Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Б. М. Гонгало

Таким образом, следует констатировать, что современный российский правопорядок утратил некоторые из классических признаков вещных прав (хотя в значительной мере и сохранил остальные), что затрудняет разграничение вещных и обязательственных прав и дает известные основания для их смешения и даже отрицания практической значимости выделения самой категории вещных прав. В связи с этим Концепция развития гражданского законодательства РФ и разработанный на ее основе проект новой редакции ГК РФ (в том числе его разд. II) предусматривают восстановление ряда традиционных подходов и решений, в том числе принципа преимущества вещных прав и особенностей их вещно-правовой защиты, предполагаемой принципиально недоступной для обладателей обязательственных и иных невещных титулов на имущество[12 - Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 76–78.]. Их последовательная законодательная реализация должна привести к окончательному признанию вещного права в качестве самостоятельной подотрасли российского гражданского (частного) права, построенной на классических пандектных основаниях.

С этой точки зрения можно говорить о том, что вещные и обязательственные права характеризуют два принципиально разных гражданско-правовых режима. Вещные права дают управомоченным лицам возможность удовлетворения своих потребностей собственными действиями; обязательственные – только с помощью действий обязанных лиц – путем исполнения обращенных к ним требований. Если же такое требование не исполняется обязанным лицом, управомоченное лицо может удовлетвориться лишь компенсацией убытков, так и не получив необходимой ему вещи в свое «хозяйственное господство», тогда как основным гражданско-правовым способом защиты вещного права является истребование соответствующей вещи в натуре (виндикационный иск).

Практическое различие режима вещных и обязательственных прав имели возможность почувствовать на себе, например, «обманутые дольщики», надеявшиеся стать собственниками жилых квартир после уплаты ими денег застройщику, а не после реального создания им этих объектов недвижимости и государственной регистрации соответствующих прав на них. Еще более четко это различие прослеживается в правовом режиме наличных и «безналичных» денег[13 - Само понятие «безналичные деньги» весьма условно, ибо в действительности речь идет о «безналичных» (безденежных) расчетах, т. е. о расчетах должников с кредиторами без использования наличных денег.]: в первом случае собственник денежных купюр (вещей) непосредственно использует их по своему усмотрению; во втором случае управомоченное лицо предъявляет к кредитной организации соответствующие требования, исполнение которых от него уже не зависит (что стало ясным после различного рода «дефолтов», банкротств банков и т. п.) и даже порядок этого исполнения может определяться не им, а непосредственно законом (п. 2 ст. 855 ГК). По справедливому замечанию К. П. Победоносцева, «имея вещное право, человек обладает вещью, обладает имуществом, имеющим значение вещи. Имея личное право или требование, человек обладает, в том или другом отношении, личной способностью другого человека, его волей и деятельностью, так что может требовать от него личного или вещественного исполнения, может требовать себе службы лицом или вещью»[14 - Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 83.].

В. К. Райхер, отрицавший принципиальную необходимость разграничения абсолютных и относительных (а тем самым вещных и обязательственных) прав, в качестве одного из доводов в пользу своей позиции отмечал «очевидную» возможность нарушения третьими лицами обязательственных (относительных) прав, подчеркивая возможность «деликтного нарушения третьим лицом чьего-либо обязательственного права» и соответственно деликтной защиты последнего[15 - Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 148, 183–187.]. Но разве повреждение или уничтожение арендованной, перевозимой, хранимой вещи нарушает только права и интересы арендатора (перевозчика, хранителя и т. д.) и не затрагивает прав и интересов собственника вещи? И разве деликтный иск является вещным (абсолютным), а не обязательственным способом защиты гражданских прав?

А какое обязательственное право (т. е. право требовать определенного поведения от обязанного лица) при этом нарушается? Вряд ли таковым можно считать право владения, которое всегда представляет собой возможность собственного поведения управомоченного лица, а не его притязание на поведение обязанного лица. Вопрос о том, в какой мере обосновано признание субъектов обязательственных прав владельцами (а, например, не «держателями») вещей, нуждается в отдельном рассмотрении. Но, во всяком случае, не менее очевидно, что обязательственные права в их традиционном понимании существуют только по отношению к контрагенту. Поэтому никакие иные (третьи) лица не в состоянии их нарушить; они могут нарушить лишь вещное право собственника или иное право владения вещью.

Не случайно еще М. М. Агарков указывал на необходимость строго различать правоотношение между кредитором и должником, нарушить которое может только последний, и правоотношение между кредитором и любым третьим лицом, которое является абсолютным[16 - Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 201–202.].

Кроме того, сейчас уже не может вызвать сомнения прямо предусмотренная законом возможность аренды чужой вещи, ограниченная исключительно ее пользованием и не требующая перехода к арендатору права владения (ч. 1 ст. 606 ГК РФ), например, пользование банковскими сейфами или ячейками автоматических камер хранения. В данной ситуации отпадает и вопрос о возможности нарушения прав арендатора третьими лицами (похищение вещей из указанных сейфов и ячеек является нарушением не прав арендатора, а права собственности на вещи). Следовательно, именно наличие у арендатора в большинстве случаев (хотя и не всегда) не только права пользования, но и права временного владения чужой вещью порождает вопрос о возможности признания вещными либо прав арендатора, либо хотя бы отдельных правомочий, находящихся в их составе.

Как уже отмечено, в современной отечественной литературе укоренилось представление об обязательственном характере права залогодержателя и о вещном характере прав арендатора чужой вещи, хотя по классическим представлениям дело обстоит прямо противоположным образом. Истоки этого взгляда находятся в отказавшемся от традиционных подходов гражданском законодательстве советского времени, которое объявило залог исключительно способом обеспечения исполнения обязательств, т. е. институтом обязательственного права (ст. 192 и сл. ГК 1964 г., несмотря на сохранение за залогодержателем права следования в соответствии со ст. 202 ГК 1964 г.), а за арендатором, напротив, прямо закрепило право следования (ст. 169 ГК 1922 г.) и вещно-правовую защиту (ст. 157 ГК 1964 г.), тем самым придав его правомочиям элементы вещного права.

К сожалению, эти подходы прежнего правопорядка сохранил действующий ГК РФ 1994 г. В нем вынужденно отразились некоторые национальные особенности развития отечественного права, обусловленные длительным периодом «огосударствления» экономики и принадлежности исключительно государству подавляющего большинства «основных средств производства». Ставшее постепенно неизбежным использование таких объектов «частными лицами» было возможно главным образом на основе их аренды. Более того, в конце 80-х годов прошлого века аренда государственного имущества (да еще и с последующим его выкупом в собственность арендаторов) была провозглашена магистральным путем «разгосударствления» отечественной экономики. Свидетельством этому стало принятие особого законодательного акта, специально посвященного арендным отношениям, – Основ законодательства об аренде 1989 г.[17 - Ведомости СНД и ВС СССР. 1989. № 25. Ст. 481.] Им была предусмотрена невиданная ранее возможность принудительного заключения договора аренды государственного имущества с его последующим выкупом арендатором, которая уже тогда не укладывалась в рамки традиционных гражданско-правовых представлений, но вполне соответствовала политико-экономическому понятию «разгосударствления», составлявшему основу этого нового института.

Сохранившееся и в настоящее время преобладание государственной (публично-правовой) собственности на объекты недвижимости (во всяком случае на земельные участки, а первоначально – и на находящиеся на них здания и сооружения) содействовало консервации представлений об аренде как одном из главных институтов гражданского права, способных обеспечить потребности развивающегося малого и среднего бизнеса. При этом внимание законодателя и правоприменителей по-прежнему сосредоточено на защите прав и интересов пользователя-арендатора, а не собственника-арендодателя, что кажется странным в условиях развития рыночного оборота, основой которого является всемерная защита права частной собственности. Но в этой сфере российской экономики в основном еще сохраняется господство государственной, а не частной собственности, которые не вызывают к себе одинакового отношения, несмотря на традиционные «перестроечные» лозунги «равенства всех форм собственности». Вряд ли такое отношение к институту аренды сохранилось бы в условиях, когда в роли арендодателей преимущественно выступали бы частные собственники недвижимости, а не чиновники, представляющие публичную власть.

Отсутствие в современной российской цивилистике единой, общепризнанной теории вещных прав проявляется в высказываемых до сих пор сомнениях по поводу необходимости самой этой категории, в появлении мнений о том, что вещным правом является «любое титульное владение», что стороны договора могут создавать новые вещные права, не известные закону, и т. д., не говоря уже о конкретных видах прав, которые разные авторы считают вещными. Так, право залога рассматривается либо как обязательственное, либо даже как «смешанное», «вещно-обязательственное»[18 - См. особенно: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М., 1999. С. 501–504.]. Но ведь очевидно, что не всякое право, возникшее из договорных отношений, непременно приобретает обязательственную природу: например, в силу договора купли-продажи вещи к ее приобретателю переходит вещное право собственности (абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ). Залогодателем вещи совсем не обязательно является должник по основному обязательству, – им может быть и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ), не связанное с кредитором-залогодержателем никакими обязательственными отношениями, но залог и в этом случае по-прежнему считается обязательственным.

Конечно, предметом залога могут быть не только вещи, но и различные имущественные права (обязательственные, корпоративные, исключительные). Это свидетельствует об особой природе залогового права, которая, между прочим, состоит еще и в том, что (как отмечалось в дореволюционной литературе) последовательная реализация только этого ограниченного вещного права неизбежно приводит к прекращению основного вещного права на заложенную вещь – права собственности залогодателя. Между тем последовательная реализация любого другого ограниченного вещного права ведет к прямо противоположному результату – прекращению такого вещного права, т. е. к отпадению ограничений права собственности и его восстановлению в полном объеме. Вместе с тем субъективное право залогодержателя очевидно отличается всеми признаками ограниченного вещного права, а главное – предоставляет ему характерное для вещных прав непосредственное господство над имуществом (объектом залога), а не обязательственное требование определенного поведения от его владельца[19 - См., например: Pr?tting H. Sachenrecht: Ein Studienbuch. 34. Aufl. M?nchen, 2010. S. 350.]. Имущественные же права как объекты залога обладают признаками специальности (индивидуальности) и публичности, что дает возможность в данной ситуации условно придать им юридический режим индивидуально-определенных вещей.

Вопрос о юридической природе прав арендатора чужой вещи теоретически как будто бы не должен вызывать сомнений – право нанимателя (арендатора) является обязательственным хотя бы только потому, что объем содержащихся в нем правомочий (например, возможность самостоятельного распоряжения чужой вещью в виде поднайма или перенайма) зависит от содержания договора аренды, т. е. от усмотрения его сторон, что немыслимо для вещного права. Кроме того, наличие в обязательственном праве некоторых вещных элементов, достаточно произвольно внесенных в него законодателем (например, наделение арендатора «правом следования» и вещно-правовой защитой), само по себе не делает такое право вещным, ибо в нем по-прежнему отсутствуют другие важные признаки вещного права, прежде всего непосредственное господство над чужой вещью[20 - Это обстоятельство уже отмечено в современной отечественной литературе (см.: Синицын С.А. Признаки вещных прав в правах арендатора: проблемы вещной или абсолютной квалификации права аренды // Законодательство. 2014. № 3. С. 18 и сл.).].

Попытки признания вещными прав арендатора, встречающиеся и в зарубежной гражданско-правовой доктрине[21 - Такое мнение, в частности, высказывалось во французской и даже в германской цивилистике, встретив, однако, серьезные возражения (см.: Синицын С.А. Указ. соч. С. 19–20).], объясняются давно известной «борьбой между юридической логикой и интересами арендаторов, отражающейся на всех почти законодательствах, которые обыкновенно останавливаются в затруднении перед этим вопросом»[22 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 156.]. Дело в том, что при смене арендодателя, т. е. при столкновении обязательственного права нанимателя с вещным правом нового собственника, юридическая логика требует исходить из прекращения арендных отношений с отчуждением арендованной вещи: поскольку новый собственник не участвовал в арендном договоре, он не обязан совершать каких-либо действий, обеспечивающих арендатору «спокойное пользование» нанятым имуществом в продолжение действия договора (которое и характеризует существо прав арендатора). Однако, как отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, «жизнь противится этому логическому заключению, опасаясь за интересы арендаторов и квартирантов, которые при таком последовательном проведении юридических начал могут быть во всякое время лишены крова и насиженного гнезда, земли, обработанной тщательным трудом» (если, конечно, интересы арендатора не обеспечены большой неустойкой); именно поэтому французское и германское право в этом вопросе встали на сторону арендаторов, а швейцарское и испанское право – на сторону приобретателей – новых собственников[23 - См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 156–157. 41.].

Российское дореволюционное право прямо не решало этот вопрос, а судебная практика испытывала колебания при его решении. Однако в проекте Гражданского уложения был избран подход, представляющийся оптимальным: имущественный наем (аренда) не относился к институтам вещного права, и новый приобретатель отданной внаем движимой вещи был вправе требовать прекращения договора (а прежний собственник в соответствии с правилом ст. 1860 отвечал перед нанимателем за понесенные им убытки). Но при переходе права собственности на недвижимость решение было иное: договор найма, внесенный в вотчинную книгу, становился обязательным для каждого нового приобретателя недвижимости (ст. 1857); таковым же по общему правилу был и письменный договор найма недвижимости, не внесенный в вотчинную книгу, но достоверный по времени своего совершения, который связывал нового приобретателя недвижимости в течение трех лет со дня внесения новой записи в вотчинную книгу (ст. 1858). Вместе с тем устный или недостоверный по времени письменный договор найма недвижимости не связывал ее нового приобретателя (ст. 1859).

По этому же пути фактически следуют и многие развитые правопорядки. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 1743 Code civil при перемене собственника-арендодателя арендные отношения сохраняются, но только если речь идет об имуществе сельскохозяйственного назначения (арендованном фермером или «арендатором-издольщиком») либо об имуществе, переданном в аренду по публично удостоверенному договору. В последнем случае наниматель тем не менее может быть «лишен владения имуществом», если такое право приобретателя прямо предусмотрено договором аренды (тогда приобретатель согласно ст. 1748 и 1749 Code civil обязан предварительно предупредить нанимателя о расторжении договора аренды и возместить ему убытки).

Согласно § 566 (а также § 578 и 593b) BGB принцип «покупка не ломает найма» (Kauf bricht nicht Miete) имеет строго ограниченную сферу действия: он распространяется только на наем жилых и нежилых помещений и земельных участков (т. е. недвижимых вещей), наниматели которых тем самым получают «квазивещный статус»[24 - См., например: B?rgerliches Gesetzbuch. Mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen / Hrsg. v. Jauernig O. 6. Aufl. M?nchen, 1991. S. 620. Иногда говорят также об определенном «овеществлении» (Verdinglichung) отношений найма (Medicus D. Schuldrecht II. Besonderer Teil: Ein Studienbuch. 9. Aufl. M?nchen, 1999. S. 115).]. В первоначальной редакции § 571 BGB было установлено более широкое и точное правило: «отчуждение (вещи) не ломает аренды» (Ver?u?erung bricht nicht Miete), которое считается вытекающим из смысла нового § 566[25 - См., например: Pr?tting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. 2. Aufl. Luchterhand, 2007. S. 999.]. Однако при наличии «правомерного интереса» покупателя вещи (например, желающего использовать ее для собственных нужд) он вправе расторгнуть договор найма, заключенный на неопределенный срок (§ 573 BGB).

На аналогичных в принципе позициях стоит и швейцарское право. Согласно § 261 и 290 Закона об обязательственном праве (являющегося Пятой частью швейцарского ГК) при отчуждении отданной внаем вещи до истечения срока действия договора «вместе с собственностью на вещь на приобретателя переходит наемное отношение». Однако новый собственник в срок, предусмотренный законом, может отказаться продлевать действие договора найма жилых и нежилых помещений при наличии собственной настоятельной потребности в их использовании. Если же новый собственник расторгает договор найма раньше, чем это было в нем предусмотрено, прежний наймодатель обязан возместить нанимателю все возникшие из этого убытки (абз. 3 § 261).

Оптимальность данного подхода очевидна и для современных отечественных условий, в которых наниматели офисных и производственных помещений (главным образом представители мелкого и среднего бизнеса) испытывают опасения за судьбу своего дела при смене собственника здания и (или) земельного участка. Именно этими соображениями в конечном счете объясняется позиция юристов, выступающих в поддержку вещной природы прав арендатора. Однако возможность сохранения арендных отношений при смене собственника арендованной недвижимости, как уже отмечалось, сама по себе не предопределяет изменение юридической (обязательственно-правовой) природы арендных отношений и уж во всяком случае не должна влиять на природу арендного договора в целом.

Поэтому предлагаемый Концепцией развития гражданского законодательства РФ и проектом новой редакции раздела II ГК отказ от вещных характеристик прав арендатора вместе с традиционной системой ограниченных вещных прав вовсе не предполагает отказ от использования договоров аренды в их сложившемся понимании (в том числе предусматривает сохранение действия ранее заключенных арендных договоров «с вещными элементами» на основании п. 2 ст. 422 ГК РФ). Речь идет о создании возможности выбора гражданско-правовых форм, юридически опосредующих использование чужих недвижимых вещей, включая сохраняющуюся для отечественного правопорядка в виде правила ситуацию использования частными лицами недвижимых вещей, находящихся в государственной (публичной) собственности (главным образом земельных участков).

Примечательно, что современная судебная практика вполне справедливо признала возможность аренды части вещи и даже будущей вещи[26 - См. п. 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13) // Вестник ВАС РФ. 2013. № 4.], тем самым опять-таки отрицая, хотя и косвенно, вещно-правовой характер арендных отношений, ибо предметом вещного права может быть только индивидуально-определенная вещь в целом. Обоснованно стремясь к сохранению договорных отношений, правоприменительная практика теперь исходит также из того, что даже если подлежащий государственной регистрации арендный договор и не был зарегистрирован, но фактически исполнялся сторонами, он порождает между ними обязательственные отношения, аналогичные арендным. При этом права арендатора по такому договору не могут быть противопоставлены третьим лицам, т. е. лишаются «вещного элемента», поскольку к ним не применяется п. 1 ст. 617 ГК (о сохранении договора аренды при смене собственника арендуемой вещи); у арендатора отсутствует и преимущественное право на заключение арендного договора на новый срок (п. 1 ст. 621 ГК)[27 - См. там же, п. 14.]. Этим по сути признается чужеродность вещных элементов договора аренды недвижимости (а для договоров аренды движимых вещей этой проблемы вообще не существует).

Стоит также отметить, что хотя аренда недвижимости и дает основания с известными оговорками говорить об «овеществлении» некоторых обязательственных прав (Verdinglichung obligatorischer Rechte), из этого вовсе не следует появление особой категории «смешанных», «вещно-обязательственных прав»: по меткому замечанию известного германского романиста и цивилиста А. Ваке, существуют ограниченные вещные права (beschr?nkte dingliche Rechte), но не существует «ограниченно вещных прав» (beschr?nkt dingliche Rechte), а поскольку субъективные права могут быть либо вещными, либо невещными, наем (Miete) «все же не является вещным правом»[28 - Wacke A. Zum numerus clausus der Sachenrechte als Begrenzung der Privatautonomie. Eine rechtsvergleichende Skizze // Liber amicorum Jаn Lazar. Pocta profesorovi Jаnovi Lazarovi k 80. narodeninаm. Trnava, 2014. S. 745, 750.]. Поэтому само по себе наличие у нанимателя недвижимости отдельных элементов или свойств вещно-правового статуса не превращает его «усиленное обязательственное право» в вещное[29 - Baur F., Baur J. F., St?rner R. Sachenrecht. S. 32.].

Таким образом, традиционное разграничение вещных и обязательственных прав вполне сохраняет свое юридическое значение. Более того, лишь четкое понимание специфики вещных прав и его законодательное закрепление, предложенное в проекте новой редакции разд. II ГК РФ, способно стать эффективной законодательной основой для развития имущественных отношений, вполне соответствующих современному рыночному хозяйству.

Условия уступки требования: новые решения, новые вопросы

В положениях ГК РФ о замене стороны в обязательстве существуют два положения, которые можно рассматривать как ограничивающие переход права требования: ст. 383, которая указывает на строго личные обязательства, требования из которых в принципе не способны к обороту, и ст. 388, определяющая, при каких условиях оборотоспособное право может быть передано другому лицу по сделке уступки.

Если первое из названных положений практически не вызывало ни теоретических, ни практических вопросов, то второе, напротив, всегда было предметом дискуссий. Вряд ли положение изменится и после принятия новой редакции ГК, учитывая, что модернизированные положения о допустимости уступки содержат ряд непривычных для российского права решений. Кроме того, достаточно большие сложности неминуемо возникнут при попытке применения общих положений об обязательствах к сделкам уступки требования.

1. В соответствии с п. 1 ст. 388 ГК РФ уступка права требования кредитором другому лицу не допускается, если такая уступка противоречит закону. В первоначальной редакции речь шла также и о возможности введения условий уступки иным правовым актом, сейчас это указание устранено.

Говоря об условиях уступки, ГК по сути говорит о возможности установления в законе положений, несоблюдение которых будет являться препятствием для уступки (т. е. для передаточной сделки). Примеры таких ограничений в законах достаточно многочисленны.

Так, Закон об участии в долевом строительстве[30 - Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 13 июля 2015 г. № 236-ФЗ).] (ст. 11) предусматривает, что уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ. Есть и второе ограничение: уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях[31 - Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» // СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.] (п. 4 ст. 18) устанавливает, что государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с уступкой требований и переводом долга.

Примеры установления законом условия уступки можно найти и в самом ГК РФ. Так, п. 1 ст. 372 устанавливает, что бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. Пункт 2 этой же статьи вводит дополнительное условие: в случае, когда по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное.

Но наибольший интерес представляют условия, установленные в положениях самой гл. 24 ГК РФ.

С этой точки зрения обращает на себя внимание норма о недопустимости уступки без согласия должника требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (п. 2 ст. 388). Само это положение не изменилось, сохранилось в прежней редакции.

Ограничение (необходимость получения согласия должника) в данном случае установлено законом, а не договором. Очевидно в связи с этим, что имеются в виду такие обязательства, в которых личность кредитора имеет значение в силу природы самого обязательства, а не потому, что стороны в договоре назовут их по своей воле личными.

В качестве примера таких обязательств можно указать на обязательства по оказанию личных услуг (поручение, агентирование, комиссия); обязательства по выдаче кредита (например, обязательство банка по кредитному договору выдать кредит клиенту, обязательство финансового агента предоставить финансирование до перехода к нему встречного предоставления). В этих обязательствах личность кредитора определяет само решение о вступлении другой стороны в обязательство.

Еще один пример такого обязательства: договор о совместной деятельности[32 - См. п. 4 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. № 56 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 9.].

Положение о влиянии личности должника на уступку не распространяется на денежные обязательства, что следует из сопоставления данной нормы с положением п. 3 ст. 388.

Требования о возврате займа (кредита), об оплате товаров, работ и услуг и т. д. не относятся к числу высокоперсонифицированных, поскольку должнику по такому обязательству безразлично, кому осуществлять платеж. О. С. Иоффе указывал, что должнику решительно все равно, кому производить исполнение – старому или новому кредитору, а если в связи с цессией это потребует дополнительных расходов, то они целиком будут отнесены на счет кредитора. Кроме того, должник сохраняет против нового кредитора все возражения, которые он мог бы противопоставить старому кредитору[33 - См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 79.].

Вторым случаем установления условия непосредственно нормами гл. 24 ГК РФ является п. 4 ст. 388: право на получение неденежного исполнения не может быть уступлено без согласия должника, если уступка делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для него.

Данное положение включено в большей степени для контраста с нормами, либерализующими передачу прав по денежным обязательствам, и само по себе может породить практические затруднения при ее применении, особенно при попытке развести случаи, когда существенное значение имеет личность кредитора, и случаи, когда исполнение неденежного обязательства при уступке становится более обременительным для должника. Правда, и в том и в другом случае условием действительности уступки будет наличие согласия должника.

К порядку получения согласия должника применимы положения ст. 157.1 ГК РФ. Согласие может быть как последующим, так и предварительным.

В п. 55 Постановления Пленума ВС РФ[34 - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».] разъяснено, что согласие третьего лица (а должник в отношении сделки уступки права требования между цедентом и цессионарием является третьим лицом) на совершение сделки может быть выражено любым способом, за исключением случаев, когда установлена конкретная форма согласия (например, п. 3 ст. 35 СК РФ). Согласие органа публично-правового образования должно быть выражено в письменной форме (в виде ненормативного правового акта, письма и т. п.). При этом согласие третьего лица может быть адресовано любому из контрагентов сделки.

Наиболее важным является вопрос о последствиях несоблюдения условий уступки, предусмотренных законом.

Так, в случаях, когда закон запрещает уступку вне связи с получением согласия должника или третьего лица (см. пример с договором на долевое участие в строительстве: уступка только при полной уплате цены либо одновременно с переводом долга), подлежат применению общие положения о недействительности сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта (ст. 168 ГК).

При этом, поскольку для сделок уступки законные ограничения – в рассматриваемом нами выше примере с договором на долевое участие в строительстве – направлены на защиту в том числе интересов третьих лиц (а именно должника-застройщика, который может столкнуться с серьезными трудностями при исполнении договора при переходе права другому лицу в случае неисполнения первоначальным кредитором встречной обязанности), такие сделки подпадают под действие п. 2 ст. 168 ГК – их следует рассматривать как ничтожные. Иного закон для таких сделок не предусматривает. Следовательно, в этих случаях право требования к цессионарию не переходит.

В других случаях вопрос о том, будут ли сделки уступки, совершенные в обход законного запрета, ничтожными или оспоримыми, в каждом конкретном случае следует обсуждать с учетом целей запрета.

В тех случаях, когда закон в качестве условия действительности уступки требует согласия должника (п. 2, абз. 1 п. 4 ст. 388 ГК) – который, как уже отмечалось, для сделки уступки является третьим лицом, – должны применяться положения ст. 173.1 ГК «Недействительность сделки, совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления».

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 173.1 ГК РФ, такая сделка является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия. Она может быть признана недействительной по иску такого лица или иных лиц, указанных в законе.

В ситуации, когда закон ставит судьбу сделки уступки в зависимость от согласия должника, было бы принципиально неправильно возлагать на него необходимость оспаривать такую сделку, для того чтобы защититься от последствий уступки и возможности предъявления требований новым кредитором (цессионарием). Должник в таких случаях вправе исходить из того, что в отношении него никаких последствий до получения его согласия не наступает и он не обязан ни реагировать на уведомление, ни каким бы то ни было иным образом согласовывать свои действия с фактом совершения соглашения о передаче права. Для него такая сделка уступки эффекта иметь не должна, независимо от факта ее оспаривания. В этом особенность сделок уступки, которые следовало бы учитывать в судебной практике, чтобы избежать возложения на должника излишних рисков.

Казалось бы, для цедента и цессионария указанная сделка должна считаться оспоримой и могла бы быть признана недействительной судом по требованию каждого из них при соблюдении требований п. 2 ст. 173.1 ГК РФ, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого лица или такого органа.