Правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд

– о сроках возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Закон о контрактной системе в части 1 статьи 95 устанавливает запрет на изменение существенных условий контракта при его исполнении за исключением прямо установленных в нем случаев. Аналогичное по своей сути положение содержалось и в части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов. В случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного подрядчика контрактом, Законом о контрактной системе допускается изменение предусмотренного контрактом объема работы или услуги не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства цены контракта пропорционально дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта.

Закон о размещении заказов также допускал возможность изменения объемов работ, однако в последней редакции закона такая возможность распространялась лишь на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, аварийно-спасательных работ, а также на работы по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов.

Возможность изменения объема работ в пределах десяти процентов вне зависимости от их вида положительно отражается на качестве выполняемых работ и сроках их выполнения, поскольку не требует осуществления новой закупки, при которой подрядчик может выполнять работы менее качественно, чем подрядчик по основному государственному контракту.

В практике подрядных работ для государственных нужд существует неоднозначная позиция о необходимости отражения условий об объемах и содержании работ непосредственно в государственном контракте.

Строительный подряд предполагает, что определение объема и содержания работ и других предъявляемых к ним требований осуществляется в технической документации, а договором строительного подряда устанавливаются лишь ее состав и содержание, а также какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

По мнению ФАС Волго-Вятского округа[50 - См. например: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6 мая2010 г. по делу № А28-13265/2009-409/1У, от 14 марта 2013 г.; по делу № А31 -10039/2011 // http://kad.arbitr.ru.], а также Второго арбитражного апелляционного суда[51 - Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 февраля .2015 г. № 02АП-11714/2014 по делу № А82-5889/2014//http://kad.arbitr.ru.], отсутствие технической документации и сметы работ не дает оснований считать договор незаключенным, если все существенные условия были согласованы непосредственно в государственном контракте. Подобная позиция отражена и в пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»[52 - Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 3.].

По мнению автора, буквальное толкование пунктов 1 и 2 статьи 743 ГК РФ действительно позволяет сделать вывод об императивном требовании определения договором строительного подряда состава и содержания технической документации, в которой указываются объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

В то же время, исходя из основных начал гражданского законодательства, в частности, свободы договора, свободы в установлении прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, а также сложившейся судебной практики, по мнению автора, не будет являться основанием для признания договора недействительным и существенным нарушением Гражданского кодекса РФ определение объемов и содержания работ непосредственно в государственном контракте, а не в технической документации.

Закон о контрактной системе, как и Закон о размещении заказов, содержит твердые условия изменения цены государственного контракта. В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Новацией закона является предоставление Правительству РФ права определять случаи установления ориентировочного значения цены контракта либо формулы цены и максимального значения цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

По аналогии с Законом о размещении заказов допускается снижение цены контракта без изменения предусмотренных контрактом объема работы, ее качества, а также иных условий контракта.

Практически не подверглось изменению положение Закона о размещении заказов, допускающее возможность изменения цены государственного контракта, заключенного для обеспечения федеральных нужд или нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года, если исполнение указанных контрактов по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно. Такое изменение осуществляется на основании решения Правительства Российской Федерации или высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации.

Вместе с тем в отличие от Закона о размещении заказов, непосредственно устанавливающего размер такой цены, Закон о контрактной системе предоставляет право Правительству РФ определять ее размер.

По мнению автора, данное изменение является оправданным. Инфляция, увеличение цен на строительные материалы повышают стоимость выполняемых работ. При этом внесение изменений в федеральный закон более трудоемко, нежели внесение изменений в постановление Правительства РФ.

Законом о контрактной системе также устранено некоторое несоответствие компетенции органов государственной власти, уполномоченных принимать решение об изменении цены государственного контракта. Если ранее на уровне Российской Федерации такое право было предоставлено Правительству РФ, то в субъектах Российской Федерации изменение цены контракта осуществлялось на основании закона субъекта Российской Федерации. В этом отношении П.В. Сокол отмечал, что не совсем понятны законодательные различия в порядке принятия решения об изменении цены контракта: на федеральном уровне – исполнительным органом власти (Правительство РФ), а на уровне субъекта Федерации и муниципальном уровне – законодательным (представительным) органом власти[53 - Сокол П.В. Изменения в правовом регулировании института размещения заказов для государственных и муниципальных нужд // Законодательство и экономика, 2007. № 9. – С. 43.].

С вступлением в силу Закона о контрактной системе решение об изменении цены контракта в рассматриваемом случае осуществляется как на уровне Российской Федерации, так и на уровне субъектов Российской Федерации высшим исполнительным органом государственной власти Российской Федерации (Правительство РФ) или субъекта Российской Федерации.

Новацией Закона о контрактной системе является закрепление предусмотренной пунктом 6 статьи 161 БК РФ возможности изменения цены контракта при уменьшении ранее доведенных до государственного заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. В случае возникновения подобной ситуации государственный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Отсутствие такого основания в Законе о размещении заказов нередко вызывало затруднения у государственных заказчиков в правовом обосновании изменения государственных контрактов в случае уменьшения лимитов бюджетных обязательств. Как правило, изменение цены контракта в подобных случаях оформлялось на основании части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов: по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта, что не в полной мере соответствовало Закону о размещении заказов и Бюджетному кодексу РФ.

Говоря о сроке выполнения работ, как существенном условии государственного контракта, необходимо учитывать различную позицию судов относительно определения сроков начала выполнения работ.

Статьей 190 ГК РФ допускается возможность определения срока указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Данной возможностью часто пользуются государственные заказчики, определяя срок начала выполнения работ указанием на событие, как то момент заключения контракта, или подписание документов (например, планов-графиков выполнения работ), согласование которых является необходимым для их выполнения.

По мнению автора, подобное определение срока начала выполнения работ гражданскому законодательству не противоречит, что подтверждается судебной практикой. Однако некоторые суды признают государственные контракты незаключенными в случае определения в них срока начала выполнения работ моментом заключения государственного контракта, обосновывая свою позицию тем, что данное событие не содержит в себе признака неизбежности.

В этой связи, по мнению автора, более правомерным является указание срока начала выполнения работ календарной датой, хотя бы он и может изменяться, например, в связи с признанием закупки несостоявшейся.

Условие о размере и порядке финансирования и оплаты государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд также признается его существенным условием, однако законодатель содержания данного требования не раскрывает[54 - По мнению Д.С. Торосян, под порядком финансирования работ понимается источник финансирования работ, то есть бюджет соответствующего уровня. Размер финансирования подразумевает указание в контракте на лимит бюджетных средств, выделенных по объекту производства работ на текущий финансовый год.].

В то же время ни Закон о контрактной системе, ни Закон о размещении заказов не включают в существенные условия государственного контракта рассматриваемые требования о размере и порядке финансирования подрядных работ. Согласно статье 42 Закона о контрактной системе только источник финансирования подлежит указанию в извещении об осуществлении закупки.

По мнению П.В. Крашенинникова, особенности определения размера и порядка финансирования и оплаты подрядных работ обусловлены обеспечением государственных нужд за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, а также обязанностью государственного заказчика оплатить или обеспечить оплату выполненных работ[55 - Крашенинников П.В. Указ. соч.].

В то же время автор считает нецелесообразным указание в государственных контрактах на выполнение подрядных работ для государственных нужд размера и порядка финансирования. Обязанностью государственного заказчика в соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ является оплата выполненных работ или ее обеспечение[56 - Как верно указывает Д.С. Торосян, подрядчик не в состоянии проконтролировать поступление денежных средств государственному заказчику из соответствующего бюджета.]. Вопросы финансирования подрядных работ, как и в целом вопросы доведения лимитов бюджетных обязательств, относятся к публично – правовым отношениям, возникающим между главным распорядителем, распорядителем и получателем бюджетных средств, к которым подрядчик – хозяйствующий субъект, отношения не имеет.

В этой связи, по мнению автора, целесообразно внести изменения в пункт 1 статьи 766 ГК РФ, исключив из перечня существенных условий государственного контракта условие о размере и порядке финансирования работ.

Существенным условием государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд является также порядок оплаты выполненных работ. Следует заметить, что условие о порядке и сроках оплаты работ отнесены к существенным условиям государственного контракта Законом о контрактной системе. Закон о размещении заказов относил требование о форме, сроках и порядке оплаты работ только к содержанию документации о торгах и запросе котировок.

В контракты включается условие о возможности снижения цены контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.

В городе Москве государственными контрактами на выполнение подрядных работ допускается предоплата (аванс). Размер аванса указывается в процентном отношении от цены контракта. При этом срок и порядок перечисления авансового платежа изменяться не могут. При поэтапном выполнении и сдачи результатов работ в государственных контрактах могут быть предусмотрены авансовые платежи по каждому этапу выполнения работ. В этом случае указывается порядок выплаты аванса государственным заказчиком на каждом этапе выполнения работ.

Последним из существенных условий государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, закрепленных в Гражданском кодексе РФ, является условие о способах обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств устанавливаются законодательством о государственных закупках. В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям установленным Законом о контрактной системе или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. При этом способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки самостоятельно. Новацией Закона о контрактной системе является установление подробных требований к банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать, в частности, сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. В банковскую гарантию может быть включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Закон о контрактной системе также устанавливает основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Закон о размещении заказов содержал общее требование о предоставлении в качестве обеспечения исполнения контракта безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, без установления отдельных требований к ней, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта. Отсутствие в Законе о размещении заказов требований к банковской гарантии зачастую приводило к фактической невозможности взыскания по ней обеспечения исполнения контракта[57 - В частности, распространенным являлось условие о представлении государственным заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией. В связи с длительными сроками судебных разбирательств, действие банковской гарантии к моменту принятия решения судом первой инстанции заканчивалось. При этом в правоприменительной практике имелись случаи, когда организация в период судебного разбирательства фактически прекратила свою деятельность и государственный заказчик оставался и без нестойки, уплаченной недобросовестным подрядчиком, и без неустойки, выплаченной по банковской гарантии.].

Существенным также признается условие об ответственности заказчика и подрядчика за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Закон о контрактной системе, по аналогии с Законом о размещении заказов, устанавливает твердый размер пени, уплату которой подрядчик вправе потребовать с государственного заказчика в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом – одну трехсотую действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Учитывая, что Закон о контрактной системе, как и Закон о размещении заказов, устанавливает твердый размер пени (неустойки), взыскиваемой с государственного заказчика за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, по мнению автора, она приобретает характер законной, и отсутствие в государственном контракте указания на размер пени государственного заказчика не будет противоречить Закону о контрактной системе. Подобного мнения придерживаются А.Н. Борисов и Н.А. Краев[58 - Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) (6-е издание, переработанное и дополненное) [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».].

При этом следует учитывать, что согласно пункту 2 статьи 332 ГК РФ размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Так как Закон о контрактной системе не запрещает увеличения размера пени, взыскиваемых с государственного заказчика, требование об их уплате может указываться в государственном контракте и в размере, превышающем установленный Законом о контрактной системе. Однако, учитывая, что, как справедливо отмечает Д.С. Торосян, влияние на формирование существенных условий контракта оказывает преимущественно только заказчик[59 - Торосян Д.С. Указ. соч. – С. 63.], установление размера пени, изымаемой с государственного заказчика, превышающего определенный Законом о контрактной системе, маловероятно.