Международные и всероссийские конкурсы как новый тренд современного юридического образования: вопросы теории

Далее располагается содержательная часть меморандума. Первая ее часть – «Аргументы по процессуальной части» – охватывает вопросы определения компетенции соответствующего арбитражного института по рассмотрению спора, отвода арбитров, принятия обеспечительных мер и т. д. Вторая ее часть – «Аргументы по существу спора» – включает вопросы исковой давности, существа заявленных требований и т. п.

Рис. 5

Наряду с этим в меморандумы для конкурсов по международному частному праву часто включается раздел, посвященный применимому праву. Он располагается сразу после аргументов по процессуальной части.

Завершает содержательную часть раздел «Заявленные требования», в котором кратко обозначаются все заявленные стороной требования, в том числе касающиеся процессуальных вопросов и заявленных другой стороной встречных требований и ходатайств (рис. 6).

Рис. 6

Основные вопросы процессуальной части меморандума

Как уже отмечалось, открывает содержательную часть меморандума раздел, посвященный процессуальным вопросам. Он, как правило, именуется «Аргументы по процедуре» или «Аргументы по процессуальным вопросам».

Основным вопросом, подлежащим рассмотрению в рамках данного раздела, почти всегда является определение наличия компетенции состава арбитража по рассмотрению спора. Это, в свою очередь, предполагает решение вопросов относительно:

1) соблюдения доарбитражного порядка урегулирования спора;

2) соблюдения срока для заявления возражений относительно компетенции состава арбитража по рассмотрению спора;

3) наличия действительного и исполнимого арбитражного соглашения, соответствующего требованиям, которые предъявляются к его содержанию и форме;

4) наличия встречного иска и его содержания;

5) наличия иных обстоятельств, способных оказать влияние на признание составом арбитража своей компетенции по рассмотрению спора (например, наличия инициированной в отношении ответчика процедуры несостоятельности (банкротства) и т. д.).

Рассмотрим кратко каждый из указанных вопросов.

1. Анализ вопроса о наличии у состава арбитража компетенции по рассмотрению спора всегда начинается с изучения текста арбитражной оговорки, содержащейся в материалах учебного дела и предположительно заключенной между сторонами спора. Часто такие оговорки сформулированы в качестве «ступеней», предполагающих последовательное использование сторонами различных способов урегулирования спора (например, переговоров, медиации, арбитража). В доктрине эти оговорки называются многоступенчатыми или многоуровневыми.

Так, в одном из учебных дел оговорка о разрешении спора была сформулирована следующим образом[40 - Приводится по: II Студенческий конкурс «ВАВТ 2015 – Международная купля-продажа» имени М. Г. Розенберга. Материалы учебного дела // URL: http://www.vavt.ru/moot (дата обращения: 11.10.2020).]:

«8.1. Стороны обязаны приложить все разумные усилия, чтобы добросовестно провести переговоры и урегулировать возникший между ними спор. Если стороны не смогут урегулировать спор в течение 30 дней после даты направления одной стороной письменного уведомления другой стороне о возникновении спора, любая из сторон может передать такой спор для урегулирования в арбитраж, если только спор вначале не был передан Экспертному органу.

8.2. Любой спор в связи с настоящим контрактом, который не был урегулирован между сторонами в соответствии с пунктом 1, должен быть передан для окончательного урегулирования в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом, действующим на момент подачи иска».

В данном примере стороны предусмотрели две взаимосвязанные стадии урегулирования спора: 1) переговоры в течение 30 дней; 2) арбитраж в случае невозможности урегулирования спора путем переговоров (при условии, что спор вначале не был передан Экспертному органу). Как следствие, ответ на вопрос о соблюдении предусмотренного оговоркой порядка урегулирования спора предполагает решение вопроса о том, были ли сторонами проведены указанные процедуры (прежде всего, переговоры), а также был ли соблюден установленный для них срок.

В случае положительного ответа на оба указанных вопроса, проблем не возникает. Однако как быть, если истец подал иск ранее окончания предусмотренного для проведения переговоров срока или, минуя предписанную процедуру, сразу обратился с иском в арбитраж?

В таком случае, прежде всего необходимо определить, насколько обязательным является соблюдение процедуры проведения переговоров.

Ответ во многом зависит от использованной в тексте оговорки формулировки. Как показывает практика, при отсутствии в соглашении о проведении переговоров конкретизации порядка их проведения такое условие считается необязательным и не влияет на возможность передачи спора на рассмотрение арбитража даже при отсутствии попыток их проведения. Так, в деле № 108/2011[41 - Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 108/2011 // СПС «КонсультантПлюс».] МКАС при ТПП РФ указал, что соглашение о проведении переговоров может быть признано обязательным лишь в том случае, если оно предусматривает регламентацию совершения сторонами конкретных действий до обращения в арбитраж, а именно порядок организации переговоров, указание на место их проведения или порядок его согласования, порядок передачи неурегулированных споров руководителям сторон, порядок определения способа фиксации результатов переговоров и т. д. Аналогичный подход используется в судебной практике[42 - Примеры. Определение ВАС РФ от 26.04.2010 № 4687/10; постановление ФАС Московского округа от 27.01.2012 № А40-48276/11-62-417 // СПС «КонсультантПлюс».].

Однако и в случае указания сторонами всех отмеченных выше условий соглашение о проведении переговоров часто признается внешним (по отношению к арбитражному соглашению) материально-правовым вопросом, не имеющим значения для определения наличия процессуальных предпосылок рассмотрения спора арбитражем[43 - Муранов А. И., Давыденко Д. Л. Последствия несоблюдения доарбитражного порядка урегулирования спора для возможности последующего приведения в исполнение арбитражного решения: примеры из практики российских судов // Информационное письмо ТПС. 2010. № 1. URL: http://www.iurisprudentia.ru/alternative/files/posledstviya. pdf (дата обращения: 11.10.2020).].

Вместе с тем как в доктрине, так и в судебной и арбитражной практике существует иной подход к решению данного вопроса, согласно которому при наличии в контракте указания на обязательный доарбитражный порядок урегулирования спора арбитражное разбирательство может быть начато лишь при наличии доказательств соблюдения такого порядка истцом[44 - Давыденко Д. Л. Соотношение международного коммерческого арбитража с другими альтернативными способами разрешения международных коммерческих споров // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 1. С. 27; Муранов А. И., Давыденко Д. Л. Указ. соч.; Born G. International Commercial Arbitration. 3rd ed. 2009. P. 843.]. В противном случае разбирательство по делу подлежит прекращению ввиду преждевременности обращения в арбитраж[45 - Решение МКАС при ТПП РФ от 08.08.2008 по делу № 18/2007 // Давыденко Д. Л. Указ. соч. С. 27; решение МКАС при ТПП РФ от 11.03.2002 по делу № 179/2001 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Верховного Суда Украины по делу International Port Services Ltd. против ГП «Одесский морской торговый порт» // Блинов Е., Серов Е. Может ли доарбитражное разрешение споров быть обязательным? // Юрист amp; Закон. 2011. № 23.]. При этом под несоблюдением обязательного доарбитражного порядка понимается не только отказ от его проведения, но и нарушение порядка его проведения. Таким образом, согласно данному подходу, арбитраж не вправе будет рассматривать спор до тех пор, пока истцом не будет предоставлены доказательства направления ответчику предложения о проведении переговоров, а также соблюдения предусмотренного контрактом срока проведения переговоров.

В связи с этим далее следует определить, были ли предприняты истцом попытки урегулировать спор путем проведения переговоров. При этом нужно четко разграничивать переговоры, представляющие собой процедуру, которая начинается путем направления одной стороной предложения о внесудебном урегулировании спора другой стороне, и следующие за этим непосредственные устные переговоры, и претензионный порядок урегулирования спора, предполагающий направление уведомления об имеющихся у стороны требованиях (например, о расторжении контракта и возмещении убытков), в котором не содержится предложение об урегулировании спора[46 - Рожкова М. А., Елисеев Н. Г., Скворцов О. Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашение. М.: Статут, 2008.]. Согласно судебной практике, условие о доарбитражном порядке разрешения спора путем переговоров считается соблюденным лишь при наличии доказательств направления истцом ответчику именно предложения об их проведении[47 - Постановление ФАС Московского округа от 18.04.2007 по делу № КГ-А41/2599-07; постановление ФАС Поволжского округа от 12.04.2001 по делу № А49-5905/00-6/5 //СПС «КонсультантПлюс».]. Соответственно, в том случае, если истец направил ответчику лишь претензионное письмо, не содержащее предложение об урегулировании спора, условие о проведении переговоров не может считаться соблюденным.

Следующий этап – проверка соблюдения установленного в контракте срока проведения переговоров. При этом необходимо исходить из правил ст. 191 ГК РФ, согласно которой «течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало». Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ). Кроме того, во внимание может быть принят ориентировочный срок пересылки письменной корреспонденции между соответствующими городами или государствами.