Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов, вопросы идентификации и преодоления

Предостережение как правовое средство представляет собой правовой акт – документ, в свойствах которого специфически конкретизируются общие признаки правового акта[177 - См.: Исаков Н. В., Малько А. В., Шопина О. В. Правовые акты: общетеоретический аспект исследования // Правоведение. 2002. № 3 (242). С. 16–28.] и добавляются особые черты, позволяющие рассматривать его в качестве самостоятельного, во многом оригинального правового средства[178 - Тот факт, что предостережение объявляется индивидуально на основании правовых норм при наличии фактических и юридических оснований особыми компетентными субъектами и оформляется в установленном порядке, сближает его с актом применения права, но вместе с тем есть и отличие – отсутствие властного содержания (обязательных для исполнения предписаний, императивных требований), о котором речь пойдет ниже.]. Рассмотрим подробно существенные и отличительные признаки предостережения как правового средства, одновременно раскрывая его потенциал в преодолении юридических препятствий.

Во-первых, предостережение – акт реагирования органов публичной власти, осуществляющих правообеспечительные функции, прежде всего контрольно-надзорные, направляемый при наличии специальных юридико-фактических оснований. Если беспрепятственная форма реализации права не удается, то на помощь неудовлетворенному интересу приходит соответствующая правоприменительная деятельность[179 - Малько А. В. Механизм правового регулирования: лекция // Правоведение. 1996. № 3 (214). С. 54–62.]. Правоприменительная деятельность своими правовыми средствами вклинивается в механизм реализации права и призвана при необходимости устранять препятствия в использовании субъективных прав, обеспечить использование и соблюдение юридических обязанностей[180 - Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права: дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 188.]. Ведущей целью правоприменения является обеспечение нормального беспрепятственного действия юридических норм, создание возможностей для беспрепятственной реализации права третьими лицами[181 - Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов (вопросы теории). Казань, 1975. С. 95.].

Соответствующая реакция является следствием обнаружения обстоятельств негативного порядка, которые выражаются в реальной опасности нарушения прав и законных интересов.

В практике прокурорского надзора предостережение может применяться только при осуществлении надзора за исполнением законов и законностью правовых актов[182 - Указания Генпрокуратуры РФ от 06.07.1999 № 39/7 «О применении предостережения о недопустимости нарушения закона».]. В соответствии со ст. 25.1 Закона о прокуратуре прокурор может объявить предостережение только при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях, а также при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях, содержащих признаки экстремистской деятельности. Несколько шире сформулированы основания объявления предостережения в ст. 6 Закона о противодействии экстремистской деятельности: здесь необходимы достаточные и предварительно подтвержденные сведения о готовящихся противоправных действиях, содержащих признаки экстремистской деятельности, и должны отсутствовать основания для привлечения к уголовной ответственности[183 - Ведомственным актом Генеральной прокуратуры РФ предусмотрено универсальное требование, в соответствии с которым предостережение, исходящее от прокуратуры, может иметь место только при наличии достоверных сведений о готовящихся противоправных деяниях, могущих привести к совершению правонарушения и причинению вреда государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и свободам граждан, не влекущих уголовную ответственность. Из этого следует, что в отношении предостережения, направляемого в связи с наличием сведений о готовящихся противоправных деяниях, содержащих признаки экстремистской деятельности, имеет место дублирующееся регулирование в Законе о прокуратуре и Законе о противодействии экстремистской деятельности. При формальном подходе (в соответствии с наименованием статей) рассматриваемое предостережение должно именоваться по-разному: предостережение о недопустимости нарушения закона (согласно Закону о прокуратуре) и предостережение о недопустимости осуществления экстремистской деятельности (согласно Закону о противодействии экстремистской деятельности). Думается, здесь требуется унификация соответствующих законодательных формулировок, так как на практике и в соответствии с Указаниями Генпрокуратуры РФ любое предостережение, исходящее от прокурора, именуется «предостережение о недопустимости нарушения закона» (см.: Указание Генпрокуратуры РФ от 06.07.1999 № 39/7 «О применении предостережения о недопустимости нарушения закона»).]. По антимонопольному законодательству (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции) основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства и при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Основанием для объявления предостережения органами Федеральной службы безопасности являются достаточные и в обязательном порядке предварительно подтвержденные сведения о конкретных действиях, создающих условия для совершения преступлений[184 - Проявляющих вовне (словесно, письменно или иным образом) намерения совершить определенное преступление при отсутствии признаков приготовления к преступлению или покушения на преступление; образующих приготовление к преступлениям небольшой и средней тяжести либо непосредственно направленных на совершение таких преступлений при отсутствии признаков покушения (см.: Приказ ФСБ РФ от 02.11.2010 № 544 «Об объявлении органами Федеральной службы безопасности официального предостережения о недопустимости действий, создающих условия для совершения преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесено законодательством Российской Федерации к ведению органов Федеральной службы безопасности»).]. Отсюда общим юридико-фактическим основанием для направления предостережения выступают: а) наличие нормы права, предусматривающей возможность объявления предостережения; б) наличие достоверных сведений о возможности совершения конкретным лицом конкретного противоправного деяния; б) отсутствие оснований для привлечения этого лица к юридической ответственности.

Во-вторых, предостережение – это правовое средство особой целевой направленности, оно имеет превентивный (предупредительный, профилактический) характер и охранительное назначение (функция потенциальной охраны до нарушения права). Целью предостережения является предупреждение правонарушений (ст. 25.1 Закона о прокуратуре, ст. 25.7 Закона о защите конкуренции, ст. 13.1 Закона о ФСБ[185 - Несмотря на то что ст. 6 Закона о противодействии экстремистской деятельности не содержит прямого указания на цель предостережения, но из системного толкования его норм можно установить, что цель предостережения в законодательстве о противодействии экстремистской деятельности – предупредить соответствующих субъектов права о недопустимости осуществления экстремистской деятельности (экстремизма).]) путем официального указания на необходимость изменения модели своей юридически значимой деятельности[186 - Отрадно заметить, что данный признак, сформулированный авторами в 2013 г. (см.: Панченко В. Ю., Макарчук И. Ю. Предостережение как правовое средство // Законность. 2013. № 6. С. 13–18), в неизменной формулировке воспринят судебной практикой. См. напр.: Определение Верховного суда РФ от 18.06.2014 № 82-КГПР14–2: «Предостережение – это правовое средство особой целевой направленности, оно имеет превентивный (предупредительный, профилактический) характер. Цель предостережения – предупреждение правонарушений путем официального указания на необходимость изменения модели своей юридически значимой деятельности».].

Предостережения, как и другие правовые средства охранительного порядка, «проводят в жизнь охранительную функцию права и вступают в действие в механизме реализации права в случаях, когда регулятивные правовые средства не обеспечивают надлежащую реализацию права и необходимо подключить к этому процессу правовые меры государственно-принудительного воздействия. На начальных стадиях правового регулирования они выполняют функции потенциальной охраны общественных отношений до нарушения права, способствуют нормальному процессу действия права на стадии правоотношений и их дальнейшей динамики»[187 - Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права: дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 86.]. Так, превентивно-охранительный потенциал предостережения демонстрирует одно из судебных дел о защите чести, достоинства и деловой репутации: в соответствии с Уставом ООО «ХелиКо» предметом его деятельности, в частности, являлась деятельность по наземному обслуживанию воздушных судов, предоставление услуг по ремонту, техническому обслуживанию и переделке летательных аппаратов и их компонентов. В предостережении Уральской транспортной прокуратуры от 25.06.2011 о недопустимости нарушений закона на сайте ООО «ХелиКо» в сети Интернет была размещена информация о том, что указанное юридическое лицо является официальным дилером RHC, имеет технический центр по обслуживанию вертолетов Robinson и авиационную базу, на которой проводится обучение по трем программам подготовки пилотов R-44. Поскольку ООО «ХелиКо» не прошло процедуру обязательной сертификации, размещенная на сайте информация может ввести в заблуждение потребителей, воспрепятствовать возможности правильного выбора поставщика услуг в данной сфере. В связи с этим директору ООО «ХелиКо» вынесено предостережение о недопустимости нарушений воздушного законодательства и законодательства о защите прав потребителей»[188 - Определение ВАС РФ от 04.05.2012 № ВАС-5015/12 по делу № А60-19794/2011.].

В качестве примера предупредительной функции рассматриваемого правового средства приведем случай из практики предоставления населению коммунальных услуг. В адрес заместителя генерального директора ОАО «Газпроммежрегионгаз Тверь» прокуратурой Московского района г. Твери было направлено предостережение о недопустимости нарушения закона, выразившегося в частичном ограничении подачи природного газа ОАО «Тверские коммунальные системы» в связи с наличием задолженности. Из текста предостережения следовало, что основанием для вынесения предостережения в адрес заместителя генерального директора ОАО «Газпроммежрегионгаз Тверь» явилось уведомление о введении частичного ограничения подачи природного газа, направленное на имя генерального директора ОАО «Тверские коммунальные системы», что установлено в ходе проведенной проверки прокуратурой Московского района. При этом, как указано в предостережении, при введении ограничения на поставку газа на 100 % будут нарушены права граждан, получающих коммунальные услуги в виде горячего водоснабжения и отопления»[189 - Апелляционное определение Тверского областного суда от 10.05.2012 по делу № 33-1442.].

Предостережение также может предупреждать появление препятствий. Так, между ОАО «Оренбургэнергосбыт» (энергоснабжающая организация) и ООО «Алексеевское» Ташлинского района (абонент) был заключен договор об энергоснабжении с гарантирующим поставщиком. По условиям договора энергоснабжающая организация принимала обязательство подавать абоненту электрическую энергию в согласованных объемах в точках поставки, а абонент – принимать электрическую энергию и оплачивать в сроки и на условиях, предусмотренных договором. Также согласно договору абонент при наличии других потребителей энергоснабжающей организации, запитанных от сетей абонента, был не вправе вводить ограничения (отключения) электроэнергии указанным потребителям без согласования с энергоснабжающей организацией. Одним из энергопотребляющих объектов в ООО «Алексеевское» являлась автозаправочная станция от ТП (трансформаторная подстанция), к которой подсоединена воздушная линия (ВЛ) – 0,4 кВ. Письмом от 29.03.2012 ООО «Алексеевское» обратилось в энергоснабжающую организацию с просьбой переподключить объекты энергоснабжения на другую ТП, в чем ему было отказано со ссылкой на неудовлетворительное состояние ВЛ – 0,4 кВ. На сообщение в энергоснабжающую организацию, главе Ташлинского района, прокурору Ташлинского района о намерении самостоятельного отключения ТП-207 было получено предостережение прокуратуры от 23.05.2012, в котором сообщалось об отсутствии прав у ООО «Алексеевское» препятствовать передаче электроэнергии другим потребителям и наличия законодательного ограничения права распоряжаться принадлежащим ООО «Алексеевское» имуществом – ТП-207[190 - Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2013 № 18АП-6279/2013 по делу № А47-14272/2012.].

В-третьих, предостережение имеет конкретно-информирующий и проспективный характер: 1) проспективный характер предостережения предполагает, что деяние, от которого предлагается воздержаться, еще не совершено; 2) информирующий характер проявляется в том, что предостережение содержит юридически значимую информацию: а) о фактических обстоятельствах, дающих основания предполагать возможность совершения деяния; б) наличии такой информации у компетентного органа (установленной и документированной);в) о юридической оценке деяния со стороны последнего как противоправного (при этом указание в предостережении на возможность привлечения к административной или уголовной ответственности не может признаваться нарушением прав адресата, так как при рассмотрении в судебном порядке дела об административном правонарушении, либо уголовного дела, в случае его возбуждения, компетентный орган должен доказать факт нарушения закона органом или должностным лицом, привлекаемым к ответственности[191 - Определение Ростовского областного суда от 20.02.2012 по делу № 33-2379.]); 3) конкретный характер юридической информации, содержащейся в предостережении, выражается в том, что предостережение направляется персонально определенному субъекту права в связи с индивидуальной правовой ситуацией, указанием на недопустимость совершения конкретного деяния (конкретным способом, при конкретных обстоятельствах и т. д.)[192 - Этим предостережение отличается от иных средств правового информирования субъектов права со стороны контрольно-надзорных органов (обзоры практики, письма о результатах проверок и т. п.).].

В-четвертых, порядок объявления (направления) предостережения имеет определенную законодательством официальную процессуальную форму, порядок объявления (направления) и ознакомления адресата. При этом у последнего возникает юридическая обязанность принять его к сведению.

В-пятых, предостережение – это правовой акт, который не имеет властного, юридически обязывающего содержания. На практике вопрос о характере содержания предостережений (например, относительно обязательности исполнения предостережений прокурора) решается неоднозначно. Судами высказывается позиция, согласно которой «решения, принимаемые прокурором при осуществлении надзора в соответствии с федеральным законом, являются обязательными для рассмотрения лицами, которым они адресованы, их исполнение не может быть поставлено в зависимость от усмотрения данных лиц. Иное означало бы отрицание смысла и юридической силы решения государственного органа Российской Федерации»[193 - Обзор практики рассмотрения судьями Пермского края дел об административных правонарушениях за второй квартал и второе полугодие 2010 г. (утверждены президиумом Пермского краевого суда 04.03.2011).], «предостережение прокурора о недопустимости нарушения закона относится к решениям должностного лица, которое содержит властное волеизъявление, порождающее правовые последствия»[194 - Апелляционное определение Ярославского областного суда от 13.08.2012 по делу № 33-4257/2012.]. Согласно другой позиции судебных органов «предостережение прокурора является актом прокурорского реагирования, который не влечет для лица, в отношении которого оно вынесено, правовых последствий, а имеет характер предложений о недопустимости нарушения закона»[195 - Определение Московского городского суда от 22.12.2011 по делу № 33-42919; Информационный бюллетень кассационной и надзорной практики по гражданским делам Архангельского областного суда за второй квартал 2008 г.].

Такая неопределенность вызвана тем, что законодатель при характеристике прокурорского предостережения употребил термин «требование» и включил в закон положения о возможности привлечения к ответственности за неисполнение содержания предостережения[196 - Так, ст. 25.1 Закона о прокуратуре предусмотрено, что в случае неисполнения требований, изложенных в предостережении, должностное лицо, которому оно было объявлено, может быть привлечено к ответственности в установленном законом порядке, аналогичная норма есть и в Законе о противодействии экстремистской деятельности. В то же время Закон о защите конкуренции и Закон о ФСБ не указывают на ответственность за неисполнение предостережений.].

Но содержит ли предостережение требование, т. е. обязательное для исполнения предписание, либо предостережение есть официальное предупреждение (указание) о недопустимости совершения противоправного деяния? На наш взгляд, желание видеть в предостережении требование, властное веление – одно из проявлений тенденции универсализации, абсолютизации правового принуждения как метода обеспечения права, гипертрофированности роли принудительности в праве, в правоохранительной деятельности как законодателем, так и отдельными правоприменителями. В предостережении как средстве реагирования управомоченных контрольно-надзорных органов проявляется и другое начало в праве, в обеспечении права – юридическое содействие правовой активности. Как пишет А. В. Малько, «всякое социальное управление с точки зрения информации есть двойственное воздействие: 1) в виде со-действия удовлетворению социально ценных интересов <…>; 2) в виде противодействия удовлетворению интересов антиобщественных»[197 - Малько А. В. Стимулы и ограничения и праве. М., 2004. С. 37.]. В предостережении как правовом средстве проявляются эти оба начала – если аспект правового противодействия выражается в превентивной направленности указаний, содержащихся в нем (и он является ведущим, поскольку цель и смысл предостережения – правовое сдерживание неправомерного поведения), то аспект юридического содействия в его конкретно-информирующей функции – сам способ такого сдерживания информационный, невластный. В этом аспекте предостережение можно рассматривать в качестве средства юридического содействия деятельности субъекта права, которому оно адресовано. Оно призвано изменить или подкорректировать готовность лица действовать в правовой сфере путем «негативного информирования» через указание на воздержание от совершения деяния[198 - О средствах юридического характера, формирующих готовность к деятельности в правовой сфере см.: Панченко В. Ю. Юридическая помощь (вопросы общей теории). Красноярск, 2011. С. 131–132; Сапун В. А. Социалистическое правосознание и реализация советского права. Владивосток, 1984. С. 39.].

Специфика правовой природы предостережения состоит в ее двойственном характере – с одной стороны предостережение объявляется публично-властными правоохранительными и контрольно-надзорными органами в официальной форме и процессуальном порядке, а с другой содержит юридическую и фактическую информацию предупредительного плана о недопустимости совершения противоправного деяния.

Признание же за предостережением характера требования, предписания, властного веления ведет к тому, что оно утратит свое собственное назначение (конкретно-информирующую функцию) и качество самостоятельного правового средства (предостережение будет идентичным таким средствам реагирования, как представление или предписание, обязательный характер которых сомнений не вызывает[199 - См. подр.: Панченко В. Ю., Макарчук И. Ю. Представление как правовое средство // Законодательство и экономика. 2014. № 6. С. 36–47; Они же. Предписание как правовое средство // Евразийский юридический журнал, 2015. № 6. С. 133–142.]).

Тем не менее при судебном обжаловании вынесенных предостережений адресаты пытаются доказать, что предостережения препятствуют их предпринимательской деятельности, затрагивают права и законные интересы, являются вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность[200 - См., напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 18.06.2014 № Ф09-3594/14 по делу № А71-11555/2013; Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2009 № 05АП-985/2009 по делу № А51-163/2007-28-90; Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2013 по делу № А06-7176/2012; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 № 17АП-2046/2014-АК по делу № А71-11555/2013; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.11.2005 № Ф03-А51/05-1/3503; Определение Оренбургского областного суда от 03.07.2014 по делу № 33-4182/2014; Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 21.02.2013 по делу № 33-1076/2013; Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 09.06.2014 № 33-5331/2014, А-65; Апелляционное определение Вологодского областного суда от 21.05.2014 по делу № 33-2488/2014; Апелляционное определение Вологодского областного суда от 06.09.2013 по делу № 33-3623/2013.], но следует отметить, что случаи признания незаконными предостережений по названным причинам крайне редки[201 - См., напр.: Кассационное определение суда ЕАО от 14.01.2009 № 33-18/2009.], так как, по мнению как прокурорских работников, участвующих в соответствующих судебных заседаниях, так и судей, предостережение, являясь актом прокурорского надзора, не относится к ненормативным правовым актам, поскольку носит информативный, предупредительный характер, не возлагает на лицо, которому оно объявлено, каких-либо обязанностей. Следовательно, предостережение не может нарушать прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создавать какие-либо препятствия для осуществления юридическим лицом такой деятельности; предостережение направлено на предупреждение возможного совершения правонарушения, не влечет юридически значимых последствий[202 - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.06.2005 № Ф04-4049/2005(12485-А03-26), Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.10.2004 № Ф04-7399/2004(5502-А27-26), Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.07.2005 № Ф03-А73/05-2/2016; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.12.2004 № Ф03-А51/04-1/3781. Апелляционное определение Владимирского областного суда от 07.07.2015 по делу № 33-2456/2015; Апелляционное определение Иркутского областного суда от 05.02.2015 по делу № 33-740/2015; Апелляционное определение Пермского краевого суда от 20.05.2013 по делу № 33-4488; Апелляционное определение Вологодского областного суда от 24.10.2012 № 33-4362/2012.].

Предостережение имеет на сегодняшний момент не непосредственные правовые последствия (кроме обязанности рассмотреть и принять к сведению), а опосредованные, возможные в будущем (так, в случае совершения деяния, на которое указано в предостережении как на недопустимое, решение вопроса о его субъективной стороне, виновности лица не должно вызывать затруднений при установлении). Однако представляется необходимым решить на законодательном уровне вопрос об усилении ответственности за совершение правонарушения, от которого предостерегал компетентный орган в виде, например, дополнения перечней отягчающих ответственность обстоятельств в УК РФ, КоАП РФ, НК РФ и другие законы, так как неисполнение предостережения адресатом свидетельствует о его противоправной ориентации, низком правокультурном уровне и, разумеется, правовом нигилизме, что в конечном итоге, как правило, приводит к правонарушению, о чем свидетельствуют материалы судебной практики[203 - Н. обратилась в суд с иском к И., указав, что ответчик с мая 2011 г. является нанимателем двухкомнатной квартиры. Истица вселена в указанную квартиру вместе с ответчиком в соответствии с договором социального найма в качестве члена семьи нанимателя и имеет равные с ним права и обязанности. С мая 2011 г. до января 2012 г. в спорной квартире истицей совместно с ответчиком осуществлялся ремонт, закупалась мебель и бытовая техника, были перевезены вещи с прежнего места жительства. До предоставления спорной квартиры, а также во время ремонта в ней стороны проживали в квартире родителей истицы. С января 2012 г. истец, забрав все ключи от спорной квартиры, в тайне от истицы перешел жить в спорную квартиру, с истицей перестал общаться, в квартиру ее не пускает. На неоднократные просьбы последней предоставить ей ключи от спорной квартиры отвечает отказом. В апреле 2012 г. истица обращалась в ОП № 1 УМВД России по г. Калининграду. В результате проведенной проверки органами полиции ответчику было вынесено официальное предостережение и проведена профилактическая беседа о недопустимости правонарушений в быту. Ответчик не отрицал факт препятствия пользования квартирой и обещал перевести оставшиеся вещи и предоставить ключи от квартиры после окончания ремонта. При этом ответчик вводил органы полиции в заблуждение, так как ремонт в квартире закончился в октябре 2011 г. (Апелляционное определение Калининградского областного суда от 14.08.2013 по делу № 33-3538/2013.) Согласно акту обследования произведен осмотр земельного участка и установлено, что в границы формируемого земельного участка для эксплуатации многоквартирного дома входят земли общего пользования (проезд). Установлены ограждения, препятствующие проезду (проходу), то есть не выполнены предостережения прокуратуры, направленные собственникам многоквартирного дома – ЖСК «Построй свой дом» (зафиксированные в ранее составленном акте обследования). ЖСК «Построй свой дом» самовольно занял и использует территорию (земли общего пользования) (Кассационное определение Астраханского областного суда от 16.11.2011 по делу № 33-3500/2011).].

Особенностью предостережения выступает и тот факт, что как правовое явление оно «рождается» в результате правоприменительной деятельности компетентного органа (в ее ходе устанавливается наличие юридико-фактических оснований и принимается решение об объявлении предостережения), но само по себе предостережение в полной мере правоприменительным актом не является, поскольку по существу (в материально-правовом смысле) лишено властного содержания, не устанавливает конкретных прав и обязанностей (за исключением процессуальной обязанности рассмотреть и принять его к сведению), а представляет собой акт (средство) юридического содействия правовой деятельности субъекта права.

В-шестых, предостережение как правовое средство характеризуется нормативно определенным составом субъектов, от которых оно может исходить, и адресатов, которым оно может объявляться. Субъектами, уполномоченными объявлять предостережения, выступают органы публичной власти, наделенные контрольно-надзорными функциями. Предостережение прокурора о недопустимости нарушения закона применяется только в отношении должностных лиц (статья 25.1 Закона о прокуратуре), оно не может быть адресовано гражданам и (или) юридическим лицам; антимонопольный орган направляет предостережение также в адрес должностного лица хозяйствующего субъекта, решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции); предостережение органов Федеральной службы безопасности объявляется только физическим лицам, поскольку только их российский уголовный закон признает субъектами преступлений.

Вышеизложенное позволяет сформулировать следующую дефиницию предостережения как правового средства: это невластный, юридически не обязывающий правовой акт уполномоченных органов, объявляемый при наличии сведений о возможном нарушении закона и в целях предупреждения его совершения индивидуально определенному субъекту права в установленном процессуальном порядке (при отсутствии оснований для привлечения этого лица к юридической ответственности), содержанием которого является конкретная информация о недопустимости совершения в будущем конкретного противоправного деяния. По нашему мнению, приведенные в дефиниции сущностные характеристики предостережения позиционируют его как одно из оптимальных правовых средств, позволяющих преодолевать препятствующие юридические факторы посредством правоприменительной деятельности компетентных органов, эффективно устранять или минимизировать негативное воздействие препятствий. Здесь следует отметить и экономический эффект, достигаемый в результате своевременного направления предостережения. Всем известна фраза клиницистов о том, что любую болезнь легче предупредить, чем лечить. Она в полной мере распространяема и на правовую жизнь, так как успешная превенция правонарушений позволяет сэкономить трудовые затраты правоприменителей, а также соответствующие бюджетные расходы[204 - В качестве примера приведем ситуацию, когда исполнение адресатом предостережения (несмотря на обращение в суд лица, в отношении правомочий которого имелись препятствия до исполнения предостережения) позволило суду не устанавливать дополнительные обстоятельства, а заинтересованному лицу привлекать судебных приставов для исполнения судебного решения об устранении препятствий в пользовании земельным участком и т. п.: ООО «Горкомхоз» обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «Санаторий “Анапа-Океан”» об устранении препятствий в пользовании земельным участком площадью 5099 кв. м, расположенным по адресу: город-курорт Анапа, ул. Набережная, 2. Иск обоснован наличием у общества прав на земельный участок и препятствиями, создаваемыми санаторием в его использовании. В досудебном периоде по результатам соответствующей проверки было направлено предостережение в адрес руководителя санатория, в результате чего работы по установке забора были прекращены, предостережение исполнено, а требования истца об устранении препятствий в пользовании земельным участком оставлены без удовлетворения, так как истец не предоставил доказательства неисполнения предостережения (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.03.2007 № Ф08-885/2007 по делу № А32-35683/2004-9/523).]. Но в настоящий момент российская правоохранительная и судебная система по-прежнему ориентирована не на профилактику, а на выявление правонарушений и применение соответствующих карательных мер[205 - Поддержанию такой ситуации способствует существование т. н. «палочной», или «палочно-галочной», системы в МВД и Прокуратуре РФ. Об отсталости такого подхода, усталости населения от погони правоохранительных органов за показателями свидетельствует одна из инициатив, размещенных на сайте Российских общественных инициатив: «Следует отменить «палочную систему». Сотрудники полиции перестанут фабриковать административные правонарушения и уголовные преступления для выполнения плановых показателей раскрываемости. Сотрудники прокуратуры смогут использовать весь арсенал положенных им по закону полномочий, в том числе прекращения уголовного преследования, не опасаясь невыполнения плана». См. подр.: URL: https://www.roi.ru/8990/ (дата обращения 06.09.2015).].

Анализ теоретических проблем предостережения и соответствующего законодательства, практики применения предостережения, а также констатация незаслуженно низкой частоты внесения предостережений позволяют сформировать предложения прикладного порядка.

Во-первых, следует расширить перечень правоохранительных органов, должностных лиц и профессиональных сообществ (например, адвокатура, нотариат, саморегулируемые организации и проч.), уполномоченных направлять предостережения с целью преодоления юридических препятствий. Яркой иллюстрацией действенности и востребованности предостережения как правового средства преодоления юридических препятствий выступает пример инициативного использования в практике одной из московских коллегий адвокатов предостережения о недопустимости нарушения закона в качестве меры адвокатского реагирования: «Часть 3 ст. 7 Уголовно-процессуального кодекса РФ устанавливает: «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств». Казалось бы, данной нормы достаточно для вменения в обязанность суду, прокурору, следователю, органу дознания или дознавателю не допускать нарушения закона. Однако из одного уголовного дела в другое, как показало участие в их производстве, эти самые должностные лица преднамеренно нарушают закон, игнорируя все возражения, жалобы, ходатайства, заявления, подаваемые стороной защиты после нарушения примененной нормы закона. Именно безразличие к нормам закона, к заявляемым участниками процесса возражениям, жалобам, ходатайствам, заявлениям об уже состоявшемся нарушении понудило нас письменно предостерегать суд, прокурора, следователя, орган дознания или дознавателя о недопустимости нарушения закона, норму которого он начинает (собирается, намерен) применять. Такая мера адвокатского реагирования используется нами при производстве важных, решающих следственных (судебных) действий в качестве гарантии установления не только нарушения закона, но и прямого умысла в случае совершения этого действия»[206 - Васяев А. А. Предостережение о недопустимости нарушения закона как мера адвокатского реагирования // Адвокат. 2012. № 6. С. 10–14.].

Во-вторых, представляется возможным включение предостережения в арсенал правовых средств, используемых при выполнении своих функций контрольными и надзорными органами, такими как Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (содействие преодолению препятствий в реализации прав в области защиты прав потребителей, санитарного благополучия населения), Федеральная служба по надзору в сфере образования и науки (устранение препятствий в реализации права на образование обучающимися) и др. Например, внедрение предостережения в деятельность Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, Федеральной налоговой службы расширит предметно-содержательную область применения предостережения как правового средства преодоления препятствий в реализации прав и законных интересов, предупреждения правонарушений, распространив ее на сферу финансово-хозяйственной деятельности (бюджетной, налоговой и т. д.), которая связана с решением сложных юридических вопросов, в том числе с проблемой административных барьеров для малого и среднего бизнеса.

В-третьих, предостережение возможно эффективно использовать в профсоюзной работе на локальном уровне правового регулирования в организациях всех форм собственности как правовое средство, способствующее преодолению юридических препятствий в реализации прав и законных интересов работников.

В завершение отметим, что развитие теоретических представлений о предостережении и его дальнейшее внедрение в правоприменительную практику позволит субъектам права располагать одним из оптимальных правовых средств преодоления юридических препятствий в реализации своих прав и законных интересов.

1.11. Моделирование преодоления юридических препятствий в реализации прав и законных интересов (о некоторых общих подходах к использованию математических методов для оптимизации правовых систем)

(В. Н. Черкасов)

Прежде чем перейти к содержательной стороне вопроса, представляется необходимым высказать некоторые соображения по поводу общей ситуации применения компьютеров и математических методов в гуманитарных науках в настоящее время.

По мнению автора, складывается парадоксальная ситуация: чем больше совершенствуются сами компьютеры (и «софт», и «железо»), тем примитивнее становятся, по своей сути, задачи, решаемые с их использованием.

В «доисторические» времена, когда не было даже ввода с клавиатуры (не говоря уже о сканерах), ни отображения на мониторе, программисты того времени пытались ставить и решать нетривиальные задачи.

Со временем «машины» научились хранить огромные объемы данных, мгновенно обрабатывать их, стали очень «комфортны»[207 - Что тоже имеет определенную негативную сторону: и пользователи, и постановщики задач отучаются думать.] для пользователя, т. е. они стали намного умнее, а задачи, решаемые с их помощью – все примитивнее. Ранее и автор, и его коллеги пытались не только создавать базы данных (БД), но и автоматизировать интеллектуальную деятельность, в том числе и в сфере борьбы с преступностью[208 - См., напр.: Черкасов В. Н.: Использование ЭВМ для анализа и оценки оперативной обстановки в г. Минске // Бюллетень МВД БССР. 1973. № 41; ЭВМ анализирует передвижение правонарушителей в крупном городе // Бюллетень МВД БССР. 1974. № 43; О моделировании административно-правовых санкций // Труды ВНИИ МВД СССР. М., 1974. № 30 (соавтор Попов Л. Л.); Использование автоматизированного поиска связей в профилактической и следственной работе // Передовой опыт МВД СССР. Вып. 4. 1975. М.: ВНИИ МВД СССР и др.].

Сейчас в основном все свелось к огромным БД, поиску в них, статобработке, обмену данными.

Попробуем рассмотреть некоторые принципиально новые подходы к применению IT-технологий в правовых исследованиях и определить класс наиболее адекватных для этих целей математических методов.

Так уж получилось, что в последнее время все светлые головы, работающие в области «информатика-право», дружно ринулись в область компьютерной преступности. Это вполне объяснимо рядом причин:

– актуально;

– модно;

– действительно интересно;

– в научной работе нет необходимости очень беспокоиться о так называемой новизне – целина непаханая, и любое толковое предложение автоматически становится реально новым.

При этом практически заброшена главная задача – математизация и комплексная автоматизация правовой сферы. В ней все сведено к «механизации» традиционных задач. Конечно, по мере совершенствования самих компьютеров и их систем задачи решаются все более эффективно, но, по сути, это те же задачи, что и в начале прошлого века. Не видно принципиально новых подходов к постановке задач.

Вот и проблема «юридических препятствий» в реализации прав и законных интересов, а особенно когда речь идет о технологии их распознавания и преодоления, по мнению автора, неразрешима на чисто эмпирическом, механистическом уровне. Только системный подход и использование методов математического моделирования могут приблизить ее решение.

Вместе с тем, как уже сказано, в настоящее время использование математических моделей и методов оптимизации в гуманитарных науках постепенно снижается. Что уж говорить о юриспруденции,[209 - Черкасов В. Н. Моделирование в праве. Математика, IT-технологии – новые подходы применения в криминалистике // Информационная безопасность регионов. № 1. 2013.] если даже в экономике указанные модели становятся все примитивнее, математическое программирование подменяется разного рода «логистиками»[210 - Черкасов В. Н. Методологические и правовые проблемы информатизации. LAP LAMBERT Academic Publishing is a trademark of: AV Akademikerverlag GmbH & Co. KG, 2013. ISBN: 978-3-659-33638-6 (http://ljubljuknigi.ru/ (дата обращения: 27.01.2015)).] и проч.

Речь же должна идти фактически о совершенствовании управления в правовой сфере, необходимость системной информатизации которой давным-давно назрела.

Да, очень хорошо, что развиваются ведомственные сайты, что формируются инфраструктуры общественного доступа к информации (в том числе о деятельности органов государственной власти), создается единая система информационно-справочной поддержки граждан, повышается доступность государственных услуг и т. д. Это прекрасно.

Однако представляется, что главная задача – повышение эффективности правового обеспечения государственного управления.

Отсюда вытекает и цель создания такого рода моделей – используя мощную информационную базу и самые передовые математические методы, оказывать помощь в нахождении путей оптимального решения указанных проблем.

Вроде всем известен и понятен алгоритм принятия оптимального управленческого решения, основные этапы которого:

1) сбор информации об объекте управления;

2) анализ собранной информации;

3) прогноз поведения объекта управления до оказания управляющего воздействия;