Гражданское право. Особенная часть

Заметим, что в Российской Федерации несколько крупных отечественных компаний создают платформенные и экосистемные бизнес-модели, наряду с другими, более мелкими. Одной из особенностей формирования экосистем в России является значительная роль крупных банков и финансового сектора в целом. В то же время и технологические компании внедряют финансовые услуги в свою экосистемную продуктовую линейку[132 - Там же.]. Таким образом, мы можем выделить две основные модели создания экосистем: когда финансовые компании расширяют свой бизнес за счет предоставления клиентам иных услуг, помимо финансовых (такси, доставка еды, онлайн-кинотеатры и т. д.), или же когда IT-компании выходят на финансовый рынок. Примером первой модели может служить экосистема «Сбер», второй – «Яндекс».

Примечательно, что изначально у крупнейших технологических игроков отсутствовал интерес к традиционным финансовым продуктам. Центральный банк РФ объясняет это тем, что финансовые рынки находятся вне пределов базовых компетенций таких компаний, отличаются от технологического сектора пониженной маржинальностью и в значительной степени зарегулированы[133 - Там же.]. Выход на финансовый сектор предполагает ведение диалога с финансовыми регуляторами, а также работу с новыми рисками, которые не заложены в уже сформированный крупный бизнес. Тем не менее полноценное функционирование экосистемы сложно представить без встроенных в нее финансовых услуг. Основными финансовыми сервисами бигтех-компаний[134 - Бигтех-компании (от англ. BigTech) – это крупные технологические компании, играющие ключевую роль на своих рынках и в целом в экономике, развивающие собственные экосистемы.] выступают расчеты за покупки товаров и услуг, кредитование, ведение счетов клиентов, страховые и инвестиционные продукты[135 - Экосистемы: подходы к регулированию. Апрель 2021 года .].

Встраивая в свои платформы финансовые продукты, бигтех-компании выбирают между внешним партнерством с классическими субъектами рынка финансов и наличием самостоятельного финансового института, включенного в структуру экосистемы. Первая модель отношений характерна для американских игроков, вторая же модель характерна для китайских Alibaba и Tencent.

Банком России отмечается, что от специфики банковского регулирования в конкретной юрисдикции зависит возможность и форма выхода финансовых компаний, в первую очередь банков, на экосистемный рынок[136 - Экосистемы: подходы к регулированию. Апрель 2021 года .]. Например, в США можно говорить о практически полном запрете нефинансовой деятельности финансовых компаний. Что касается российского рынка, то можно выделить следующую особенность: передовые финансовые организации становятся технологическими компаниями и организуют вокруг себя экосистемы финансовых и нефинансовых услуг, а также реализуют проекты с интернет-компаниями[137 - Там же.].

Рассмотрим лидирующие национальные экосистемы – «Сбер» и «Яндекс». Так, «Сбер» постепенно расширяет экосистему нефинансовых услуг посредством приобретения компаний в самых разнообразных отраслях. В рамках строительства экосистемы «Сбер» запускает различные финансовые инициативы, вступает в стратегические альянсы, ищет стартапы, тестируя новые рыночные ниши[138 - Там же.]. Немаловажно также, что именно «Сбер» обслуживает более половины всех банковских клиентов. Таким образом, можно утверждать, что данная экосистема совершенствуется путем использования преимуществ в финансовой среде, а также имеющейся клиентской базы и банковской информации о клиентах.

В отношении экосистемы «Яндекса» Банк России отмечает, что долгие годы бизнес данной компании основывался на медиа-продуктах – от поисковика и почты до новостей. Монетизация достигалась за счет использования контекстной рекламы, которая соответствовала интересам и поисковым запросам пользователя. В середине 2010-х годов «Яндекс» принял новую стратегию, которая заключается в максимальном выходе из онлайна в офлайн с помощью развития разнообразных сервисов. Сегодня компания обладает внушительным объемом передовых технологий, включая биометрическое распознавание речи и разработки в области компьютерного зрения. «Яндекс», по сути, стал крупнейшим в России разработчиком цифровых технологий[139 - Там же.].

Полагаем, что экосистемы в настоящее время можно рассматривать в качестве нового коллективного субъекта финансовых правоотношений. В данном случае можно провести аналогию с банковскими группами, которые также представляют собой объединение нескольких юридических лиц. При этом банковская группа является объектом банковского надзора со стороны Банка России. В рамках экосистемы образуются качественно более тесные и сложные связи между ее участниками. Анализ действующих в Российской Федерации экосистем позволяет сделать вывод, что все они предлагают примерно одинаковые услуги. В связи с этим важной составляющей управления экосистемами являются программы лояльности для клиентов – полученные баллы могут тратиться потребителями на весь ассортимент или бо?льшую часть услуг экосистемы. Участники экосистемы находятся под единым управлением и действуют в рамках общей для экосистемы политики. То, что экосистема – принципиально иной субъект правоотношений, можно проиллюстрировать решением ПАО «Сбербанк»: в сентябре 2020 года был проведен ребрендинг, в рамках которого в оборот введено общее наименование экосистемы, образованной данной кредитной организацией, – «Сбер». По замечанию Г. О. Грефа, Сбербанк «значительно больше, чем банк»[140 - СМИ показали новый логотип Сбербанка // URL: https://www.rbc.ru/finances/21/09/2020/5f68981f9a79474a66723c48 (дата обращения: 01.09.2021).]. В то же время очевидно, что подобное решение во многом направлено на обход законодательного запрета для кредитных организаций на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью[141 - Ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.].

Несмотря на все плюсы, экосистемы таят в себе серьезные риски, к которым можно отнести:

– риск монополизации отдельных областей рынка: за счет централизации управления и распространения программ лояльности на услуги различных секторов экономики лицам, осуществляющим такие же или сходные виды деятельности, как и участники экосистемы, сложно конкурировать с последними. Связано это с тем, что экосистемы более удобны для клиентов;

– риск недобросовестной конкуренции: экосистемы за счет аккумуляции значительных денежных средств могут оказывать существенное влияние на рынок, предлагая услуги по более низким по сравнению с конкурентами ценам;

– риск дискриминации поставщиков экосистемной платформой: предпочтение может отдаваться связанным с экосистемой поставщикам. Как подчеркивает Банк России, дискриминация может быть как технологической, так и информационной (например, поставщики могут столкнуться с нестабильностью технического соединения, неполнотой либо задержкой передачи информации). Притеснение может выразиться и в неравных условиях партнерства, которое основано на спорных, непрозрачных критериях. В то же время объективное, обоснованное запросами потребителей установление платформой требований к своим участникам не сто?ит считать дискриминацией. Кроме того, некоторые требования могут быть установлены законодательством – к примеру, обязательная сертификация определенной продукции[142 - См.: Экосистемы: подходы к регулированию.];

– риск раскрытия персональных данных пользователей: экосистемы аккумулируют значительный объем информации о различных сторонах жизни потребителей. Хищение или разглашение персональных данных пользователей может иметь самые серьезные негативные последствия. Особенно опасна утечка персональных данных в экосистемах, использующих единый профиль (например, Сбер ID и Яндекс ID).

Перечисленные риски составляют лишь малую часть перечня угроз для экономики, порождаемых экосистемами. В связи с этим необходима выработка общей модели правового регулирования создания и функционирования экосистем, стандартов систем управления и внутреннего контроля (контроля рисков, контроля в сфере использования инсайдерской информации, контроля управленческих решений и т. д.), правил осуществления контроля и надзора за деятельностью экосистем в Российской Федерации.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что цифровизация экономики значительно влияет на трансформацию правового статуса субъектов финансового права:

– во-первых, применение информационно-коммуникационных технологий в финансовых правоотношениях в некоторых случаях влечет изменение содержания правосубъектности их участников, что обусловлено необходимостью установления для них дополнительных прав и обязанностей;

– во-вторых, появляются новые виды субъектов финансовых правоотношений. Наиболее яркий пример – экосистемы, возникновение которых стало возможным только в условиях развития сети «Интернет», распространения цифровых мобильных устройств, а также активной разработки мобильных приложений, которые позволили связать в рамках единой платформы виды деятельности, осуществляемые в различных секторах экономики;

– в-третьих, изменяются подходы к правовому регулированию финансового рынка. Информатизацию финансовой индустрии наглядно демонстрирует цифровой документооборот: вся информация хранится и передается с помощью компьютерных и цифровых технологий. Например, банковский счет и профиль клиента практически полностью являются цифровыми. Продукты и услуги также переходят из физического мира в цифровой. Клиент взаимодействует с провайдером финансовых услуг посредством различных устройств: смартфона, компьютера, банкомата и др. Наконец, цифровая трансформация финансовых услуг подразумевает выход из традиционного предоставления финансовых услуг в развитие экосистем, включающих в себя услуги и продукты из околофинансовых или вовсе не финансовых индустрий.

1.3. Финансовые технологии как объект финансово-правового регулирования

По справедливому замечанию Е. Ю. Грачевой, «мы являемся свидетелями того, что развитие информационных технологий ведет к формированию новой цифровой реальности, оказывающей, в свою очередь, влияние на все без исключения процессы, включая область финансов, и приведшей к появлению криптовалюты, иных цифровых активов, цифровой экономики. Эти процессы объективно требуют модернизации и трансформации в сфере права в целом и в финансовом праве в частности»[143 - Грачева Е. Ю. К вопросу о сущности финансового права // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2020. № 9. С. 27.]. Именно финансовый сектор по многим объективным причинам оказался наиболее технологичным[144 - Там же.].

Рассмотрим более подробно сущность финансовых технологий и их виды.

В первую очередь следует отметить, что, несмотря на основополагающий и прикладной характер рассматриваемой категории, российское законодательство не содержит официальной дефиниции соответствующего инструмента. В связи с этим целесообразно обратиться к доктринальному толкованию данного понятия.

Современные философы рассматривают технологию как представление процесса деятельности, в ходе которого ее исходный материал преобразуется в результат, продукт[145 - См. об этом: Горохов В. Г. Понятие «технология» в философии техники и особенность социально-гуманитарных технологий // Эпистемология и философия науки. 2011. № 2. С. 123.].

В прикладном, утилитарном аспекте технология выполняет функцию алгоритма, позволяя получать продукт в оптимальном (на данном уровне развития науки и техники) варианте[146 - См. подробнее: Соснина Т. Н. Понятие «технология»: объективные и субъективные основания ее терминологического статуса // Вестник Самарского государственного аэрокосмического университета. 2010. № 1. С. 262–270.].

Экономисты под технологией предлагают понимать совокупность основных действий, совершаемых средствами производства и людьми, по преобразованию сырья (предмета труда) в готовую товарную продукцию[147 - Например: Производственные технологии: учебник / под общ. ред. Д. П. Лисовской. Минск: Вышейшая школа, 2009. С. 8.].

Применительно к сфере финансовых правоотношений в научной литературе представлены разнообразные позиции, отражающие сущность технологической трансформации финансового сектора.

Так, профессор П. Шуфель определяет финансовые технологии как новую финансовую отрасль, которая применяет технологии для улучшения финансовой деятельности[148 - Schueffel P. Taming the Beast: A Scientific Definition of Fintech // Journal of Innovation Management. Vol. 4. Iss. 4. 2014. P. 32.].

В литературе также встречается точка зрения, что финансовые технологии – это по своей сути оцифрованные финансовые и банковские услуги, распространяемые в финансово-банковской среде[149 - См.: Матьянова (Губенко) Е. С. Цифровые технологии в финансово-банковской сфере // Финансовое право. 2018. № 7. С. 12–15.].

Небесспорна точка зрения, которая связывает финансовые технологии исключительно с инструментами трансформации форматов взаимодействия клиентов и финансовых институтов[150 - См.: Пашков Р., Юденков Ю. Доктринальные подходы к развитию банковского бизнеса // Бухгалтерия и банки. 2019. № 2. С. 41–44.].

По мнению В. В. Масленникова, М. А. Федотовой, А. Н. Сорокина, финансовые технологии – это сложная система, объединяющая секторы новых технологий и финансовых услуг, стартапы и соответствующую инфраструктуру[151 - Масленников В. В., Федотова М. А., Сорокин А. Н. Новые финансовые технологии меняют наш мир // Вестник Финансового университета. 2017. № 2. Т. 21. С. 6–11.].

Е. А. Демьянова, в свою очередь, полагает, что финансовые технологии также можно определить как цифровые инновационные решения в сфере финансовых услуг, предлагаемые компаниями, использующими новую технологическую платформу, которые конкурируют или сотрудничают с финансовыми институтами[152 - Демьянова Е. А. Развитие компаний в современных условиях внедрения финансовых технологий // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 7. С. 104–113.].

По мнению автора, при формировании комплексного определения финансовых технологий целесообразно учитывать следующие существенные признаки данной категории.

Во-первых, представляется некорректным отождествлять финансовые и инновационные технологии, т. к. это самостоятельные категории, которые существуют опосредованно и могут лишь дополнять друг друга. Иными словами, не все финансовые технологии являются инновационными, и наоборот. Более того, важно понимать, что приравнивание инновационных технологий к финансовым привело бы к тому, что правоприменитель при использовании финансовых технологий одновременно подпадал бы под действие специального законодательства, регулирующего инновации. Отчасти терминологическая неопределенность в данном вопросе обусловлена отсутствием законодательно закрепленного понятия финансовых технологий.

Во-вторых, некорректно представлять финансовые технологии исключительно в виде оцифрованных услуг в финансово-банковской среде, поскольку, как будет показано далее, рассматриваемые технологии затрагивают не только финансовый рынок, но и иные сферы, в которых государство осуществляет финансовую деятельность.

В-третьих, следует согласиться с авторами, указывающими на системный характер финансовых технологий. Действительно, финансовые технологии образуют сложноструктурированную систему. А. С. Линников и О. В. Масленников выделяют такие элементы системы финансовых технологий, как субъекты, объект и инструменты[153 - Так, авторы указывают на то, что «субъекты системы финансовых технологий – это государства в лице регулирующих и надзорных органов, надгосударственные субъекты управления экономическими отношениями, финансовые организации, нефинансовые организации и граждане. Объекты системы финансовых технологий – это финансовые отношения, которые изменяются под воздействием новых технологических решений, то есть кредитование, страхование, инвестиции, платежи. Инструментами в системе финансовых технологий являются выделенные нами ключевые технологии и финтех-сервисы» (Линников А. С., Масленников О. В. Финансовые технологии как системный объект // Известия вузов. Серия «Экономика, финансы и управление производством». 2019. № 3. С. 25–26).].

В-четвертых, финансовые технологии не только несут позитивные изменения в общественную жизнь, но и таят в себе существенные риски, в том числе для финансового сектора. В связи с этим представляется необходимым осуществлять правовое регулирование порядка применения финансовых технологий и надзор за деятельностью профессиональных участников рынка финансовых технологий на основе риск-ориентированного подхода. Исходя из этого, можно констатировать, что одной из подсистем финансовых технологий должна выступать стратегия управления рисками. Важно помнить, что позитивный результат от внедрения в финансово-кредитную сферу той или иной финансовой технологии напрямую зависит от эффективного управления и минимизации рисков негативных последствий от внедрения в практику и использования соответствующей технологии.

В этой связи одной из главных задач финансово-правового регулирования общественных отношений, складывающихся в процессе использования финансовых технологий, является установление перечня рисков, которые несет за собой процесс внедрения и реализации финансовой технологии, определение критериев оценивания таких рисков, а также создание эффективной системы управления ими. Причем применение той или иной финансовой технологии должно быть оправдано с точки зрения высокого коэффициента полезного действия по сравнению с возможными негативными последствиями ее использования.

Следует также отметить, что в науке так называемый FinTech (financial technology) можно рассматривать, с одной стороны, как инновационные методы и способы оказания финансовых услуг, а с другой стороны, как отрасль экономики, представленную предприятиями, предлагающими соответствующий сервис[154 - Ситник А. А. Финансовые технологии: понятие и виды // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 6. С. 28.].

Соответственно, в первом значении финансовые технологии также могут быть рассмотрены с двух точек зрения:

– с узкой – это технологии, применяемые исключительно на финансовом рынке. Например, Банк России определяет финтех как предоставление финансовых услуг и сервисов с использованием инновационных технологий[155 - Таких как большие данные (Big Data), искусственный интеллект и машинное обучение, роботизация, блокчейн, облачные технологии, биометрия и др. См.: Развитие финансовых технологий // URL: https://www.cbr.ru/fintech/ (дата обращения: 01.09.2021).];

– с широкой – это все технологии, связанные с финансами: технологии на финансовом рынке; технологии, применяемые в рамках бюджетного процесса; технологии, применяемые в рамках налогового администрирования; технологии в рамках национальной платежной системы и т. д.

Отметим, что действующее законодательство в части закрепления различных видов финансовых технологий, а также особенностей правовой регламентации их внедрения в практическую сферу достаточно фрагментарно, что, в свою очередь, не позволяет выработать должный механизм регулятивного воздействия, в том числе по обеспечению информационной безопасности. Тем не менее анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие виды финансовых технологий, приоритет развития которых официально закреплен в документах Банка России. В зависимости от сферы применения выделяют:

– RegTech (регулирующие технологии);

– SupTech (надзорные технологии).

Среди конкретных видов цифровых технологий выделяют:

– Big Data (большие данные);

– Smart Data («умные» данные);

– мобильные технологии;

– искусственный интеллект, роботизация и машинное обучение;

– биометрия;

– технология распределенных реестров;