Сборник научно-практических статей III Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом». РАНХиГС, юридический факул

Не смотря на стремительное развитие законодательного процесса в сфере правового регулирования организации деятельности корпораций, до настоящего времени вопрос о «корпоративном контроле» остается вне поля законодательного регулирования. Предпринятая попытка легитимации данного института, имеющего, несомненно, существенное значение для отечественного корпоративного права, не столько связанное с необходимостью конвергенции правового регулирования российской и европейской правовых систем[1 - См., напр.: Дьяченко Е. Б. Контроль за корпорациями: доктрина и практика. М.: Инфотропик Медиа, 2013. – С. 140; Нешатаева Т Н. Судебный прецедент и права человека // Российское правосудие. 2011. № 10. – С. 32.], сколько с тем, что данный институт является практически основополагающим для формирования правового режима ответственности участников юридических лиц за неправомерные действия корпораций, что находит самое непосредственное выражение в антимонопольном регулировании, особенно в сфере сделок по экономической концентрации.

Поэтому совершенно естественно, что институт корпоративного контроля в современном гражданском законодательстве РФ берет свое начало в правовых институтах антимонопольного регулирования. В первую очередь это касается института «аффилированных лиц»[2 - Ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР, 18 апреля 1991 г., № 16, ст. 499.] и находит свое продолжение в институте корпоративного контроля, регламентированного ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции[3 - ФЗ от 26 июля. 2006 г № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ 31 июля 2006 г, № 31 (1 ч.), ст. 3434.] (далее – ЗоЗК), который устанавливает критерии такого контроля. Правда, они относятся к правовому режиму картельных соглашений, но это совершенно не означает, что они не могут быть применены в разрешении споров в связи с установлением корпоративного контроля в качестве общего правила гражданского законодательства. Тем более что аналогичный прецедент уже имеется в отношении критериев аффилированности, построенных в том числе и на критериях права участия в корпорации. Устранение положений об ответственности контролирующих лиц (ст. 53.4 проекта изменений в ГК РФ[4 - Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27 апреля 2012 г) // СПС Консультант Плюс.]) вполне объяснимо тем, что не легитимирован сам институт корпоративного контроля (ст. 53.3 проекта изменений в ГК РФ).

Вместе с тем, прогрессивный характер предполагавшегося института корпоративного контроля был несомненен. В силу отклоненной ныне нормы ст. 53.3 ГК РФ устанавливались точные критерии корпоративного контроля, при которых выделялись субъекты правоотношения корпоративного контроля (контролирующее лицо и подконтрольное лицо); определялся объект этого правоотношения – «возможность определять действия (решения) такого юридического лица»; а также регламентировался открытый перечень оснований корпоративного контроля в виде положительных презумпций, при наличии которых субъект правоотношения мог быть признан в качестве контролирующего лица: 1) прямое или косвенное преобладание участие в уставном капитале подконтрольного лица; 2) возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица; 3) наличие договора, определяющего прав контролирующего лица, позволяющие ему определять условия его действия в гражданском обороте; 4) наличие иной возможности давать указания обязательные для подконтрольного юридического лица.

Однако в практическом плане реализация предполагавшейся нормы в итоге должна была ограничиваться усмотрением суда, так как большинство оснований корпоративного контроля имели оценочный характер. Единственными количественными характеристиками корпоративного контроля являлись количественные показатели относительного (в процентном выражении) и абсолютного (в точном количественном эквиваленте) владения и распоряжения акциями (и (или) долями) хозяйственных обществ и относительный показатель участия в органах управления корпорацией. Все иные показатели имели не просто качественные характеристики (например, условия договора, содержащие властные полномочия контролирующего лица, эффективность которых могла быть оспорена в судебном порядке), но даже в принципе нормы оценочного характера (возможность оказывать решающее воздействие или определять действия).

Все эти факторы в итоге привели к тому, что норма о корпоративном контроле (ст. 53.3 ГК РФ) и ответственности лиц, контролирующих юридическое лицо (ст. 53.4 ГК РФ), не были в введены в содержание реформированного Гражданского кодекса РФ, что вызывает только сожаление по нескольким соображениям. Во-первых, положения непринятой ст. 53.4 впервые предусматривали возможность прямого применения солидарной ответственности контролирующего лица с подконтрольным, что фактически означало бы «прорыв» во введении в отечественный гражданский оборот аналога доктрины «снятия (или прокола) корпоративной вуали», в котором остро нуждается современное состояние рыночных отношений, поскольку использование принципа добросовестности, в частности новых правил о взыскании убытков на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ, в данном случае не позволяет восстановить нарушенное имущественное состояние потерпевших. Во-вторых, положения об обращении взыскания на контролирующее лицо имеют существенное значение в экономическом обороте, значительно расширяя круг ответственных лиц, в отношении которых может быть применена санкция ст. 53.1 ГК РФ. В частности, это может означать возможность требования подконтрольным лицом взыскания убытков с контролирующего лица, что приобретает существенное значение в отношениях внутри группы лиц, к соглашениям которых неприменимы антимонопольные ограничения (п. 7 ст. 11 ЗоЗК). В-третьих, устраняются из оборота также случаи возможности восстановления имущественного положения потерпевших в случаях косвенного контроля в группе лиц (части 8 и 9 ст. 9 ЗоЗК), когда меры ответственности могут быть реализованы посредством обязательства из возмещения вреда. В итоге отсутствие в Гражданском кодексе РФ специального института корпоративной ответственности существенно обедняет современный юридический оборот. Остается только надеяться на то, что положения проекта изменений в ГК РФ о корпоративном контроле и корпоративной ответственности все же будут включены в гражданское законодательство в скорректированном виде спустя некоторое время, так как в них существует острая потребность.

Вместе с тем, в антимонопольном законодательстве уже используется устоявшаяся система критериев корпоративного контроля, регламентированная в отношении антиконкурентных соглашений, согласованных действий, координации экономической деятельности и сделок по экономической концентрации. При этом если в отношении основного базового критерия корпоративного контроля, в качестве которого выступает распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (п. 1 ч. 8 ст. 11 ЗоЗК), то в отношении второго признака – «осуществление функций исполнительного органа юридического лица» – возникает та же претензия: этот критерий имеет выраженный оценочный характер, так как степень влияния на подконтрольное лицо имеет качественную, а не количественную характеристику, и в практической плоскости может быть установлена только при наличии специальной доказательной базы только в юрисдикционном (судебном) порядке. Вероятно, для целей антимонопольного законодательства подобный подход является вполне приемлемым, так как при наличии в российском антимонопольном регулировании института «группа лиц» значение понятия «корпоративный контроль» несколько размывается, потому что для антимонопольного регулирования на передний план выдвигается не степень корпоративного контроля, а собственно наличие самого факта существования такого контроля.

Однако в правовом регулировании экономической концентрации, под которой п. 21 ст. 4 ЗоЗК понимает сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции, антимонопольное законодательство устанавливает ряд критериев контроля, которые имеют не только корпоративное, но и иное содержание. Комплексный анализ статей 27, 28 и 29 ЗоЗК позволяет установить легитимированную правовую систему критериев рыночной власти, косвенно выраженную через правовые критерии, положенные в основу государственного контроля за экономической концентрацией, которая строится на трех группах критериев.

Первую группу критериев составляют имущественные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, к которым относятся: а) суммарная стоимость активов коммерческих и финансовых организаций (ст. ст. 27, 28 и 29 ЗоЗК); б) суммарная выручка коммерческих организаций за определенный временной интервал (ст. ст. 27 и 28 ЗоЗК); в) суммарная стоимость активов результирующего субъекта экономической концентрации и его группы лиц (ч.1 ст. 28 ЗоЗК); г) балансовая стоимость имущества, приобретаемого или получаемого в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) (п. 7 ч. 1 ст. 28 ЗоЗК); д) производственные средства коммерческих и некоммерческих организаций как объект сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. 26 ЗоЗК); е) нематериальные активы, по правовому режиму приравненные к имущественным активам, российских коммерческих и некоммерческих организаций как объект сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. 26 ЗоЗК).

Вторую группу представляют собственно корпоративные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, особенность которых состоит в том, что они имеют универсальный характер как для коммерческих, так и для финансовых организаций. Эти критерии в зависимости от предмета сделки по экономической концентрации могут быть классифицированы на два вида: а) организационно-правовые критерии, определяющие способ создания или реорганизации юридического лица, являющегося объектом экономической концентрации (создание, слияние или присоединение – ч. 1 ст. 27 ЗоЗК); б) критерии корпоративного контроля, характеризующие уровень и степень перераспределения корпоративных прав участия и управления в юридическом лице, происходящих в результате совершения сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. ст. 28 и 29 ЗоЗК).

Третью группу критериев составляют организационные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, в основе которых, как правило, лежит соглашение, и особенность которых заключается в том, что они имеют правовую природу обязательственных прав, использование которых позволяет определять условия осуществления результирующим субъектом экономической концентрации предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (п. 7 ч. 1 ст. 28 и п. 8 ч.1 ст. 29 ЗоЗК). Основаниями для возникновения таких прав могут, в частности, служить: а) договоры доверительного управления имуществом; б) соглашения о совместной деятельности; в) договоры поручения; г) договоры агентирования; д) договоры коммерческой концессии; е) рамочные договоры; ж) долгосрочные договоры поставки и иные вертикальные соглашения организационного содержания (соглашения о сотрудничестве); з) корпоративные договоры; и) участие хозяйствующих субъектов в саморегулируемых организациях.

Чрезвычайно важное значение имеет критерий правовых последствий в сделках по приобретению акций (долей) коммерческих и финансовых организаций, определяющий степень корпоративного контроля, которую получает приобретатель акций или долей юридического лица в результате совершения сделки. Этот критерий находится в зависимости от трех признаков: 1) организационно-правовой формы результирующего субъекта экономической концентрации (акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью), что имеет принципиальное значение в силу различия правовой природы объектов сделок экономической концентрации, которыми, соответственно, являются либо голосующие акции, либо доли, имеющие специфику правового режима в соответствии со специальными федеральными законами, регулирующими их оборот[5 - ФЗ об АО и ФЗ об ООО.]; 2) степени контроля участника сделки над результирующим субъектом экономической концентрации до момента совершения сделки, косвенно определяемой в процентах или долях владения, пользования или распоряжения акциями или долями соответственно; 3) степени контроля участника сделки над результирующим субъектом экономической концентрации возникшей в результате совершения сделки, которая также косвенно определяется в процентах или долях владения, пользования или распоряжения акциями или долями объекта экономической концентрации. При этом условия подконтрольности сделок, связанные с размером активов участников сделки являются лишь базовыми условиями предварительного государственного контроля экономической концентрации, но никак не определяют степень контроля, принцип определения которой одинаков как для коммерческих, так и для финансовых организаций.

При определении степени корпоративного контроля законодатель устанавливает косвенный количественный критерий, выраженный в объеме владения акциями или долями объекта экономической концентрации до и после момента совершения сделки по их приобретению или отчуждению.

Соответственно устанавливается три уровня корпоративного контроля, имеющие значение для оценки подконтрольности сделки:

1) низкая степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения не распоряжался голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25 % голосующих акций данного акционерного общества (1/3 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 25 % таких акций (более 1/3 долей в ООО);

2) средняя степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения распоряжался не менее чем 25 % (не менее чем 1/3 долей в ООО) и не более чем 50 % голосующих акций акционерного общества (1/2 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 50 % таких голосующих акций (более 1/2 долей в ООО);

3) высокая степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения распоряжался не менее чем 50 % (более 1/2 долей в ООО) и не более чем 75 % голосующих акций акционерного общества (не более 2/3 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 75 % таких голосующих акций (более 2/3 долей в ООО).

Благодаря такой системе контроля сделок с акциями или долями объектов экономической концентрации предварительному государственному контролю подлежит практически большинство сделок с акциями или долями коммерческих и финансовых организаций, подпадающих под критерии размера активов и выручки, установленные в ч. 1 ст. ст. 28 и 29 ЗоЗК. При этом необходимо отметить, что степень корпоративного контроля (низкая, средняя, высокая) имеет относительный характер, поскольку, например, участник сделки с низким уровнем корпоративного контроля может приобрести сразу более 75 % акций объекта экономической концентрации, приобретя в соответствии с этим высокую степень корпоративного контроля в отношении данного юридического лица.

Такая система контроля сделок позволяет одновременно решить сразу несколько важных задач, имеющих значение ad hoc антимонопольного законодательства. Во-первых, в отношении коммерческих предприятий, являющихся объектами экономической концентрации, подпадающих под признаки потенциального монополиста (суммарный размер активов предприятия и его группы лиц превышает 250 млн. руб.) она позволяет контролировать не только степень корпоративного контроля, существующего в данном предприятии, но и одновременно состав группы лиц этого предприятия, что может иметь существенное значение в зависимости от личности участника сделки, который может одновременно являться участником группы лиц иных предприятий, являющихся прямыми конкурентами организации-объекта экономической концентрации. Во-вторых, такая система предварительного контроля позволяет отслеживать динамику ранга предприятий и степени косвенного влияния на них собственников акций или долей. В-третьих, этот фактор приобретает еще большее значение с учетом того, что такие сделки могут приводить к существенному изменению структуры рынка за счет изменения состава групп лиц, участниками которых являются участники этих сделок (например, лица, приобретающие указанные акции или доли). В этом отношении через контроль количественных критериев объектов сделок с акциями или долями косвенно может осуществляться контроль качественного состояния уровня экономической концентрации, определяемый перераспределением реальной рыночной власти в результате совершения указанных сделок.

Представляется, что можно выделить два основных вида корпоративного контроля: 1) внутренний корпоративный контроль, на основании которого реализуется управление внутри юридического лица, основанный на распределении властных компетенций между различными органами управления юридического лица, установленных уставными документами корпорации; 2) внешний корпоративный контроль, содержание которого составляет система властного подчинения членов корпорации управленческим воздействиям со стороны учрежденного ими юридического лица (наиболее ярким примером такого контроля является деятельность некоммерческой корпорации в виде ассоциации или союза (например, саморегулируемой организации) в отношении своих членов).

В антимонопольном законодательстве наиболее полно проработана система критериев внутреннего корпоративного контроля в отношениях внутригруппового контроля в группе лиц.

Генеральным критерием в формировании группы лиц является наличие между субъектами хозяйственного оборота признаков подконтрольности, определяющих возможность несогласованного (практически единоличного) принятия решений, предоставляющих возможность этим лицам проводить на рынке единую коммерческую политику, что с учетом доли захвата рынка такой совокупность субъектов позволяет применять к ним ограничения и запреты, установленные ЗоЗК, в частности, в отношении доминирующего положения субъектов рынка (ст. ст. 5 и 10 ЗоЗК), установления монопольных цен (ст. ст. 6 и 7 ЗоЗК), а также применения к группе лиц требований об экономической концентрации (гл. 9 ЗоЗК)

Содержание объективных критериев формирования группы лиц имеет выраженный корпоративный характер и базируется на компетенциях корпоративного управления, качественное и количественное содержание которых определяет содержание возможности установления контроля внутри группы лиц. Эти компетенции выстраиваются в соответствии с уровнем управления юридическим лицом на четыре градации: 1) установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом; 2) установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом (коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров) совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда); коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров); 3) установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица; 4) установление контроля на основании обязательных для юридического лица указаний, следующих из договоров корпоративного содержания.

Количественные критерии корпоративного контроля при формировании группы лиц устанавливаются в относительном (процентном) эквиваленте в соответствии с наличием фактического контроля физическим или юридическим лицом: 1) числа голосующих акций (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); 2) процентного содержания количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), которые составляют одни и те же физические лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) – перекрестный критерий; 3) количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).

Установление законодателем количественного критерия корпоративного контроля при определении состава группы лиц связано с необходимостью дифференциации таких форм контроля, которые позволяют одному из субъектов полностью и единолично определять содержание и направленность деятельности хозяйствующего субъекта без учета мнений иных участников управления базовым юридическим лицом. При наличии единственного учредителя в юридическом лице практически не возникает проблем в сфере контроля в силу отсутствия в нем кризиса лидерства[6 - См.: Могилевский С. Д. Самойлов И. А. Корпорации в России: Правовой статус и основы деятельности. Учеб. пособ. 2-е изд. М. Дело. 2006. – С. 351.]. Однако при наличии более чем одного участника в составе хозяйствующего субъекта организационный контроль находится в прямой зависимости от распределения голосующих акций или долей отдельных лиц в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов. Поэтому возможность безусловного контроля принятия решений при множественности участников юридического лица находится в зависимости от количества принадлежащих им прав голоса. Поэтому вполне закономерно, что контроль над 50 % + 1 голос (акция или доля) позволяет осуществлять практически неограниченный контроль деятельности такого юридического лица его учредителем.

Основным количественным критерием в формировании группы лиц является количественный контроль голосующих акций (долей) может осуществляться не непосредственно собственником акций или долей, а через третье лицо на основании полномочий, полученных в форме письменных соглашений с участником юридического лица. Введение в данный критерий положения о возможности включения в группу лиц на основании соглашений основывается на позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1–8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, по смыслу п.1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества)[7 - Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // «Вестник ВАС РФ», № 8, август, 2008.]. Такой подход был перенесен третьим антимонопольным пакетом в новую редакцию ЗоЗК, легализовав практику косвенного контроля, которая является одной из основных в европейском антимонопольном законодательстве. Понятие косвенного контроля было введено в российское законодательство в связи с принятием Федерального закона «О иностранных инвестициях»[8 - ФЗ от 29 апреля 2008 г № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ 5 мая 2008 г., № 18, ст. 1940.], в связи с необходимостью коллизионного применения норм антимонопольного содержания.

Формирование состава органов управления юридического лица (совета директоров, наблюдательного совета) осуществляется в выборном порядке высшим органом управления. Однако в случае, если физическое или юридическое лицо в состоянии оказывать влияние на формирование состава органа управления, в котором более 50 % членов избираются по их предложению, такие лица должны входить в одну группу лиц с базовым юридическим лицом, в котором формируется орган управления с подобным составом (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью подобный подход может быть использован и в отношении коллегиальных исполнительных органов (состава дирекции, состава правления) (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).

Другой количественный критерий формирования группы лиц связан не с контролем голосов в управлении юридическим лицом, а с установлением перекрестного контроля на уровне исполнительных органов юридического лица и органов управления им. Как известно, исполнительные органы юридического лица и органы управления юридическим лицом полностью определяют формирование политики поведения хозяйствующего субъекта на рынке. Однако в некоторых случаях возникает положение «кризиса диверсификации»[9 - См.: Могилевский С. Д., Самойлов И. А. Указ соч. – С. 317–319.], частным проявлением которого является необходимость согласования исполнительными органами некоторых видов сделок (в частности крупных сделок, сделок с заинтересованностью и т. п.). Вместе с тем, при условии, доминирующего (более 50 %) совпадения лиц в составе коллегиальных исполнительных органов юридического лица (например, в составе правления общества) и в составе органов его управления (совете директоров или наблюдательном совете) кризис принятия решений прекращается, поскольку эти лица позволяют полностью контролировать управление делами хозяйствующего субъекта и определять политику его поведения на рынке. Следует заметить, что в силу специфики акционерного законодательства членами совета директоров могут быть только физические лица (п. 2 ст. 66 ФЗ «Об акционерных обществах»), поэтому п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК относится только к деятельности физических лиц.

Единоличный исполнительный орган вправе осуществлять свою деятельность самостоятельно, представляя юридическое лицо в гражданском обороте. Физические лица осуществляют функции единоличного исполнительного органа (генерального директора) на основании трудового договора. Юридические лица, в большинстве случаев, исполняют обязанности единоличного исполнительного органа на основании договора о передаче полномочий. Но и в том, и в другом случае решения единоличного исполнительного органа в состоянии оказывать прямое влияние на поведение базового юридического лица в хозяйственном обороте.

В соответствии с этим как сам процесс формирования единоличного исполнительного органа, так и его субъектное содержание (физическое или юридическое лицо) служат прямыми критериями установления контроля лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа, над базовым юридическим лицом. Это вполне определенно указывает на то, что лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа должны признаваться участниками группы лиц с базовым юридическим лицом (п. 2 ч.1 ст. 9 ЗоЗК).

Особым случаем установления контроля являются обязанности, вытекающие из договоров корпоративного содержания, в частности из учредительных договоров, договоров об образовании юридического лица, иных учредительных документов юридического лица, а также договоров об управлении обществом, заключаемых между материнским и дочерним юридическими лицами на основании п. 2 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах», корпоративных договоров (ст. 67.2 ГК РФ). В соответствии с такими обязанностями контролируемое лицо обязано исполнять руководящие указания контролирующего лица. Установление такой формы контроля п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК также относит к одному из критериев формирования группы лиц.

Такой контроль может осуществляться как прямо, так и косвенно, то есть через третьих лиц. Косвенные формы контроля de lege ferenda предполагались к имплементации в гражданское законодательство проектом изменений в ГК РФ (ст. 53.3 ГК РФ в редакции проекта изменений). Поэтому, вполне закономерно было бы предполагать, что с принятием этих изменений в ГК РФ, такие формы взаимодействий могли бы быть использованы и в ЗоЗК, в частности в положении о возможности дачи обязательных к исполнению указаний на основании не только прямых, но и косвенных видов контроля деятельности единоличного исполнительного органа базового юридического лица. Остается только сожалеть, что данные изменения не были включены в содержание обновленного варианта Гражданского кодекса. Думается, что легитимация положений о прямом и косвенном контроле могла бы оказать существенное влияние на развитие доктринальных положений о критериях хозяйственного и корпоративного контроля.

Корпоративный контроль саморегулируемой организацией хозяйственной деятельности своих членов необходимо квалифицировать как вариант внешнего корпоративного контроля. Внутреннее корпоративное управление реализуется через корпоративное отношение, субъектами которого с одной стороны являются члены саморегулируемой организации, выступающие в качестве коллегиального субъекта волеизъявления (общее собрание, постоянно действующий коллегиальный орган управления), а с другой стороны сама саморегулируемая организация как юридическое лицо в целом. При этом властным компетенциям коллегиальных органов управления при внутреннем корпоративном управлении соответствует обязанность исполнения их распоряжений только исполнительными и специализированными органами корпорации, но не самими ее членами. В отличие от этого субъектами внешнего корпоративного управления являются с одной стороны саморегулируемая организация как юридическое лицо, а с другой стороны – каждый конкретный, отдельно взятый, член этой некоммерческой корпораций. Во внешнем корпоративном управлении властными полномочиями наделена саморегулируемая организация, а ее члены исполняют роль субъектов, подчиненных властным распоряжениям корпорации.

Внешнее корпоративное управление в саморегулируемой организации исполняет роль способа достижения уставной цели некоммерческой корпорации, то есть реализации ее специальной правосубъектности. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 123.8 ГК РФ саморегулируемые организации создаются исключительно в организационно-правовой форме ассоциации (союза) и имеют целями координацию предпринимательской деятельности своих членов, а также представление и защиту их общих имущественных интересов.

Представляется, что основу внешнего корпоративного контроля саморегулируемой организации составляют регламентированные ее уставом властные компетенции, предоставляющие е право применения мер организационного (исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов) и дисциплинарного воздействия (ст. 10 ФЗ о СРО[10 - ФЗ от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // СЗ РФ 3 декабря 2007 г, № 49, ст. 6076.]). Меры дисциплинарной ответственности представляют собой элемент частноправового аппарата принуждения, и они должны расцениваться в качестве меры оказания управляющего воздействия на члена саморегулируемой организации. Исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов за неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных корпорацией требований ею стандартов и правил как мера организационной ответственности представляется высшей формой санкции при осуществлении координации экономической деятельности, поскольку при обязательном саморегулировании она практически означает необходимость прекращения осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом, то есть отказ в «допуске к профессии». Поэтому данная функция саморегулируемой организации имеет непосредственное значение для целей формирования благоприятной конкурентной среды.

Таким образом, в антимонопольном и корпоративном законодательстве в настоящее время существуют вполне устоявшиеся правовые институты, регламентирующие критерии корпоративного контроля. Основная проблема использования данных критериев и их легитимации в отечественном гражданском законодательстве сводится в слабой правоприменительной практике использования правовых норм, основанных на качественных критериях, имеющих во многих случаях оценочный характер и требующих высокой квалификации работников правоприменительных органов. По всей видимости, именно этот аспект проблемы является «тормозом» для имплементации данного правового института в гражданское законодательство. Вместе с тем, внедрение норм о корпоративном контроле должно оказать существенное (если не сказать – прорывное) значение в реформировании институтов корпоративной защиты, так как уже в настоящее время ощущается острый недостаток данных норм, не смотря на существенные сдвиги в части регламентации ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица (ст. 53.1 ГК РФ). Внедрение института корпоративного контроля в гражданское законодательство должно способствовать имплементации доктрины «снятия (прокола) корпоративной вуали» в отечественную систему правового регулирования корпоративных отношений, что может оказать значительное влияние на трансформацию институтов ответственности учредителей юридических лиц в целом с учетом тренда государственной правовой политики, направленного на выявление конечных бенефициаров юридических лиц.

Корпорации по праву России, Англии и США

Белых Владимир Сергеевич

Директор Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета, заведующий кафедрой предпринимательского права, Заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор

В отечественной литературе последнего времени все чаще используются такие понятия как «корпорация», «корпоративные отношения», «корпоративное управление», «корпоративное право». Причем эти понятия широко вошли в научный оборот как среди ученых-экономистов, так и среди юристов[11 - См.: Кочетков Г. Б., Супян В. Б. Корпорация: американская модель. СПб.: Питер, 2005; Гританс Я. М. Корпоративные отношения: правовое регулирование организационных форм. М.: Волтерс Клувер, 2005; Макарова О. А. Корпоративное право: учебник. М.: Волтерс Клувер,2005; Пахомова Н. Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений: монография. Екатеринбург, 2005; Кашанина Т. В. Корпоративное (внутрифирменное) право: Учебное пособие. М.: Норма, 2003; Храброва И. А. Корпоративное управление: вопросы интеграции. Аффилированные лица, организационное проектирование, интеграционная политика. М.: Альпина, 2000; Петухов В. Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика: научно-практическое пособие. М.: Городец, 1999.].

Вместе с тем законодательство Российской Федерации уже не «хранит молчание», а законодатель использует эти чужеродные (на первый взгляд) для российской правовой системы и национального менталитета понятия.

В реальной действительности рассматриваемые понятия «корпорация», «корпоративные отношения», «корпоративное управление», «корпоративное право» пробивают себе дорогу в сложном лабиринте российского законодательства. Так, термин «корпорация» впервые стал использоваться в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ (в ред. ФЗ от 23 декабря 2003 г. № 179-ФЗ) «О некоммерческих организациях»[12 - СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145. Далее – Закон о некоммерческих организациях.] применительно к определению правового положения такой формы некоммерческой организации как государственная корпорация. В силу п. 1 ст. 7.1 названного Закона государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона. Даже на первый взгляд видно, что государственная корпорация в контексте Закона о некоммерческих организациях не вписывается в концепцию и модель корпорации. Такая конструкция плохо вписывается и в общую логику Гражданского кодекса о юридических лицах.

Однако массированное внедрение корпоративной терминологии произошло на фоне последних реформ гражданского законодательства. В суммированном виде указанные новеллы выглядят следующим образом: 1) в ст. 2 ГК РФ предпринята попытка сформулировать понятие «корпоративные отношения». В силу п. 1 ст. 2 ГК РФ идет речь о корпоративных отношениях, которые связаны с участием в корпоративных организациях или управлением ими. Как видно, определение корпоративных отношений страдает терминологическими изъянами и не раскрывает сущности данного явления; 2) в соответствии с п. 3 ст. 48 ГК РФ, корпоративными организациями являются юридические лица, в отношении которых их участники имеют корпоративные права; 3) учредители (участники) юридического лица вправе утвердить регулирующие корпоративные отношения и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица (п. 5 ст. 64 ГК РФ); 4) суд по требованию участника корпорации, голосовавшего против принятия решения о реорганизации этой корпорации или не принимавшего участия в голосовании по данному вопросу, может признать реорганизацию несостоявшейся в случаях, предусмотренных ст. 60.2 ГК РФ; 5) ст. 65.2 ГК РФ содержит перечень основных прав и обязанностей участников корпорации; 6) корпоративное управление (ст. 65.3 ГК РФ); 7) согласно ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение). Имеются и другие положения о корпоративных отношениях в ГК.

По нашему мнению, корпоративные отношения – это система экономических отношений со сложной структурой. Корпоративные отношения можно условно разделить на внешние и внутрикорпоративные. В состав внешних корпоративных отношений входят отношения, возникающие, например, между акционерами, акционерным обществом и акционерами; отношения, складывающиеся между внешними подразделениями (филиалами и представительствами) и хозяйственным обществом; отношения, складывающиеся между материнской (преобладающей) компанией и зависимыми (дочерними) обществами; отношения, складывающиеся между коммерческими организациями в составе предпринимательского объединения (холдинга, концерна)[13 - См.: Белых В. С. О корпорациях, корпоративных отношениях и корпоративном праве // Бизнес, менеджмент и право, 2006. № 2. – С. 54–60.].

В этой связи необходимо выделять несколько уровней внутрикорпоративных отношений: а) межструктурные отношения, складывающиеся между внутренними подразделениями типа цеха (отдела и др.); б) отношения, складывающиеся между участниками корпоративной организации и органами управления (менеджментом). Причем указанные виды корпоративных отношений также неоднородны и могут быть подразделены на отдельные подвиды. Например, в рамках первого вида корпоративных отношений обособленную группу образуют отношения принадлежности имущества структурным подразделениям организациям. Другой пример: корпоративные управленческие отношения между организацией и ее структурными подразделениями.

Таким образом, предлагаем разделить все корпоративные отношения на горизонтальные (имущественные, личные, неимущественные) и вертикальные (организационные, управленческие), а также внутрикорпоративные.

Теперь несколько слов о базовом понятии «корпорация». В соответствии с п. 1 ст. 65.1 ГК РФ (в ред. ФЗ от 23 мая 2015 г. № 133-ФЗ) юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган в соответствии с п.1 ст. 65.3 настоящего Кодекса, являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К ним относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании.

Следовательно, законодатель называет членство в качестве основного признака корпорации. Нет членства, нет и корпорации! Такова логика закона!

Однако в порядке полемического задора считаем, что термин «корпорация» в собственном смысле этого слова представляет собой акционерное общество, известное континентальному праву и российскому праву. Все остальные коммерческие организации (за исключением унитарных предприятий) можно отнести к организациям корпоративного типа. Холдинги, иные предпринимательские объединения без статуса юридического лица также являются организациями корпоративного типа. В российском праве можно выделить непредпринимательские (некоммерческие) корпорации, в которых применяется принцип личного участия участников в деятельности такой корпорации.

И, наконец, корпоративные споры. Понятие «корпоративный спор» получило легальную прописку в АПК РФ. В силу ст. 225.1 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела по спорам, связанным с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законом (корпоративные споры).

Что касается юридической литературы, то в ней как всегда отсутствует единство взглядов по поводу того, что понимать под корпоративными спорами[14 - См., например: Ломакин Д. В. От корпоративного интереса через злоупотребление корпоративным правом к корпоративному спору // Корпоративный юрист. 2006. № 2.; Лаптев В. А. Корпоративные споры: понятие, виды и способы предотвращения // Предпринимательское право. 2007. № 4; Есекеев А.С. Теоретические проблемы корпоративных отношений и корпоративных споров // Предпринимательское право. 2007. № 4.]. Так, по мнению Е. Н. Ефименко и В. А. Лаптева, корпоративный спор можно охарактеризовать как конфликт, подлежащий рассмотрению в суде[15 - См.: Ефименко Е. Н., Лаптев В. А. Корпоративные конфликты (споры): учебно-практическое пособие. М., 2014. – С. 57.]. Но вряд ли такое определение раскрывает сущность корпоративных споров. Так как споры возникают между субъектами корпоративных отношений.