Следователь (основы теории и практики деятельности)

На следующий день, на который следователь запланировал повторный допрос 3. и проверку его показаний на месте, подозреваемый в присутствии защитника, с которым его родственниками было заключено соглашение, от своих «признательных» показаний полностью отказался, объяснив, что дал их в результате применения к нему оперативными сотрудниками физического насилия.

Незамедлительно проведенным медицинским освидетельствованием 3. было установлено наличие на его теле многочисленных ушибов, других телесных повреждений, в том числе ожогов, возникших (по объяснению 3.) от сигарет, которые оперативные сотрудники, добиваясь от него признания, тушили на его теле (по данному факту в отношении сотрудников полиции впоследствии было возбуждено самостоятельное уголовное дело).

Тем не менее, используя ранее составленную 3. схему места сокрытия им трупа, следователь произвел осмотр места происшествия, в ходе которого труп с очевидными следами насильственной смерти был обнаружен.

Расследование уголовного дела, возбужденного в этой связи по признакам ч. 2 ст. 105 УК (ранее это преступление оставалось латентным), в дальнейшем было приостановлено в связи с не установлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Нет ни малейших сомнений в том, что в данном случае «признательные» показания 3. – доказательство недопустимое, использовать его в доказывании невозможно, как говорят, по определению.

Но, по глубокому нашему убеждению, было бы исключительным ханжеством признавать недопустимым доказательство в виде обнаружения трупа при осмотре следователем места происшествия, произведенного на основе информации, содержащейся в – вновь подчеркнем – недопустимых как доказательство показаниях 3., без наличия которой, будем реалистами, оно установлено не могло быть. (Если довести рассматриваемую ситуацию до парадокса, в этой связи можно ставить под сомнение и обоснованность самого возбуждения по данному факту уголовного дела, ибо основания для производства осмотра места происшествия были получены из недопустимого источника).

Показания 3. – недопустимы, недопустима ссылка на них в каких-либо процессуальных документах, составляемых как в ходе доказывания, так и по его результатам, они для того – поистине «плоды отравленного дерева».

Встречаются случаи признания допустимости использования «плодов отравленного дерева» и в значительно более проблематичных и спорных с позиции этого критерия ситуациях.

Но, думается нам, «плоды отравленного дерева», как о том писали еще в 1973 г. авторы фундаментальной «Теории доказательств в советском уголовном процессе», «…в некоторых (аналогичных приведенному нами – авт.), случаях может использоваться (подобно оперативной информации) в качестве своего рода «указателя» направления расследования и местонахождения доказательств»[108 - Теория доказательств в советском уголовном процессе. М… 1973. С. 234.].

Конечно же, в правовых системах отдельных государств обличение уголовно-релевантной информации в формы, соблюдение которых делают ее допустимой для использования в качестве доказательств, различны. Но в любой их них возможность допустимости использования в доказывании при уголовном преследовании конкретного сформированного соответствующими должностными лицами доказательства – вопрос повышенно принципиальный, решаемый, однако, зачастую далеко непоследовательно.

Так, В. Н. Махов и М. А. Пешков в учебном пособии, посвященном досудебным стадиям уголовного процесса США, рассматривая проблемы допустимости доказательств, приводят следующие примеры из правоохранительной практики этой страны: «В деле Эдвардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется втайне. В другом деле недокуренная сигарета марихуаны, изъятая полицейским через открытое окно автомашины, находившейся в гараже, которым совместно пользуются несколько незнакомых между собой владельцев, была признана допустимым доказательством, так как, по мнению суда, подобный гараж не представляет собой сферу частной жизни[109 - Махов В. К, Пешков М. А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). Учебное пособие. М, 1998. С. 42–43.].

Не менее спорна и неоднозначна в этом отношении и практика ЕСПЧ.

К примеру, в Постановлении ЕСПЧ по делу «Праде против Германии» суд прежде всего отметил, что обыск в жилище, проведенный на основании судебного решения в рамках уголовного дела в отношении заявителя по фактам нарушения им авторского права привел к [случайному] обнаружению наркотиков – гашиша в значительном количестве [примерно 464 грамма].

Федеральный Конституционный Суд Германии затем отменил решение суда (первой инстанции), разрешающее проведение обыска по делу о нарушении авторских прав, по причине отсутствия достаточных оснований, «которые оправдывали бы такое существенное воздействие на конституционные права заявителя, которое оказывает обыск в жилище». Тем не менее, констатировал ЕСПЧ, как и предусмотрено ст. 13 Основного закона (Германии), власти получили решение суда на проведение обыска до его проведения.

ЕСПЧ далее указал: «Суд отмечает, что национальные суды тщательно проанализировали аргументы заявителя, касающиеся использования доказательства (обнаруженного наркотика – авт.), и подробно мотивировали свое решение о том, что доказательство могло быть использовано в судебном разбирательстве, несмотря на получение в ходе незаконного обыска в жилище. Они соотнесли общественный интерес, заключающийся в привлечении к ответственности за совершение такого преступления как хранение наркотиков, с интересами заявителя, заключающимися в том, чтобы уважалось его жилище… При таких обстоятельствах… их выводы о том, что общественные интересы перевешивают конституционные права заявителя, были тщательно и подробно мотивированы и не свидетельствуют о проявлении произвола или несоразмерности [вмешательства]. […]. Суд приходит к выводу, что разбирательство по делу заявителя в целом не было несоответствующим требованиям справедливого судебного разбирательства. Из этого следует, что нарушения статьи 6 § 1 Конвенции допущено не было»[110 - Постановление ЕСПЧ по делу «Праде против Германии» (Жалоба № 7215/10 от 03 марта 2016 года). – http://europeancourt.m/2016/03/03/21827/].

Но, помимо допустимости, есть также еще один обязательный, атрибутивный признак доказательства в уголовном процессе – относимость, имеющий не менее существенное (если – с позиции познания – не более) значение для объективности осуществляемого уголовного преследования и реализации его наступательной позиции, чем предыдущий.

Сущность его заключается в том, что содержащаяся в нем информация свидетельствует о наличии объективной связи полученных сведений с обстоятельствами, подлежащими доказыванию (а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела).

Надо заметить, что действующий УПК текстуально не определяет понятие относимости доказательств (как то отражено в нем применительно к критерию их допустимости), что сочли необходимым опосредовать в уголовно-процессуальных кодексах законодатели ряда других государств.

Так, «доказательство – указано в ст. 125 УПК Республики Казахстан признается относящимся к делу, если оно представляет собой фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для данного дела» (такое же понятие относимости доказательств содержится в ст. 95 Республики Узбекистан).

Вряд ли в подобной нормативной трактовке этого атрибутивного признака доказательств есть необходимость. По сути, такое его понимание всецело вытекает из приведенной выше самой законодательной конструкции доказательства как сведений, устанавливающих наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Доказательство есть облеченные в соответствующую процессуальную форму не просто любые сведения, но сведения, лишь относящиеся, значимые для установления указанных обстоятельств, сведения к этому процессу относимые.

И в то же время установление того, что выявляемые в ходе следственного действия сведения являются относимыми, имеющими указанное значение для расследуемого дела – задача зачастую далеко не легкая. Они в ряде случаев могут быть и умышленно сфальсифицированы[111 - См. о проблеме фальсификации доказательств: Баев О. Я. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве. М, 2010.], но иногда могут возникать по совершенно иным причинам.

Так еще Ганс Гросс вспоминал случаи, «в которых С. С. (судебный следователь – авт.) описывал с самой педантичной тщательностью положение трупа и приходил к остроумнейшим заключениям, как вдруг при дальнейшем расследовании оказывалось, что труп до прибытия С. С. был перевернут и оставлен в этом положении посторонними любопытными лицами. В одном же деле на предварительном следствии большое значение при осмотре трупа придано было найденному на трупе пиджаку, но затем выяснилось, что пиджак был накинут на труп для того, чтобы избавить прохожих от страшного вида раздробленного черепа»[112 - Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М, 2002. С. 158.].

Известный криминалист Н. И. Порубов в книге своих воспоминаний описывает случай, когда при повторном осмотре места убийства была обнаружена страница из журнала «Работница».

В результате большой и кропотливой работы по проверке всех подписчиков этого журнала в районе, где было совершено преступление, было установлено, что этот лист вырван из журнала, получаемого в доме участкового уполномоченного милиции. Будучи в определенной степени заподозренным в причастности к совершению данного преступления, тот при допросе вспомнил, что в день обнаружения трупа перед выездом на место этого убийства он завернул кусок сала в бумагу, для чего вырвал лист из какого-то журнала, находившегося на этажерке. По дороге он съел сало, а когда вытаскивал труп, вытер бумагой руки и бросил под ноги[113 - См.: Порубов Н. И. Полвека с криминалистикой против криминала. Записки старого криминалиста. Минск, 2007. С. 139.].

Говоря об этом признаке доказательства, следует обратить внимание на определенную его диалектичность. С одной стороны, этот признак объективен. Но, с другой, ряд имеющихся в распоряжении следователя к началу расследования (и получаемых в ходе расследования) сведений, облеченных им в надлежащую процессуальную форму, в форму доказательств, в дальнейшем вполне могут утратить свойство относимости к делу.

Особенно это характерно для доказательств, сформированных в ходе проверки следователем версий о причастности к совершению преступления тех или иных лиц, участие которых в преступлении в результате расследования не подтвердилось (или однозначно опровергнуто).

В этой связи можно согласиться с мнением Р. В. Костенко, что эти доказательства являются относимыми для их использования при принятии процессуальных решений в отношении этих лиц (об отмене избранной меры пресечения, постановления о прекращении уголовного преследования)[114 - См. Костенко Р. В. Указ. соч. С. 119–120.].

Но, однако, в дальнейшем ни следователь в обоснование своего итогового решения по делу (в обвинительном заключении, постановлении о прекращении уголовного дела), ни рассматривающий уголовное дело по существу суд к ним обращаться не будут; эти доказательства утратили для них свойство относимости к делу. В необходимых случаях такая оценка доказательств должна быть отражена в соответствующем процессуальном акте, о чем с полной определенностью сказано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. «О судебном приговоре»: «Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, об этом должно быть указано в приговоре» (п. 6).

И, напротив, если принятые этими субъектами доказывания по делу решения будут в надлежащем порядке отменены, то не исключено, что данные доказательства могут вновь приобрести значение относимых доказательств.

Скажем, уголовное преследование в отношении некоего лица прекращено в связи с наличием у него алиби, но после отмены этого решения следователя в ходе дополнительного расследования данное алиби опровергнуто, а потому ранее сформированные доказательства причастности этого лица к преступлению вновь приобретают характер относимости к делу.

Сказанное в очередной раз подтверждает то, что доказательством в уголовном деле являются любые относимые сведения, полученные из предусмотренных УПК источников, отраженные в протоколе следственного действия, зафиксировавшем факт, ход и результаты его производства.

Поэтому некорректным следует признать, когда при анализе доказательств зачастую эти параметры смешиваются, используются далеко не точно (что, думается, обусловливается «линейным» отнесением протоколов следственных и судебных действий (судебного заседания) к доказательствам как таковым, о чем мы упоминали выше).

К примеру, по мнению автора одного обвинительного заключения, «доказательствами, подтверждающими обвинение Е. в совершении инкриминированного ему преступления, являются:

[…]

– протокол осмотра места происшествия от 21.04.2014, согласно которому… (т. 1 л. д. 23–29);

– протокол допроса потерпевшего Р. от 04.06.2014 г., согласно которому… (т. 1 л. д. 195–198);

– протокол предъявления лица для опознания от 09.06.2014, согласно которому Р. опознал мужчину под № 2… – Е. (т. 1 л. д. 199–202)».

Более точно с уголовно-процессуальной точки зрения, как это нам представляется в настоящее время, было сформулировать эти приведенные доказательства таким образом:

– место происшествия, при осмотре которого было установлено… (т. л. д.);

– показания потерпевшего Р. от…, в которых допрашиваемый сообщил, что… (т. л. д.);

– опознание потерпевшим Р. среди предъявленных ему лиц подозреваемого Е. (т. л. д.).

Обоснованность нашей позиции по этому вопросу подтверждается, в частности, и тем, что законодатель в ст. 276 и 281 УПК говорит (на что обратил внимание С. Б. Российский) об оглашении в суде не протоколов допросов, а об оглашении показаний[115 - См.: Российский С. Б. Указ. соч. С. 58.].

В то же время ст. 285 УПК предусмотрена возможность оглашения в суде не только заключений экспертиз, иных документов, но и протоколов следственных действий, «если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела». Именно последнее уточнение с очевидностью указывает на понимание протоколов не как доказательств, а лишь как на законодательно установленную форму, в которой данные обстоятельства были установлены или удостоверены.

И потому далеко неслучайно, что в уже приводимом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» особое внимание обращено на то, что «…с учетом положений статьи 74 и части I

статьи 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание» (п. 8).

Значительно более сложной представляется проблема включения в атрибуцию уголовно-процессуального доказательства такого – имеющего повышенное значение для всей системы объективного уголовного преследования – признака, как его достоверность.

Видимо, исходя из того, что уголовно-процессуальный закон указывает, что «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности» (ч. 1 ст. 88 УПК), многие процессуалисты в атрибутивные признаки его, помимо обозначенных выше свойств относимости и допустимости, включают достоверность содержащейся в доказательстве информации.

«Если, – пишет например, по этому поводу В. В. Трухачев, – доказательственная информация, хотя бы полученная в порядке и из источников, предусмотренных законом, необъективна, т. е. противоречит комплексу информации, достоверность которой по делу установлена, она не может рассматриваться в качестве доказательства»[116 - Трухачев В. В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 149. Это же мнение разделяют, как сказано, и многие другие процессуалисты.].

Кстати сказать, так же полагают и законодатели Азербайджанской Республики, указавшие в ст. 124.1. своего УПК, что «Доказательствами по уголовному преследованию признаются заслуживающие доверия улики (сведения, документы, вещи), полученные судом или сторонами уголовного процесса» (выделено нами – авт.).

Не думаем, что подобная трактовка рассматриваемой категории обоснована хотя бы потому, что она, в сущности, противоречит определению доказательств, сформулированному в отечественном уголовно-процессуальном законе. В соответствии со ст. 74 УПК – напомним это вновь – таковыми являются «любые сведения» (выделено нами – авт.), которые получены из указанных в этой же статье источников. Таким образом, закон не включает (и, думаем мы, совершенно обоснованно) в это понятие в качестве необходимого (атрибутивного) его признака достоверность заложенной в доказательстве информации.