупинская, считала (приводится по статье К. И. Сутягина), что «если исходить из того, что показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, так как они ставят под сомнение их добровольность, а следовательно, дают основание считать, что обвиняемый под принуждением давал показания против себя самого, указав место, где спрятаны похищенные вещи, то недопустимым доказательством являются и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные доказательства».

Внешняя правовая респектабельность этой теории сомнений вызвать не может.

Однако, с другой стороны, можно ли признавать а priori недопустимыми доказательства, опосредующие в этом качестве материальные объекты, информация о наличии и месте нахождения которых содержалась в ранее сформированном, но недопустимом доказательстве, из него следовала? Причем опосредующие эти объекты в качестве доказательства исключительно в предусмотренной процессуальной форме, в установленном порядке производства соответствующего следственного действия и надлежащим субъектом доказывания!

Приведем, пример из следственной практики (отметим, что он отнюдь далеко не исключительный).

Будучи доставленным оперативными сотрудниками в РОВД для «беседы», 3. не только сознался в раскрываемом ими разбойном нападении, но сообщил о совершенном ранее убийстве незнакомого ему человека, труп которого закопал в лесу, расположенном недалеко от места нападения на потерпевшего от разбойного нападения (написав о том явку с повинной).

Оперативным сотрудником (ненадлежащим субъектом доказывания по делу!) с участием назначенного ему защитника 3. Тут же был допрошен в качестве подозреваемого, дав детальные показания как об обстоятельствах раскрываемого преступления, так и совершенного им убийства и собственноручно составил схему места сокрытия трупа потерпевшего.