Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Б. М. Гонгало

КАС повторяет сложившиеся в процессуальном праве подходы к мировому соглашению – заключение в судебном заседании, но не называет такое соглашение мировым.

Статья 137 КАС озаглавлена «Примирение сторон. Соглашение о примирении сторон». При этом в ч. 1 ст. 137 КАС отмечено, что примирение сторон может касаться только их прав и обязанностей как субъектов спорных публичных правоотношений и возможно в случае допустимости взаимных уступок сторон. Два важных аспекта:

– под примирением понимается исключительно компромисс, основанный на взаимных уступках, что препятствует заключению соглашений о примирении, в которых завуалирован отказ от иска;

– примирение возможно при допустимости взаимных уступок. Такой подход характерен для административных дел, в которых государственные органы часто ссылаются на отсутствие законодательного разрешения на определенные уступки противоположной стороне, например, по вопросам взыскания налогов и проч.

В ч. 8 ст. 137 КАС закреплено еще одно важное положение: «При утверждении судом соглашения о примирении сторон производство по административному делу прекращается полностью или в соответствующей части», из чего можно сделать вывод, что мировое соглашение может охватывать лишь часть требований. До недавнего времени это был спорный подход, хотя в практике такие мировые соглашения имели место и ранее.

Вместо привычного «мирового соглашения» КАС говорит о «соглашении о примирении сторон». Последнее должно содержать условия, на которых стороны пришли к примирению, порядок распределения судебных расходов, в том числе расходов на оплату услуг представителей. Соглашение заключается в письменной форме и подписывается сторонами или их представителями при наличии у них соответствующих полномочий.

Традиционно суд не утверждает соглашение о примирении сторон, если его условия противоречат закону или нарушают права, свободы и законные интересы других лиц. При этом КАС включил в противоречие закону несоответствие мирового соглашения ч. 1 ст. 137 КАС, т. е. отсутствие допустимых взаимных уступок.

Кроме соглашения о примирении КАС предусмотрел возможность заключения соглашения об обстоятельствах дела как основания для исключения соответствующих фактов из доказывания. Часть 1 ст. 65 КАС предусматривает возможность заключения сторонами соглашения о признанных ими обстоятельствах дела. Достигнутое сторонами соглашение об обстоятельствах удостоверяется их заявлениями в письменной форме.

Если у суда имеются основания полагать, что сторонами достигнуто соглашение в целях сокрытия действительных обстоятельств либо под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает соглашение сторон, т. е. и в данном случае сохраняется судебный контроль. Соглашение об обстоятельствах – это одна из форм взаимодействия сторон, способствующая их диалогу, открывающая возможности для примирения по существу спора.

В настоящее время в России так же, как и во многих других странах мира, предпринимаются попытки по развитию примирительных процедур, среди которых особые надежды возлагаются на медиацию. Возможно, в России надо создавать собственные формы работы по примирению, используя то, что уже наработано в других странах, но с учетом имеющихся особенностей нашей правовой системы. Одним из самых распространенных видов медиации за рубежом является судебная. В Японии, к примеру, во всех судах созданы панели медиаторов, куда входит один профессиональный судья и два медиатора. В Греции работают судьи-медиаторы.

В Республике Беларусь, стране со схожими историко-правовыми традициями, урегулирование споров производится согласно Хозяйственному процессуальному кодексу (ХПК). После возбуждения производства суд выносит постановление о назначении процедуры посредничества и определяет конкретного посредника. В качестве посредников (медиаторов) в хозяйственных судах выступают государственные гражданские служащие (помощники судей и другие сотрудники суда, прошедшие специальное обучение). Процедура посредничества назначается по инициативе сторон либо по предложению суда, но с согласия сторон. Суд контролирует прохождение процедуры посредничества. В первые же годы работы медиаторов в Беларуси мирным урегулированием заканчивалось 80–85 % дел, т. е. на уровне стран с состязательным судопроизводством[36 - См.: Бельская И.А. О развитии медиации (посредничества) в Беларуси // http://court.by/online-help/mtdiation/publications/b829d1dfcc7eef78.html (http://court.by/online-help/mtdiation/publications/b829d1dfcc7eef78.html)].

В России судьи тоже активно выполняют действия по примирению сторон, хотя такие действия никто не называет медиацией. Более того, благодаря стараниям судей мировым соглашением заканчивается больше дел, чем в результате работы медиаторов. Фактически судья проводит со сторонами или их представителями переговоры в рамках собеседования или предварительного судебного заседания.

В России в силу процессуального законодательства судья обязан принимать меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействовать примирению сторон, обратиться на любой стадии процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК, п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК).

Для сохранения независимости и объективности суда, доверия сторон к суду можно предложить подход, имеющий место в Калифорнии. Судья активно содействует примирению сторон. Но если стороны не примиряются, то этот же судья продолжает рассматривать дело и в итоге разрешает его при условии, что стороны не возражают против этого. Если же стороны или одна из сторон не доверяет далее ведение дела этому судье, то производится замена судьи.

Конечно, судью нельзя назвать медиатором в классическом понимании медиации, ибо он наделен властными полномочиями по разрешению дела. Но в то же время – это незаинтересованное и нейтральное лицо, способное объективно оценивать доказательства, правовую позицию сторон и подвести их к заключению мирового соглашения. Более того, судья обладает знанием не только права, судебной практики, но и материалов рассматриваемого дела. Ведь и практика работы российских медиаторов отличается от классического варианта: российские медиаторы чаще всего разрабатывают текст мирового соглашения с учетом интересов, пожеланий сторон спора. В случае судебной медиации суд не участвует в разработке условий мирового соглашения, он выполняет то, что ему положено по закону, – принимает меры к примирению сторон, проверяет условия мирового соглашения на предмет соблюдения закона и отсутствия нарушения прав и интересов третьих лиц.

В связи с этим можно говорить, что в России есть «судебная» медиация, в которой своеобразным медиатором выступает судья. Зачем противиться тому, что уже есть и не возбраняется российским процессуальным правом?!

Почему не использовать существующий механизм отложения судебного разбирательства для примирения сторон, дав сторонам возможность выбора – обратиться к профессиональному медиатору или доверить судье провести с ними примирительные процедуры? Если во втором случае будет заключено мировое соглашение, то спор будет ликвидирован. Если стороны не придут к соглашению, то достаточно предусмотреть для таких случаев замену судьи по ходатайству сторон или одной из сторон. При таком подходе даже не требуется вносить много изменений. Так, согласно ч. 2 ст. 158 АПК «арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора». Для замены судьи, если стороны сочтут невозможным после не увенчавшейся успехом примирительной процедуры, достаточно добавить одно из оснований в ст. 18 АПК.

При этом развитие медиации предполагает активную деятельность профессиональных медиаторов, поскольку далеко не всегда возможно разрешить конфликт, примирив стороны по одному из дел. Нередко в производстве суда имеется несколько десятков дел. Чтобы устранить конфликт, необходима работа опытного медиатора, способного охватить все дела, нередко рассматриваемые в разных судах. Судебная медиация не исключает, а предполагает развитие профессиональных медиативных центров, оказывающих практические услуги спорящим в суде сторонам.

Желательно, чтобы самые различные виды медиации развивались в России, принося новую культуру разрешения споров, основанную на умении и желании мирным путем решать правовые и иные проблемы.

Неохраняемые результаты творческой деятельности, которые должны охраняться авторским правом

1. Условия охраноспособности объектов авторского права: творческий труд и оригинальность

Бронислав Мичиславович Гонгало учит нас, что в научном исследовании нужно с самого начала переходить к делу[37 - См.: Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 9.]. Надо попробовать. Итак…

Российская наука гражданского права традиционно рассматривает авторское право как сферу творческих отношений. Существует множество концепций, объясняющих правовую природу охраны объектов авторского права[38 - Например, теория естественных прав, теория вознаграждения, мотивационная теория (см.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В. Л. Вольфсона. СПб., 2004. С. 69–71), а также теория права собственности и др. (см.: Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М. Федотова. М., 2002. С. 20–27). Наверное, концепция творческого труда является одной из самых ранних попыток обоснования авторского права, вытекающая из теории естественных прав (теории права собственности как естественного права). А. В. Кашанин отмечает по этому поводу, что для естественно-правовых теорий интеллектуальной собственности, обосновывающих ее необходимость ссылкой на тезис о праве собственности каждого на результат своего труда, логически не обязательна не только конкретизация критерия творчества, но и вообще признак творческого характера сам по себе (см.: Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 85 (примеч.)).], но в России законодатель косвенно, а судебная практика прямо указывают на концепцию творческого труда: «При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом… Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом»[39 - См. абз. 2 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ № 5/29).].

О. А. Красавчиков дал в 1984 г. незабываемую характеристику творческого труда: «Основное свойство творческого труда то, что он является умственным (интеллектуальным) и связан со значительным расходом нервной энергии…»[40 - Красавчиков О.А. Творчество и гражданское право (понятие, предмет и состав подотрасли) // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды. В 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 466 (Классика российской цивилистики).] Можно спорить о тождественности терминов «интеллектуальный» и «творческий»[41 - В. Л. Вольфсон отмечает, что используемое в зарубежном праве выражение intellectual creation означает «интеллектуальный», но ни в коем случае не «творческий» труд: «зарубежное, в том числе континентальное, право никогда не связывало охраноспособность с предикатом «творчества»… Не является носителем подобных коннотаций и употребленное в данной формуле слово creation – оно лишь указывает… на то, что обсуждаемый объект является плодом интеллектуального усилия личности» (см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 87 (примеч. пер.)).], но в формулировке О. А. Красавчикова завораживают слова про «значительный расход нервной энергии». Такое толкование концепции труда, конечно, намного ярче, чем толкование аналогичной концепции англосаксонского права, где категория «оригинальность» понимается все еще как «некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания автором произведения» и где объектом авторского права признаются телевизионные программы в том случае, когда «составитель тратит достаточные трудовые усилия на расстановку телевизионных программ в определенной временной последовательности»[42 - См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 153, 157–158, 171.].

Но, разумеется, легальная дефиниция понятия «творчество», равно как и «творческий труд», дана быть не может[43 - См.: Калятин В.О., Павлова Е.А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав / Под общ. ред. Л. А. Новоселовой. М., 2014 // СПС «КонсультантПлюс» (комментарий к п. 28).]. Поэтому О. А. Красавчиков перенес центр тяжести на такие традиционные для отечественной науки признаки творчества, как новизна, оригинальность «и даже уникальность» произведений, на создание которых направлен творческий труд[44 - См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 467; Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. Т. 2. М., 1985. С. 447 (автор главы – М.Я. Кириллова).].

В современной отечественной литературе Э. П. Гаврилов наиболее последовательно отстаивает несовместимость требований оригинальности и новизны произведения: ««Оригинальность» – тесно связанное с творческим характером, но, тем не менее, самостоятельное требование, которое предъявляется к объекту, охраняемому авторским правом… «Оригинальность» – это уникальность произведения, невозможность создания разными авторами, работающими параллельно, независимо друг от друга, двух одинаковых произведений. Если два «автора» создали два одинаковых произведения, то ни одно из них не является оригинальным и не может получать охраны – это краеугольный камень всей системы авторского права»[45 - Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. о вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах (постатейный). П. 68. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2006 (СПС «КонсультантПлюс»).]. В этом смысле оригинальность противопоставляется новизне, которая присуща объектам патентного права, где охраняется содержание, т. е. идея (а идея-то как раз может осенить нескольких исследователей параллельно и независимо друг от друга)[46 - См.: Гаврилов Э.П. В патентном праве – новизна, в авторском – оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. № 12 (СПС «КонсультантПлюс»).]. В зарубежной литературе также можно встретить противопоставление оригинальности и новизны: оригинальный (индивидуальный) характер произведения является необходимым условием охраны, при этом «в отличие от правила, действующего в отношении изобретений, произведение не должно быть обязательно новым»[47 - См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 57–58.]. В российской судебной практике данные положения нашли отражение в акте Конституционного Суда РФ: «Авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т. е. лицами, работающими независимо друг от друга