Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов, вопросы идентификации и преодоления

Регулярная оценка состояний правовых режимов реализации тех или иных прав, свобод и законных интересов[57 - Динамический аспект функционирования правовой системы государства и всего комплекса институтов, участвующих в правовой жизни общества, достижении целей правовой политики, переопределяет возможность трансформации по мере изменения условий и средств реализации прав и законных интересов, правовых процедур и проч. из одного вида в другой – из неблагоприятного в благоприятный и наоборот.] (которая, в отличие от мониторинга, всегда сопровождается выводами, направленными на совершенствование правового регулирования) позволяет установить тенденции и закономерности изменения юридически значимого поведения при изменении в системе нормативно-регулятивных средств и корректировать последнюю в направлении наибольшего благоприятствования реализации прав и законных интересов. Соответствуя современным задачам и потребностям правового регулирования, теория правовых режимов в реалистическом понимании содействует модернизации и совершенствованию правового регулирования в интересах личности, гражданского общества и правового государства.

Конечным результатом оценочной деятельности является моделирование режима наибольшего благоприятствования реализации того или иного права и выработка конкретных рекомендаций и требований к деятельности различных субъектов (законодателя, правоприменителя, общественных организаций и т. д.) для стимулирования правовой активности субъектов, устранения препятствий, использования доступных и разумных правовых процедур, иными словами, обеспечения максимального содействия в реализации прав и законных интересов. Так, в частности, методики оценки правовых режимов могут использоваться органами публичной власти, правозащитными организациями в целях обнаружения конкретных путей решения правореализационных проблем для оценки состояний обеспеченности различных прав и свобод человека и гражданина, формирования право-творческих инициатив, осуществления на их основе проектно-нормативных работ и т. д.

Обозначенная проблема оптимизации правового регулирования, рассматриваемая через призму правового режима, предстает прежде всего как проблема преодоления препятствий; на пути наиболее полного удовлетворения интересов субъектов права могут появляться разнообразные препятствующие, затрудняющие правореализационный процесс факторы, которые снижают эффект юридических инструментов, увеличивают затраты в различных сферах социальной деятельности[58 - Малько А. В. Оптимизация правового регулирования как проблема преодоления препятствий // Правоведение. 1993. № 3. С. 58.]. Теория правовых режимов в реалистическом понимании и методика их оценки направлена на преодоление, устранение и предупреждение юридических препятствий в реализации прав и законных интересов, независимо от их «среды обитания» (нормативные или деятельностные), специфики и проч. Всестороннее познание условий и средств процесса реализации прав и законных интересов посредством оценивающей деятельности в рамках правовых режимов позволяет изобличить факторы, осложняющие процесс осуществления правовых возможностей субъектами права, и преодолеть их посредством внесения изменений и коррективов в правовую форму.

1.5. Препятствия в формировании единой судебной политики и их преодоление путем формализации неправовых факторов, влияющих на вынесение решения

(Д. С. Шинкевич)

Вынесение судебного решения всегда осуществляется уполномоченным субъектом – судьей. Данное лицо наделяется особой компетенцией в силу того, что является представителем судебной ветви государственной власти. Кроме того, это лицо – человек, и более удачных вариантов пока придумано не было, хотя некоторые альтернативы и обсуждались.

В апреле 2015 г. в своем выступлении[59 - Название представленного доклада звучало следующим образом: «О значении принципов права в модернизации правовых систем».] в Российском государственном университете правосудия в г. Москве профессор Тартуского университета Р. Х. Наритс затронул вопрос, который уже не раз обсуждался на юридических форумах, – он заговорил о футуристической перспективе замены судей роботами. Вкратце осветив технические сложности такого процесса, он перешел к тем возможным сбоям в системе, которые эти перемены могут за собой повлечь. И его вывод был однозначным – функции судьи должен выполнять человек.

Безусловно, можно попытаться загрузить весь нормативный массив в механическую коробку, создать более-менее отлаженный алгоритм правоприменения[60 - У многих практикующих юристов предложение о замене судей роботами даже не вызовет особого сопротивления: согласно широко распространенному мнению, судьи в РФ и так руководствуются одной лишь нормой закона, не беря в расчет иные факторы. А потому никаких существенных изменений, по мнению этих юристов, в правоприменении с заменой людей роботами не произойдет. Однако, это совсем не так – каждый современный судья невольно руководствуется в своей деятельности рядом неправовых, но весомых импульсов. Вопрос о том, почему так происходит, будет рассмотрен более подробно чуть позже.] и запрограммировать машину на его осуществление. И у этого даже будут свои плюсы – экономия человеческого ресурса, времени, финансовых затрат на содержание судейского корпуса и пр. В конце концов, подобное совершенствование отвечало бы и динамике прогресса: так мануфактуры сменились фабриками, так человечество обнаружило неведомые ему ранее преимущества разделения труда в процессе производства, так стало использовать конвейер. И во всех случаях обновления в итоге пошли человечеству на пользу, сколько бы недоверия они ни вызывали на первых порах. Почему же в сфере судейского правоприменения должно быть иначе? Причин для иного исхода несколько.

Судья выполняет совершенно особую работу, практикует совершенно особое искусство – тонкое, если не ювелирное. И каждый представитель этой профессии является носителем определенных ценностей, что позволяет ему осуществлять правоприменение достойно, вершить правосудие справедливо. Что же придет на смену этим ценностям в конструкции робота? Даже если предположить, что Айзек Азимов был прав и заменить эти ценности можно, отфиксировав в конструкции машины три знаменитых закона робототехники[61 - Первый закон робототехники: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред». Второй закон робототехники: «Робот должен повиноваться всем приказам, которые дает человек, кроме тех случаев, когда эти приказы противоречат Первому закону». Третий закон робототехники: «Робот должен заботиться о своей безопасности в той мере, в которой это не противоречит Первому и Второму законам» См. подр.: Азимов А. Я, робот, Конец вечности. URL: https://www.artlebedev.ru/everything/deich/Deich-Azimov.pdf (дата обращения: 10.05.2015).] (или даже больше, приняв во внимание специфику судебной деятельности) и тем самым содержательно заполнив «разум» робота, у нас все равно возникнут сомнения относительно того, удастся ли каким-нибудь образом обеспечить соблюдение этих законов[62 - Каждый человек является носителем определенных ценностей, которыми он руководствуется в своей деятельности. Эти идеалы и образы формируют его как личность, а потому и действовать в отрыве от них он не может. Поведение инстинктивно (на подсознательном уровне) сообразуется с его ценностно-ориентационным блоком. Существующие в его сознании абстрактные образы конкретизируются применительно к окружающей действительности, и субъект начинает вести себя по определенной модели. Как создать подобный механизм в искусственно созданной системе – большой вопрос.] на том уровне, на котором это происходило с судьей-человеком. К примеру, первый из этих законов гласит: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред»[63 - См.: Азимов А. Указ. соч.]. Разумеется, это положение применимо и к судьям – их правоприменительная деятельность направлена на то, чтобы приносить субъектам пользу там, где никто другой сделать этого не способен, и уж никак не ставит своей целью (и не допускает в качестве средства достижения иных целей) нанесение вреда людям. Но как этот закон робототехники будет проявлять себя на практике? Он настолько абстрактен, настолько неопределенен, что его применение должно быть поставлено под большой вопрос. По сути, он звучит как «непричинение вреда», сводится к тому, что недопустимо причинять людям зло и неудобства. Но такая формулировка звучит еще более неопределенно, чем действующие в современных правовых системах принципы – верховенства права, добросовестности, разумности, справедливости, которые и так часто подвергаются критике по причине высокого уровня абстракции. И даже если предположить, что технологии будут развиваться необычайно стремительно и каким-то образом кому-либо удастся сконструировать нечто механическое и при этом способное действовать согласно категориям нравственным и моральным[64 - К примеру, конкретизировав эти абстрактные положения внедрением огромного количества алгоритмов действия судьи в частных ситуациях.], мы все равно придем к тому, что такая машина через некоторое время столкнется с неизбежностью своего отставания от прогресса: возникнут ситуации, в которых она не будет знать, как действовать, возникнут обстоятельства[65 - В качестве примера возникновения пробела в праве в результате опережающего законодательство развития общественных отношений Е. Ю. Тихонравов называет изобретение самолетов и развитие гражданской авиации (см.: Тихонравов Е. Ю. Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории: дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 45). Здесь тоже изначально не существовало никакого правового регулирования, т. к. не было изобретено самих самолетов. Теперь же в развитых правопорядках существуют правила, регламентирующие эксплуатацию воздушных судов.], квалифицировать которые в соответствии с текущими источниками права будет невозможно, и т. д.[66 - Недаром многие ученые пишут о том, что все урегулировать правом невозможно, да и, по сути, не нужно.]. И выбор, сделанный роботом, может оказаться с позиций тех же нравственных категорий, которые когда-то легли в его основу, чудовищным, аморальным[67 - Проводя аналогию с уже произошедшими в истории человечества событиями, можно привести в качестве примера знаменитый спор Герберта Харта и Лона Фуллера о том, какое же законодательство подлежит применению в отношении преступников времен фашистской Германии. Сугубо позитивистский подход (как если бы судья был робот) вел именно к тому, чтобы признать действовавший в Германии и установленный нацистами закон Правом. В то же время содержательный подход требовал обращения к здравому смыслу – да как же можно назвать Правом то, что безосновательно повергло жизни многих тысяч людей в хаос? А здравый смысл всегда требует обращения к социальному контексту, к человеческой природе, человеческому восприятию действительности (см. подр.: Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали; пер. с англ. В. В. Архипова; под ред. И. В. Мироновой, Н. С. Лосева // Правоведение. 2005. № 5. С. 104–136).]. И чего будет такое правоприменение стоить? И насколько в таком случае будет оправданна экономия ресурсов, времени и денежных средств?

Очевидно, что цели правоприменения в большей степени достигаются в том виде, в котором это происходит сейчас, в нашем веке. И человек, осуществляющий полномочия судьи, не должен стать историзмом – омнибусом, уступившим место конке. На данный момент именно человек из всех имеющихся вариантов является самым удачным концептом, способным осуществлять правоприменение.

Но то, что этот вариант самый лучший, еще не значит, что, выбирая его, нам не придется пренебречь некоторыми вещами. В частности, именно человечность позволяет судьям принимать справедливые решения, но именно человечность закладывает в судей потенциальную возможность следовать иным линиям аргументации («человеческим» линиям – свойственным самым обыкновенным членам социума). Именно в эту «человеческую» часть правового субъекта поступают неправовые импульсы – факторы, природа которых не является в чистом виде юридической. И именно эта часть судьям и необходима, чтобы поддерживать контакт с обществом, текущими историческими, социальными, экономическими, политическими процессами и метаморфозами, чтобы получать информацию из внешней среды, а затем после обработки доставлять ее обратно, «на выходе» существующей системы правоприменения. А потому все неправовые, внеюридические влияния, которыми неизбежно «охватывается судья»[68 - Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (по изданию 1916 г.). С. 98.], являются необходимым, вынужденным выхлопом – и все, что мы можем сделать с этими факторами, это попытаться их измерить, формализовать, оценив степень их влияния на процесс вынесения решения в целом.

Соответственно, вне зависимости от того, насколько высок уровень профессионального мастерства того или иного судьи, он, так или иначе, подвержен влияниям извне. Применение тех или иных источников права сопровождается соображениями (традиционной или инновационной) судебной политики, которой придерживается судья[69 - Михайлов А. Возможна ли кодификация прецедентного права? URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/5633.html (дата обращения: 07.02.2015).]. Анализируя словосочетание «судебная политика», мы сталкиваемся как минимум с двумя его неотъемлемыми составляющими: во-первых, становится очевидным, что мы имеем дело с политикой; во-вторых, что эта политика каким-то образом связана с судейской (судебной) деятельностью. Отсюда и берут свое начало теории выбора судьями различной аргументации – некоторые из них концентрируются на политическом аспекте (и пытаются рассматривать предпочтение одного обоснования решения другому в рамках исключительно политических координат), некоторые – на судебной специфике.

В иерархической системе судов США существует негласное разграничение функций между ними: те, что находятся на нижнем уровне, применяют правила судейского выбора[70 - Что это за правила, станет яснее чуть позже.], сформулированные судами более высоких уровней, судами, занимающимися созданием таких правил[71 - Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 131.]. Последние содержат в себе следующие разъяснения:

1) какие факты учитывать в процессе вынесения решения;

2) к какому результату ведет учет каждого из этих фактов какая сторона судебного разбирательства в том или ином случае победит, а какая проиграет.

Существует Оценочная модель Сигала и Спэса[72 - Ibid.], утверждающая, что федеральные судьи в Штатах могут беспрепятственно творить политику: в большинстве случаев они абсолютно свободны голосовать так, как будет уместнее в соответствии с их политическими целями. Джеффри Т. Лакс с этим спорит[73 - Ibid. P. 132.], говоря о том, что свобода в принятии тех или иных судебных решений сама по себе не является достаточным условием для проведения созданной ими политики в жизнь – для достижения этого результата нужно как минимум, чтобы нижестоящие звенья судебной системы «подхватили» созданные ими правила и стали применять их добровольно[74 - Проще говоря, форма и содержание таких правил должны достигнуть такого уровня мастерства и убедительности, чтобы другие суды сами захотели их применять.]. Он соглашается с Джеффри А. Сигалом и Гарольдом Дж. Спэсом в том, что судьи Верховного суда США действительно свободны от каких бы то ни было соображений вышестоящих инстанций[75 - Хотя бы потому, что выше некуда.], от электоральной и политической подотчетности[76 - Судьи не избираются на свои посты населением, следовательно, не несут никакой ответственности перед избирателями – не обязаны проводить чьи-либо интересы в жизнь. Отсутствие политической подотчетности выражается в независимости этой ветви власти от двух других.], от переживаний, связанных с тем, что вышестоящий суд в порядке апелляции по этому же делу вынесет другое решение. Но даже если голосует коллегиальный состав судей в высшей степени свободно, сути это не меняет – «финальное голосование это еще не конец игры»[77 - Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 132. Концом оно является только для конкретного истца и ответчика, а не для глобальных устремлений проведения судебной политики.], нужно посмотреть, как это правило воспримут нижестоящие суды, что требует временных затрат в процессе проведения специальных исследований. Выражают они эти правила в своих «мнениях», которые служат двум основным задачам: 1) обоснованию итоговой позиции по делу правовыми аргументами; 2) приданию праву формы (они разрешают и формализуют применение правовых правил другими субъектами).

Ситуация с наличием альтернативных правил судейского выбора наталкивает на определенные вопросы. Ведь если правило, сформулированное Верховным судом, обладает меньшим содержательным авторитетом, чем сформулированное каким-то другим, значит и сам Верховный суд, обеспокоенный своим положением в глазах общественности, может «перенять» чужое правило взамен собственного или позаимствовать из него определенные элементы. Отсюда выходит, что применение таких правил (доктрин) на нижних слоях иерархии судов влияет на сам процесс их создания и формулирования в верхних. Вопрос только в том как.

Более детальное изучение неправовых факторов, влияющих на правоприменение, в сравнительно-правовом аспекте стало возможным благодаря ряду работ американских исследователей. Следует обратить внимание в первую очередь на политические соображения (а потому обратиться к ряду положений политологии[78 - Одним из основных подходов, используемых в рамках этой работы, будет «политико-доктринальный». Он является логическим продолжением дискуссии о том, что такое право – нечто фундаментальное для политики, ее основа, или же ширма для ее прикрытия (и права – самого предмета дискуссии – как такового вообще не существует). Для того чтобы определить, какой из этих факторов более всего сказывается на правоприменении – политика или доктрина (т. е. непосредственно право в смысле каких-либо правил), акцент предлагается сделать именно на них, немного абстрагируясь от иных неправовых характеристик (нравственных, моральных, этических и пр. в чистом виде). См. подр.: Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 131–157.], пытаясь адаптировать их к праву), нравственные, социальные и проч. Профессор Колумбийского Университета Джеффри Р. Лакс утверждает, что все эти неправовые влияния вполне возможно отследить и рационализировать[79 - См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.]. Он исследует влияние всех этих факторов на судейский выбор между так называемыми доктринами[80 - Под доктриной понимается некоторое правило, «правовой инструмент, состоящий из принятых законодателем положений и разработанных судами норм общего права» (Ларо Д. Опыт США: доктрины экономической сущности и деловой цели // Налоговед. № 1. 2010. С. 64).], которых выделяет два вида – более определенные «ясно очерченные» правила (bright-linerules)[81 - Т. е. строго определенные доктрины. Примером могут послужить правила, установившиеся в результате рассмотрения следующих дел: «Miranda v. Arizona» (1966), «Berghuis v. Thompkins» (2010), «Davis v. United States» (1994).]и более гибкие доктрины – стандарты (standards)[82 - Т. е. более подвижные доктрины. Основная разница между ними и brightlinerules состоит в том, что «в “standards” инкорпорировано то фактическое обстоятельство, которое носит качественно другой характер – ему недостает полной ясности или конкретности, в отличие от тех обстоятельств, которые можно предсказать с высокой степенью точности, конкретности и ясности» (см. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapesthe Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012). Например, существует стандарт уровня зрелости и ясно очерченное правило, устанавливающее необходимость учета календарного возраста для незамужних женщин в возрасте до 18 лет, планирующих сделать аборт без согласия родителей. Указанный стандарт более мягкий, и его можно применить в тех же случаях, что и названное выше ясно очерченное правило (в котором заключается более строгий правовой режим для девушек, делающих аборты), все зависит от того, какого результата судья планирует достичь, какую аргументацию привлечь.]. Оба вида доктрин разрешается и даже поощряется использовать в качестве аргументации судебного решения. Но чем судьи руководствуются, делая выбор между ними? Если удастся выявить факторы, влияющие на эту ситуацию, и хоть немного их рационализировать, значит, удастся сделать это и в более широких масштабах – масштабах судебной политики.

Джеффри Т. Лакс приводит две основные модели измерения судебной политики, от которых все иные презюмирует производными – «case space model» и «political space model»[83 - Легко догадаться, что «political space model» делает акцент на политике, рассматривает правоприменение в «политическом пространстве», а «case space model» – на судебной специфике.]. «Political space» является более примитивной формой иллюстрации судейского правосознания, не учитывающей многих особенностей последнего и не привносящей ничего качественно нового в изучение ментальных предпосылок право-применения. Однако она заслуживает внимания, так как ее постулаты легли в основание другой модели – «case space». Для удобства восприятия каждую из них предлагается отразить на одном рисунке (рис. 1).

Рис. 1. Сравнение политических идеалов и судебных решений как инструментов для исследования судебной политики[84 - График составлен автором самостоятельно, а отложенные значения приведены в качестве примера.]

Итак, вот в чем состоит суть этих моделей. Если представить модель «political space» в декартовской системе координат (см. рис. 1), то она будет иметь на каждой оси определенные политические аспекты. Значения, отмеренные по осям, будут варьироваться от 0 до 1. Это сделано для того, чтобы избежать необходимости измерять в численном выражении все то, что оказало влияние на принятие того или иного решения: например, как измерить либеральность в любой другой системе счисления, кроме двоичной? Каждый судья (разумеется, абстрактно) ставит точку в этом очерченном пространстве, и эта точка суть его политический идеал (для судьи A – х

, судьи B – х

, судьи C – х

). Именно в соответствии с ним и принимаются те или иные решения[85 - Судья пожилого возраста, консервативен и бесповоротен в своих взглядах и суждениях – вероятность, что он проявит понимание, допустим, к реакционным выходкам современных неформальных течений, совершенным во имя идеи (что при определенных условиях стало бы проявлением либерализма), минимальна.]. Дело не обязательно в политике в традиционном смысле, дело в идеологиях и даже тех доктринах, в унисон с которыми судья рассуждает, с теми, которые затем использует на практике. Эта модель может быть также представлена и в одномерном пространстве, тогда х

(политический идеал) будет находиться между, скажем, либеральностью и консервативностью, а эти критерии, в свою очередь, уже будут тяготеть к Y (yes) / N (no)[86 - Y (yes) – правило (доктрина и пр.) подлежит применению, N (no) – не подлежит.] при принятии того или иного решения. Но нет смысла сужать масштаб пространства до одномерного – очевидно, что даже рассмотрение объекта в двумерном дает совсем немного сведений. Например, по x отложена «либеральность – консервативность[87 - Либеральность и консервативность, как факторы, способные повлиять на правоприменение, могут выражаться, например, в субъективной склонности судей признавать за женщинами право на аборт или не признавать (см. решение по делу Roe v.Wade), за однополыми партнерами – возможности вступления в брак и воспитания детей или невозможности подобных действий.]», а по y – «умеренность – радикальность». Предполагается, что идеал судьи (х

) будет, к примеру, тяготеть к либерализму и умеренности. Помимо этих критериев нам выяснить ничего и не удастся – чтобы достичь этой цели, придется вводить все новые и новые оси и бесконечно увеличивать количество измерений (трехмерное, четырехмерное и т. д.), и итогом станет только чрезмерное усложнение механизма оценивания предпочтений судьи во время правоприменения при переносе основных этапов его протекания на бумагу[88 - Следовательно, нужно менять не сами критерии, но объекты, оцениваемые с помощью этих критериев. Закономерности судейского правоприменения (как объект) также будут исследоваться при разумной смене предметов отображения в системе координат. Потому и логичнее обратиться к моделям«case-space», где центр исследования – не политические идеалы, а судебные дела, которые как бы имплицитно содержат в себе характеристики по всем этим критериям (т. е. судебная политика как следствие правоприменения, воплощенная в правилах, – «rules and dispositions»).]. Именно потому наиболее адекватно и интересно отражающей воздействие неправовых влияний на правоприменение является другая модель – «case space»[89 - Берет свое начало в работах профессора Нью-Йоркского Университета Льюиса Корнхаузера.].

Она отличается от «political space», хотя и имеет с ней много общего. Здесь, в частности, на осях отражаются показатели, которые к политике уже не сводятся. Здесь за х

, х

, х

(см. рис. 1) и проч. принимаются уже существующие судебные дела[90 - «Со времен римского права правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями» (Богдановская И. Ю., Эволюция судебного прецедента в «общем праве» // Право. Журнал Высшей школы экономики. № 2. 2010. С. 76).], и те факты и обстоятельства, имевшие место в них, выборочно учитываются судьей на этой системе координат по интересующим исследователя критериям. Р. Лакс пишет, что мы можем разумно объяснить предпочтение одной доктрины другой[91 - См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.], делая это в рамках так называемого «доктринального инструментализма» – небезынтересного течения, предметом которого охватывается все судейское правотворчество-правоприменение: оно как бы сглаживает противоречия между утверждающими, что существует чистое, не подвергающееся никаким влияниям право (стратегисты [strategists]), и теми, кто уверен, что любое правоприменение преследует политические цели[92 - «Все то, чем занимались юристы, судьи, профессоры годами, изучая, практикуя и строя теории, бесполезно… любое исследование права – иллюзия» (см. Friedman B. Taking law seriously // New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 21. 2006. P. 266).] (аттитьюдиналисты [attitudinalists]). В рамках «доктринального инструментализма» утверждается, что результатом правоприменения всегда будет какое-либо влияние на политику (само пространство «case space» суть судейская политика), и что достигаться оно будет «правовыми» инструментами, «доктринальными»[93 - Т. е. суть такова: право – инструмент судебной политики, влияющей, в свою очередь, на политику в целом.].

Существует четыре ключевых момента[94 - Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 133.], на которых исследователям следует сосредоточить свое внимание, конструируя модели определения судебной политики.

Прежде всего, модели должны учитывать структуру судейской власти – взаимозависимости и связи внутри нее. Анализ этой структуры имплицитно учитывается в модели «case space». «Case space» делает акцент на значении судебных дел как средств судебной политики[95 - Ibid. P. 133.]. Но, безусловно, построение последней не сводится к правилам поведения, зафиксированным в различных судебных делах. Когда апелляционные инстанции проводят судебную политику в жизнь, они стараются сделать это в своих мнениях, которые устанавливают новые или измененные юридические правила для решения текущих и будущих дел[96 - Ibid. P. 131.]. Собственно, само наименование «case space» носит область всех возможных дел, которые могут возникнуть в пространстве между осью x (Dimension 1) и осью y (Dimension 2). Более наглядно это видно на рис. 2.

Рис. 2. Модель «case space»[97 - Ibid. P. 133.]

Само правило (A, B, …) делит пространство «case space» на победителей и проигравших по этим делам. Различными судьями в их судебной практике это разделение на победителей и проигравших проводится по-своему – и это следствие того обстоятельства, что различные судьи предпочитают различные правила. Если же развивается право, если изменяются правила, используемые в процессе рассмотрения дела, значит, будет меняться и само разделение на проигравших и победителей[98 - Природа применяемого правила (права) меняется – теперь его содержание охватывает иные аспекты, нежели в начале. Значит, и сама функция, отображающая это правило, наглядно изменится. А если оставить точки (которые суть судебные дела) недвижимыми, а линии (правила) подкорректировать, то совсем не обязательно, что точки все еще будут находиться под этими линиями (подпадать под влияние этих правил).] (чтобы лучше это понять, нужно обратиться к рис. 2). Поведение судьи может отвечать правовым и профессиональным требованиям и в то же время соответствовать политическим соображениям, определяющим мотивы, воздействующие на сознание судей.

Вторым приоритетом при исследовании доктрин и политики (и их взаимовлияния) должно стать эмпирическое исследование структуры судейского выбора, т. е. того формализованного в строгом виде правила, которое судья в своей голове сформулировал. Это необходимо для проведения правовой квалификации фактической ситуации, ее оценки на соответствие этому правилу. Для этого подлежат учету собственные предпочтения судей, а также уже сформулированные другими судами правила. Все это подразумевает получение как можно большего количества данных о том, как судьи предпочитают делить «case space».

Третьим приоритетом является теоретическое и эмпирическое исследование коллегиальности и иерархичности (судов). Здесь речь идет о том, что решение, принимаемое судьями коллегиально, не является единственным продуктом рассмотрения дела. Помимо вынесенного вердикта, есть нечто вроде нашего «особенного мнения» – есть судьи, несогласившиеся с мнением большинства[99 - «Что представляет собой большинство и кто в него входит? О чем они думают, и почему они стали именно такими, и неужели они никогда не переменятся <…> И может ли один человек быть правым, когда весь мир уверен в своей правоте?» (Брэдбери Р., Марсианские хроники. М.: Правда, 1987. 47 с.) Задаваясь аналогичными вопросами, мы подтверждаем актуальность данного, третьего, приоритета для исследования судейской политики. Мало видеть результат коллективного рассмотрения дела – нужно сосредоточиться на «кухне» его подготовки, на том, как оно формировалось, какие возражения встречало, какими импульсами создавалось. Только так можно пролить свет на ментальные предпосылки судейского правоприменения.] и достаточно убедительно мотивировавшие свое собственное, есть те, кто пришел в итоге к мнению большинства (допустим, обвинить подсудимого в содеянном), но руководствовался совсем иными соображениями. И этот «раскол в коллегиальности» является действительным препятствием в осуществлении правосудия, а также предметом отдельных исследований[100 - См., напр.: Landa D., Lax J. R. Disagreements on collegial courts: a Case-space approach // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. Vol. 10. 2007. P. 305– 329.], о которых речь пойдет чуть позже. Иерархичность же подразумевает связи между различными звеньями судебной системы, благодаря существованию которых один суд должен уважать позиции другого по тому или иному вопросу и не имеет права им перечить. Под позициями подразумевается все попурри из используемых судьями правил применительно к какому-либо схожему делу с аналогичными обстоятельствами[101 - Весь судейский инструментарий, включающий правила, формулы, тесты, облекаемые в форму «ясно очерченных правил» [bright-linerules], стандартов [standards], «тестов баланса» [balancingtests] и проч. (Шлаг П. Эстетики американского права // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. СПб.: Издат. дом СПбГУ, 2011. С. 35).].

И четвертый приоритет – исследователям следует больше фокусироваться на том, как судьи используют ту или иную доктрину, чтобы достигнуть политических целей. Т. е. какими бы ухищрениями вышестоящие суды ни пытались манипулировать нижестоящими, формулируя изысканные аргументы, своими решениями и правилами, по мнению Дж Т. Лакса, они оперируют в качестве инструментов для достижения политических целей.

Уделяя внимание всем вышеприведенным приоритетам, исследователь может отразить судебные дела в системе координат. И вот как это работает (см. рис. 2).

Это образец модели «case-space» в двухмерном пространстве[102 - См. подр.: Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. – Vol. 14. 2011. – P. 131–157.], ограниченном определенными пределами. Каждая точка в этом пространстве представляет собой потенциально зафиксированное дело (взамен политических представлений-идеалов в модели «politicalspace»). По оси y дело х

– точка экзстремума-максимум и х

– точка экстремума-минимум. По оси x х3 – точка экстремума-максимум и х

– точка экстремума-минимум. Также дано 7 озаглавленных правил. Судебное дело решается с результатом ДА[103 - Y (yes) – правило применяется.], если оно находится в поле или ниже правила, и с результатом НЕТ[104 - N (no) – правило не подлежит применению.], если находится выше (значение выходит за рамки максимума, установленного правилом) области, охватываемой правилом. Тогда все 7 отображенных правил укажут на то, что по делу х

будет принято решение НЕТ. По делу х

будет принято решение ДА при использовании правил A, B, F. Правилом G проводится основание, границы судебных дел. Правила A, B, C, F устанавливают ограничения по каждой оси. Правила D и E соединяют обе оси. Правила C и F – связывающие звенья для достижения результата ДА; судебное дело должно лежать в тех границах, которые установлены по осям x, y. Если результат ДА – результат, соответствующий наиболее консервативным взглядам, то правило A – самое консервативное и правило G – менее консервативное среди всех иных. Но не для всех правил от B до F эта закономерность применима напрямую (например, мы можем сказать, что правило D более консервативно, чем правило E). Мало просто отразить эти дела в системе координат – для достижения практических целей нужно выявить некоторые закономерности, понять, как в подобных ситуациях судебная система функционирует. Это можно сделать графически: достаточно соединить точки в хронологической последовательности (в том порядке, в котором дела возникали и рассматривались). Полученная функция будет монотонной[105 - Landa D., Lax J. R. Disagreements on collegial courts: a Case-space approach // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. Vol. 10. 2007. P. 310–311.] в случае, если судья неуклонно мыслил в одном и том же направлении при разрешении сходных дел на протяжении сколько-нибудь длительного отрезка времени.

Подводя итоги рассмотрению внеюридических факторов, влияющих на правоприменение, следует выделить следующие основополагающие моменты. Воздействие этих факторов на судейское мышление и последующее вынесение конкретного решения проявляется, в частности, в квалификации фактов дела как отвечающих признакам того или иного правила, доктрины. Более того, все указанные влияния и воздействия факторов можно в определенной степени рационализировать с помощью моделей «case space» и «political space», отразив их на координатной плоскости, формализовав процесс квалификации, представив его в качестве функции, которая может быть монотонной или нет, возрастать или убывать, и т. д. Характеристика этой функции способна отразить правоприменительные закономерности в той или иной сфере, отразить фактическое применение нормативной базы, а также все иные воздействия на этот процесс. Кроме того, она способна указать на неоднозначность и противоречивость процесса применения права, исходя из строго формализованных заключений, являющихся последствием привлечения инструментария точных наук. Для борьбы с отсутствием единообразия в судебной практике данные неправовые факторы должны исследоваться более подробно и детально, что предопределит решение многих проблем, стоящих перед отечественной правовой системой (в частности, продвижение в решении вопроса о том, как на самом деле судьи принимают решения). Использование моделей «case space» и «political space» в России становится особенно актуальным в условиях размещения в открытом доступе огромного массива судебных постановлений по конкретным делам (Банк решений арбитражных судов, ГАС «Правосудие»). Более того, одно из основных направлений дальнейшего исследования указанной тематики должно коснуться прикладного конструирования моделей правоприменительных закономерностей с учетом особенностей российской правовой системы.

1.6. Законодательная инфляция как юридическое препятствие и судебный активизм как способ ее преодоления

(на примере налоговых споров)

(А. В. Демин)

Законодательную инфляцию можно определить как непрерывную интенсификацию законотворческой деятельности, которая включает два взаимосвязанных направления: во-первых, устойчивое наращивание нормативных массивов (т. е. принятие новых правовых норм, нормативных правовых актов) и, во-вторых, перманентную новеллизацию, т. е. регулярные правки действующего законодательства. Термин «инфляция» в данном случае заимствован из физических и экономических научных дисциплин и дословно означает «разбухание», «распухание», «резкое (подчас скачкообразное) разрастание чего-либо».

Законодательная инфляция – характерная примета времени. Объективной предпосылкой этого явления выступают радикальное усложнение, перманентное развитие, нестабильность и непредсказуемость современных общественных отношений, а также появление новых и масштабные трансформации уже сложившихся объектов правовой регламентации (это прежде всего связано с продуцированием новых идей и технологий). В условиях кризиса, который переживает российская экономика и общественно-политическая жизнь, эти тенденции многократно усиливаются. Такое состояние объекта правового регулирования детерминирует, с одной стороны, рост объема законодательства (законов и подзаконных актов), а с другой стороны – привычные законодательные механизмы не поспевают за ускоряющимися изменениями социальной среды, поскольку возможности законодателя предвидеть и смоделировать «перспективную реальность» существенно ограничены. В конечном итоге зоны неопределенности в праве постоянно расширяются, а наши попытки справиться с ними посредством одних лишь законотворческих решений напоминают латание дыр, но не решение проблемы.