Последний отзыв
По всем вопросам обращайтесь на: info@litportal.ru
(©) 2003-2024.
✖
Роберт Хааб. История и догматика фирменных наименований
Настройки чтения
Размер шрифта
Высота строк
Поля
Роберт Хааб. История и догматика фирменных наименований
Роберт Хааб
Очерк Роберта Хааба о фирменных наименованиях, опубликованный в 1888 году, до настоящего времени является одним из наиболее заметных исследований правовой природы фирменных наименований и исторического становления данного правового института. Книга предназначена для юристов, исследующих вопросы интеллектуальной собственности, в том числе для студентов юридических факультетов, а также для широкого круга читателей, интересующихся вопросами имен, наименований и иных идентификаторов субъектов экономической жизни.
Перевод выполнен по изданию: Haab, Robert. Beitrag zur Geschichte und Dogmatik der Handels-Firma. Strassburg: Universit?ts-Buchdruckerei. J. H. Ed. Heitz (Heitz & M?ndel), 1888. 61 s.
Роберт Хааб
Роберт Хааб. История и догматика фирменных наименований
Перевод с немецкого ©Нюняев В.О, 2021. t.me/niuniaev
Перевод с латыни © Нюняев В.О., Старикова А.О., 2021
Перевод выполнен по изданию: Haab, Robert. Beitrag zur Geschichte und Dogmatik der Handels-Firma. Strassburg: Universit?ts-Buchdruckerei. J. H. Ed. Heitz (Heitz & M?ndel), 1888. 61 s.
Предисловие. Нюняев В.О. Фирма как средство индивидуализации в современном праве
В обычном словоупотреблении слово «фирма» чаще всего используется как синоним слов «компания», «организация», «предприятие», «юридическое лицо». Эпитет «фирменный», фразеологизм «фирма веников не вяжет», восклицание «а я – фирма старая» героя общеизвестного романа И. Ильфа и Е. Петрова отсылают к смысловым нюансам этого слова, указывая на репутацию, известность, стоящую за «фирмой», доверие к ней.
В юридической науке термин «фирма» идентичен понятию «фирменное наименование» – одно из средств индивидуализации, а именно обозначение коммерческой организации, выполняющее ту же функцию, которую для граждан выполняют имена, – индивидуализации в гражданском обороте. То есть если в строго юридическом смысле фирма – это средство, то в бытовом, общепринятом значении – результат обособления лица, выделения его среди других, его личность. Как и с именами людей фирма – это и сам субъект, и его имя.
Право предоставляет любому возможность защищать свое имя не только от распространения порочащей недостоверной информации, но и от не разрешенного его носителем использования, вводящего в заблуждение участников оборота. Гражданский кодекс РФ включил фирму в число объектов интеллектуальных прав наряду с товарными знаками, коммерческими обозначениями, наименованиями происхождения товаров и географическими указаниями.
Но правовое регулирование фирменных наименований, как и иных средств индивидуализации на данный момент нельзя назвать совершенным. Например, справедливо критикуется запрет на гражданский оборот прав на фирменные наименования.[1 - Право интеллектуальной собственности. Т.3. Средства индивидуализации: Учебник / под общ. ред. д.ю.н. проф. Л.А. Новоселовой, М.: Статут, 2018, С. 369.] Запрещено отчуждение фирменного наименования и даже предоставления права его использования по лицензионному договору. Не вполне ясно, в чем же именно тогда содержание права на фирменное наименование шире права на защиту имени гражданина или наименования некоммерческой организации. [2 - Так, Э.П. Гаврилов обращает внимание на то, что получившие известность имена граждан также заслуживают специального регулирования, а между наименованиями некоммерческих организаций и фирменными наименованиями нет существенной разницы, требующей отдельных правовых режимов (Гаврилов Э.П. О средствах индивидуализации в гражданском праве // Хозяйство и право, 2016 № 10. Стр. 75 и сл., что нашло поддержку в последней судебной практике (см. например, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11.07.2017 N 53-КГ17-12 по делу в отношении наименования Благотворительного фонда помощи детям с онкогематологическими и иными тяжелыми заболеваниями «Подари жизнь»).] И достаточно ли обоснованно непризнание законом интеллектуальных прав на имена граждан и наименования некоммерческих организаций.
Сомнения вызывает также решение законодателя, не предоставляющее потерпевшему от незаконного использования фирменного наименования вместо возмещения убытков права взыскать компенсацию по аналогии с правилами для товарных знаков и иных объектов интеллектуальной собственности. По разному различные правопорядки относятся к существованию в реестрах тождественных фирменных наименований.
Специалисты по правовому регулированию средств индивидуализации указывают в связи с перечисленными проблемами такого регулирования на необходимость введения в данный институт законодательства общей части, призванной унифицировать правила и распространить на фирменные наименования (хоти и с учетом их специфики) правила об охраноспособности, приоритете, исчерпании прав, их защите.[3 - Голофаев В.В. Институт гражданско-правовых средств индивидуализации: нужна общая часть // Бизнес, менеджмент и право. Научно-практический экономико-правовой журнал. 2012. № 2.]
Данная полемика по основным вопросам правового регулирования фирменных наименований свидетельствует о том, что несмотря на значительный исторический путь этого института его нельзя признать сложившимся и в должной мере эффективным.
Представляемая работа Роберта Хааба публикуется впервые в цифровой форме на русском языке. Она не только интересна с точки зрения истории правовой мысли, но и полезна при поиске путей дальнейшего совершенствования законодательного нормирования отношений по поводу фирменных наименований. Данный очерк, несмотря на его небольшой объем, является одной из наиболее заметных публикаций по данной проблеме в правовой литературе второй половины XIX века. Он неоднократно цитируется в русской правовой науке рубежа XIX-XX вв., например, в трудах таких ученых, как А.И. Каминка,[4 - Каминка А.И. Очерки торгового права. Санкт-Петербург, 1912. С. 144, 146, 149, 152, 162.] В.В. Розенберг, [5 - Розенберг В.В. Фирма. Догматический очерк. Санкт-Петербург, 1914. С. 28.] которые, в свою очередь, несмотря время их творчества, до сих пор являются авторами, внесшими основной вклад в развитие теории фирмы в российском праве и на которых ссылается современная учебная литература по данной теме.[6 - Право интеллектуальной собственности. Т.3. Средства индивидуализации: Учебник / под общ. ред. д.ю.н. проф. Л.А. Новоселовой, М.: Статут, 2018, С. 75-76.]
Автор данной работы Роберт Хааб, швейцарский политик и правовед, судья Верховного суда кантона Цюрих с 1899 по 1908 год, с 1917 по 1929 год – член Федерального совета Швейцарии, в 1922 и 1929 году – президент Швейцарской Конфедерации.
Представленный здесь очерк, написанный автором в 1888 году, содержит обширный экскурс в историю развития фирменных наименований. В этом становлении данного института автор находит основные признаки его правовой природы. Предназначение обособить лицо в обороте выполняет обозначение, указывающее на субъекта ответственности по его обязательствам. Поэтому можно сказать, что институт фирменного наименования развивается одновременно с институтом юридического лица, когда прекращение использования имен членов корпорации знаменует и прекращение их личной ответственности по ее долгам. При этом автор отстаивает публично-правовую природу фирменных наименований и в этом выводе остается не поддержанным дальнейшим развитием доктрины и законодательства, что при этом не делает его недостойным внимания. Так, выводимые исключительно из публично-правовой природы и долгое время поддерживаемые многими авторами принципы истинности, исключительности и постоянства фирмы, представляющие собой по существу императивные к ним требования, утратили свое значение в результате возобладавших взглядов на фирму как частноправовое явление.
Стоит сказать, что теория исключительных прав, принявшая впоследствии в их число право на фирменное наименование, тогда только начинала свое развитие и была совершенно новой концепцией, впервые в основных чертах высказанной в знаменитой работе Э. Пикара, метко снабдившим свою короткую статью, вышедшею в Журнале международного частного права, заголовком «Юридическая эмбриология».[7 - Picard E. Embryologie juridique// Journal du droit international privе, Clunet, 1883, p. 565-585. https://pascontent.sedrati-dinet.net/index.php/static/Embryologie-juridique#wiki-footnote-2 (дата обращения 01.03.2020).]
Помимо уже отмеченной полезности работы как юридико-исторического исследования, интерес представляет обзор современных автору источников, как сосредоточенных на разрабатываемых автором проблемах, так и в целом выдающихся работ по вопросам торгового права на немецком и французском языках, в том числе на почве законодательства Германской империи, Франции, Австро-Венгрии и Швейцарии.
Автор выражает благодарность Арине Олеговне Стариковой, филологу-классику, за помощь в переводе отдельных фрагментов на латыни, приводимых Р.Хаабом на языке оригинала, и Татьяне Викторовне Ярцевой, директору центра изучения немецкого языка « Дойч-клуб » за консультационную поддержку.
История и догматика торговых фирменных наименований
Моим родителям
Часть 1. Исторический обзор
Взгляд в историю института фирмы представляется нам необходимым, поскольку его сегодняшнее состояние не должно рассматриваться как простое порождение современного законодательства. Данный институт есть результат многих столетий своего развития. Господствующий современный взгляд[8 - Дитцель Г. Товарный знак и фирменное наименование // Беккер и Мутер: Ежегодник общегерманского права. (G. Dietzel: Das Handelszeichen und die Firma, in Bekker und Muther: Jahrb?cher des gemeinen deutschen Rechts) Том IV, стр. 227 и след. Л.Гольдшмидт. Газета собрания торгового права (Goldschmidt in d. Zeitschrift f?r das gesammte Handelsrecht). Том Х. стр. 609. См. также: Фёльдерндорфф О. Комментарий ВГТУ. Продолжение (V?lderndorff, Сommentar Erlangen) 1867. Том I, стр. 136. Эндеманн В. Справочник торгового, морского и вексельного права (автор раздела Фёльдендорфф О. ) (V?lderndorff in Endemann Handbuch) Том I. стр. 193. Миллер А. Учение о фирме по швейцарскому обязательственному праву с учетом немецкого и французского законодательства и судебной практики (Miller: Die Lehre von der Gesch?ftsfirma nach schweizerischem Obligationenrecht) Берн, 1884, стр. 1-6.] на его происхождение, по нашему мнению, ошибочен, так как он выводит последний из установлений, которые, оказав безусловно большое влияние на развитие законодательства о фирме, должны признаваться совершенно отличным от фирмы явлением.
То, что начало данного явления следует искать в средневековой Италии, сегодня едва ли кем-либо оспаривается. Там вследствие необыкновенно развитой после крестовых походов торговли сложился более почтенный, все более и более выделяющий среди других горожан статус коммерсанта – status mercatorum, оформились отличающиеся от римских societas civilis совершенно иные societas mercatorum, которые в отличие от первых также как таковые являлись и внешнему миру, то есть наряду с договорными отношениями проявляли себя и в отношениях власти. Когда участник такого сообщества действовал в этом своем качестве, его действия также уполномочивали и обязывали (соуполномочивали и сообязывали) других участников.[9 - Стракка Б. Трактат о торговле или о торговце. Лион. (Straccha: Tractatus de mercatura seu mercatore. Lugduni) 1556. Часть II. п. 54. Ластиг Г. Торговый регистр Флоренции в Средние века (Lastig: Florentiner Handelsregister des Mittelalters). 1883. Стр. 15. Ластиг указывает на возникновение этих торговых сообществ из домовых и ремесленных объединений, которые все более и более стали объединять не только родственников для цели простого совместного ведения торговли и видит в этом основание для солидарности членов объединения перед третьими лицами.] Для контрагентов такого участника было важно знать о том, в таком ли качестве выступает участник, и должно было быть найдено средство, которое позволяло бы это подтверждать.
Эти средством согласно господствующим сегодня взглядам был signum mercatorum (societatis), в преемство которому сегодня установилось понятие фирмы.
Для того, чтобы показать ложность такого отождествления, мы должны погрузиться в анализ средневековых обозначений.
В Средние века каждый использовал свое обозначение (марку дома, ручную подпись), quaedam pictura sive linearis sive circularis figuratio (некое изображения линейной или круглой формы – лат.).[10 - Бартоло ди Сассоферрато в трактате «О знаках и гербах» (Bartolus a Saxoferrato: Tractatus de insigniis et armis), в п. 2 и след. делит знаки на три группы: 1. Те, что обозначают какое-либо достоинство. Как видим, короли, принцы и иные властители имеют свои знаки и гербы. 2. Те, что имеют отдельные люди или их группы. Среди них такие, кто носит знаки и гербы, пожалованные императором или иным лицом с большой властью. 3. Знаки и гербы, взятые, напротив, собственной властью. [Перевод трактата на русский см.: Трактат Бартоло ди Сассоферрато «О знаках и гербах» (вступ. Ст., пер. А.П. Черных) // Средние века. Вып. 52. М.: Наука, 1989].]
Они заменяли обычно в гражданском обороте, вследствие еще достаточно ограниченной грамотности, подпись именем (как сегодня удостоверенная подпись «крестиком»), и собственно поэтому использование марки было для умеющих писать возможностью создать с ее помощью значительно более действенные отличительные признаки, чем с помощью буквами написанного имени.
При этом при неиспользовании до начала XIV века фамилий сопровождение именной подписи таким знаком (что было общим обыкновением) в письменных коммуникациях создавало достаточную различительную способность для совпадающих имен жителей одной местности.
Такие знаки использовались скорее там, где письменные знаки были непрактичны. Крестьянин выжигал их на своем оборудовании, скоте, ремесленник на своих инструментах, и также коммерсанты использовали свои обозначения на своем инвентаре, упаковке, бочках и т.д., счетах (в последних, как очевидно из источников, рядом с именной подписью).
В таких обозначениях единоличных коммерсантов имело место только «точное использование индивидуальной марки», и источники не дают нам каких-либо поводов думать, что такие единоличные коммерсанты в качестве собственных обозначений использовали различные торговые обозначения.
Указание Хомейера[11 - Хомейер К.Г. Марки домов и дворов. (Homeyer: Die Haus- und Hofmarken) Берлин. 1870. стр. 172 и след.] о том, что средневековые юристы вместе с insignia et arma (знаками и гербами – лат.) говорят и о signa mercatorum (торговых знаках – лат.), о mercae (товарах – лат.) и notae (отметках – лат.), нам ничего не противопоставляет. Подпись продавца по природе вещей должна была играть более важную роль в торговле и юридической жизни, нежели подпись крестьянина, и поэтому нет ничего невозможного в том, что используемые коммерсантом обозначения называли преимущественно merca или nota.[12 - Согласно Дицелю (цит. соч. стр. 239) прежде всего Теодор Хёпинк в работе «О знаках и гербах по старому и новому праву» 1642 года проводит это различие.] Собственно ничего не меняет и то, что у Стракки[13 - Стракка Б. Цит. соч., Часть II, п. 79.] обозначения, которые крестьянин выжигал на своем скоте, также называются merca.
Вообще, разница, на которую указывают источники, между знаками коммерсанта и обычными индивидуальными обозначениями, порождена тем, что итальянские юристы под signum mercatorum по всей видимости понимали исключительно signum sociorum (societatis).[14 - Дитцель. Цит. соч., стр. 253, 254.] Только с этой точкой зрения можем мы объяснить следующее высказывание Стракки: consueverunt … mercatoris habere signa, quibus in subsignandis mercibus, sarcinulis et libris utuntur, idque ad eorum valde pertinet (было в привычке торговца иметь знаки, которыми пользуются для обозначения товаров, тары, книг, и это для них имеет большое значение – лат.)[15 - Стракка. Цит. соч. Ч. II, п. 70.] Это положение было бы явно ложно, ясли бы имелись в виду обозначения индивидуального коммерсанта, ведь каждый ремесленник обладает своей маркой также как коммерсант.
Также и Петр де Убальди имеет только обозначения сообществ перед глазами, когда он говорит: «aut loquimur…de signo fiduciae et credulitatis sive opum potentiae, ut in signis mercatorum campsorum et similium, quae signa ponuntur in ballis, sigillis ut signa demonstrant signata, id est cujus societatis sint illae ballae signatae» (либо мы говорим… о знаке надежности и доверия, либо (о знаке) силы богатства, как в знаках торговцев, менял и им подобных, каковые знаки помещаются на тюках, печатях, поскольку знаки указывают на обозначаемое, то есть чьего сообщества эти обозначенные вещи – лат.).[16 - Петр де Убальди. Трактат о двух братьях и других товарищах. Ч. XI, п. 72.]
Эти societates mercatorum[17 - Эти societates mercatorum (торговые товарищества) не могут пониматься как юридические лица. Для этого Дитцель (Цит. соч. стр. 255) приводит место из Бартоло, где в комментарии к книге 12 Дигест о вверенном имуществе тот отмечает: «Недавно последнее поставлено под сомнение, что один из товарищей имеет требование к своему товариществу, для товарищей и для себя. Напротив, представляется, что товарищество – комплексное понятие, и в нем товарищество само предполагается обязанным, и таким образом оно видится существующим.] имели таким образом собственные обозначения для обособления своего товара и инвентаря от таковых, принадлежащих их отдельным участникам или другим сообществам.
В случаях, когда член сообщества использовал собственную марку как индивидуальный коммерсант, как член сообщества он использовал обозначение последнего.[18 - В этом значении показательно его формирование: Именно когда многие объединяются вместе в сообщество, их индивидуальные обозначения, персональные марки индивидов – signa simplicia сливаются в так называемые signum compositum. Дитцель на стр. 245 цит. соч. приводит заимствованный у Петра из Убальди пример: когда двое объединяются в товарищество и оба имеют уже обозначения, один – круг, а другой – гору с крестом, один лилию, другой – корону, в первом случае из этого выйдет signa composita – круг с горой посередине, с крестом на горе, во втором случае – коронованная лилия. – См. также Де Казарегис. Речи о законах о коммерции (De Casaregis. Discursus legales de commercio) Венеция, 1740, ч. 10, п. 123. Таким же образом из знака или марки виден контракт, заключенный торговцами – членами товарищества, которые смешивают собственные принадлежащие им марки и знаки и одновременно совместно их используют. – Стракка в ч. II п. 98 цит. соч. указывает, что часто знак индивида может превратиться в знак товарищества: возможно, вследствие доверия к нему или его репутации.] Но это не дает нам права вместе с Дитцелем и Миллером заключать, что обозначение (signum) является предшественником сегодняшнего фирменного наименования общества, поскольку согласно прямым источникам обозначение марки сообщества (в отличие от знаков не владеющих в большинстве грамотой людей) не заменяла собой подпись.[19 - Петр де Убальди. Цит. соч. Ч. 71, п. 405: потому что я не верил только знаку без непосредственной подписи товарищества. (Дитцель. Цит. соч. стр. 248 и сл.) Бальд: без подписи печать есть немой и неточный свидетель.] Согласно признанному правилу фирма может представлять из себя только письменное обозначение, которое можно использовать как подпись, придающую письменному документу его силу.[20 - Дитцель. Цит. соч., стр. 299, Хомейер. Цит. соч. стр. 184: «firmare» означает придавать акту юридическую силу. Брюннер в Энциклопедии (Encyklop?die der Rechtswissenschaft) Хольтцендорфа, стр. 207: в германском документообороте «firmatio” означает подписание документа с сопровождением подписи в документе подписями свидетелей.]
Часто также среди коммерсантов использовался оттиск (signum) подлинной подписи «для большей веры и придания силы», но один он не был достаточен для действительности документа.[21 - Андреас Барбатиа (Andreas Barbatia) в дополнение к комментарию Бальда к Книге XXII Титул 4 (D. 2.8 I P. num. 50) [о доказательствах] говорит: Отсутствие знака (signi) не умаляет силы документа [как нарушение легкой формальности – tanquam levis solennitas]. Дитцель. Цит. соч. стр. 248.]
Основная функция signum заключалась таким образом в использовании его оттиска в печатях[22 - Петр де Убальди знает только такое его использование. Стракка. Цит.соч. Ч. II, № 75. D'Argentrе (Дитцель. Цит.соч. стр. 252)… который пишется или выжигается на товарах и таре. Де Казарегис. Цит.соч. Ч. X, п. 121. из знаков или марок, помещенных на тюки мешков или товаров.] и выполнении того же назначения, которому служат товарные знаки современных коммерсантов. [23 - Этому соответствуют в целом также выводы Хомейера в Цит. соч. пар. 97]
Поскольку signum mercatorum имел большее значение в Средние века, нежели современные нам товарные знаки, и часто использовался вместе с подписью, то есть предназначался для того, чтобы символы для большой публики были единым определенным средством различия сообществ и их товаров, выполняя предназначение, которое в современном обороте полностью выполняет исследуемое здесь фирменное наименование, оставляя товарным знаком роль средства индивидуализации, предназначенного для самого поверхностного восприятия.
Приводимый Хомэйером[24 - Хомейер. Цит. соч., стр. 343 и след. Савари Ж. в Словаре торговли, 1726, говорит о марках только как о подписях не владеющих грамотой (Миллер. Цит. соч. стр. 6.)] факт, что символы вместе с ростом общей грамотности постепенно вытесняются использованием начальных букв имен, говорит в пользу нашего подхода.
Кроме того, в XI и XII веках с появлением постоянных фамилий отпадают причины использования символов.[25 - Тоблер-Майер В. (Немецкие фамилии // Новая газета Цюриха (Neuen Z?rcher-Zeitung) 14.06.1887 и след.) определяет период с начала появления на юге Германии фамильных имен до их распротранения на все население как 1050-1250.]
Оспариваемый нами взгляд о происхождении фирменного наименования из символов основывается на том, что в последней литературе и отдельных законоположениях фирма рассматривается просто по аналогии с теориями Бартоло, Бальда, Лукаса де Пенны, позднего Стракки и других авторов о сущности символов, поскольку signum по этим теориям явно отнесен к общему вместе с именами исходному понятию. [26 - См. Стракка. Цит.соч., Ч. II, п. 94.]
В этом именно смысле источники, рассматривающие понятие signum, строят ценный материал для осмысления происхождения понятия фирмы.
Несмотря на то, что мы не можем присоединиться к господствующему учению о происхождении института фирменного наименования, мы не будем воздерживаться от признания лежащего в основе исcледуемого нами предмета исторического базиса и видеть в фирме только порождение законодателя, мы скорее обратимся к источникам,[27 - Стракка. Цит. соч. Ч. II, п. 94.] говорящим о существовавшем уже по крайней мере в XIII веке[28 - Фремери. Уроки коммерческого права (Etudes de droit commercial). Париж, 1833. стр. 42.] в торговых товариществах явлении, в котором можно видеть начальные формы современного института фирменного наименования.
Предполагалось наделение участников товарищества при вступлении в него помимо общих обозначений, также так называемым titulus societatis, под которым они действовали для товарищества, который вносился в реестр гильдии [29 - Как и представители большинства ремесел и профессий, в Средние века торговцы тоже создавали гильдии c собственной юрисдикцией. Ластиг в цит.соч. рассматривает цель их создания как развитие торговли в условиях жесткого публичного регулирования, как защиту интересов членов перед третьими лицами, так и понуждение членов гильдии к исполнению возложенных на нах законом обязанностей. Далее посредством такого понуждения каждый, кто занимался торговым делом и хотел бы иметь на это законное право, должен быть вступить в гильдию. Стракка. Цит. соч. Ч. I, п. 8 и след.: поскольку мы сказали, что тот есть торговец, кто с определенным постоянством и систематически осуществляет торговлю товарами определенного рода или оказывает услуги, и поэтому совершивший один акт торговли не считается торговцем, [от признания его торговцем] следует воздержаться, если только этому акту не предшествовало объявление [совершающим его] себя как торговца или внесение в перечень (descriptio in albo) или, как мы обычно говорим, в торговый реестр (matricula mercatorum). Также Маркардт в Политико-правовом трактате о праве о праве торговцев и об отдельных видах торговли (Marquardt J. Tractatus politico-juridicus de jure mercatorum et commerciorum singulari. Francfurt. Thomas Matthias Gotzius, 1662), в книге I, раздел VII, 3 и след. указывает, что такие реестры велись нотариусом гильдии под надзором консула и включали имена членов гильдии (что указывало на их подсудность суду гильдии) и их торгового персонала, позднее – также раздел, откуда можно было узнать о членах гильдии, объединенных в товарищества. С переходом все более и более функций гильдий государству последнее стало само вести торговый реестр. Согласно Ластигу, Цит. соч., стр. 4, достоверно подтверждена преемственность сегодняшних торговых реестров реестрам XIII века.] и который выступал так называемым praefatio (предисловием) для бухгалтерской книги товарищества – codex rationum (giornale, libro maestro)[30 - Стракка. Цит.соч. Ч. II п. 51.]. В то время как такое praefatio в бухгалтерской книге единоличного коммерсанта выглядело как «hic est liber Bartholomaei Thomasii», о существовании товарищества с общей ответственностью свидетельствовало название «hic est liber G. et B. fratris».[31 - Стракка. Цит.соч. Ч. II п. 54.]
Общее имя для членов товарищества знали уже в XIII веке принятые Cтатуты Гослара.[32 - Шмидт Ф.Г.А. Торговые общества по источникам права немецких городов (Die Handelsgesellschaften in den deutschen Stadtrechtsquellen). Бреслау, 1883, стр. 51, приводит следующий отрывок: «Если берут общее имя, то если оно приносит какую-то прибыль, то ее следует разделить между ними (партнерами) соответственно рыночной стоимости. Но если у кого-то имя пришло в упадок [т.е. приносит убыток], то ему не следует [ничего] возмещать. Однако если кому-то оплачивали отдельно с учетом (различением) [доли], тот не должен с другими ничего делить».]
По своему назначению такой «титул товарищества» использовался преимущественно для заключения письменных сделок, относящихся к товариществу. Первоначально относящиеся к таким сделкам документы должны были быть подписаны всеми участниками товарищества.[33 - Фремери. Цит. соч. стр. 39.]Этот несколько необычный способ подписи был принят потому, что один из участников товарищества, действуя от имени последнего, действовал при этом в обороте также и от собственного имени, и в первом случае его подпись сопровождалась разъяснением о его действии также от имени товарищей, где упоминались все их имена.[34 - Цит. соч. Миллер. Цит. соч. стр. 6.]В ходе дальнейшего упрощения , как замечает Бальд[35 - Стракка в цит. соч. Ч. II, п. 99, цитирует вывод Бальда: Он (Бальд) ведь сказал, что торговцы имеют обыкновение везде в книгах и письмах писать: Тиций и члены товарищества. Имя Тиция не рассматривается в записи как имя получающего от товарищества больше, чем другие, но определяет и показывает его первенство в решении дел, получающего при этом как все по правилам пропорциональности.], в качестве названия товарищества стали использоваться имена основных товарищей с дополнением «et socii».
Роберт Хааб
Очерк Роберта Хааба о фирменных наименованиях, опубликованный в 1888 году, до настоящего времени является одним из наиболее заметных исследований правовой природы фирменных наименований и исторического становления данного правового института. Книга предназначена для юристов, исследующих вопросы интеллектуальной собственности, в том числе для студентов юридических факультетов, а также для широкого круга читателей, интересующихся вопросами имен, наименований и иных идентификаторов субъектов экономической жизни.
Перевод выполнен по изданию: Haab, Robert. Beitrag zur Geschichte und Dogmatik der Handels-Firma. Strassburg: Universit?ts-Buchdruckerei. J. H. Ed. Heitz (Heitz & M?ndel), 1888. 61 s.
Роберт Хааб
Роберт Хааб. История и догматика фирменных наименований
Перевод с немецкого ©Нюняев В.О, 2021. t.me/niuniaev
Перевод с латыни © Нюняев В.О., Старикова А.О., 2021
Перевод выполнен по изданию: Haab, Robert. Beitrag zur Geschichte und Dogmatik der Handels-Firma. Strassburg: Universit?ts-Buchdruckerei. J. H. Ed. Heitz (Heitz & M?ndel), 1888. 61 s.
Предисловие. Нюняев В.О. Фирма как средство индивидуализации в современном праве
В обычном словоупотреблении слово «фирма» чаще всего используется как синоним слов «компания», «организация», «предприятие», «юридическое лицо». Эпитет «фирменный», фразеологизм «фирма веников не вяжет», восклицание «а я – фирма старая» героя общеизвестного романа И. Ильфа и Е. Петрова отсылают к смысловым нюансам этого слова, указывая на репутацию, известность, стоящую за «фирмой», доверие к ней.
В юридической науке термин «фирма» идентичен понятию «фирменное наименование» – одно из средств индивидуализации, а именно обозначение коммерческой организации, выполняющее ту же функцию, которую для граждан выполняют имена, – индивидуализации в гражданском обороте. То есть если в строго юридическом смысле фирма – это средство, то в бытовом, общепринятом значении – результат обособления лица, выделения его среди других, его личность. Как и с именами людей фирма – это и сам субъект, и его имя.
Право предоставляет любому возможность защищать свое имя не только от распространения порочащей недостоверной информации, но и от не разрешенного его носителем использования, вводящего в заблуждение участников оборота. Гражданский кодекс РФ включил фирму в число объектов интеллектуальных прав наряду с товарными знаками, коммерческими обозначениями, наименованиями происхождения товаров и географическими указаниями.
Но правовое регулирование фирменных наименований, как и иных средств индивидуализации на данный момент нельзя назвать совершенным. Например, справедливо критикуется запрет на гражданский оборот прав на фирменные наименования.[1 - Право интеллектуальной собственности. Т.3. Средства индивидуализации: Учебник / под общ. ред. д.ю.н. проф. Л.А. Новоселовой, М.: Статут, 2018, С. 369.] Запрещено отчуждение фирменного наименования и даже предоставления права его использования по лицензионному договору. Не вполне ясно, в чем же именно тогда содержание права на фирменное наименование шире права на защиту имени гражданина или наименования некоммерческой организации. [2 - Так, Э.П. Гаврилов обращает внимание на то, что получившие известность имена граждан также заслуживают специального регулирования, а между наименованиями некоммерческих организаций и фирменными наименованиями нет существенной разницы, требующей отдельных правовых режимов (Гаврилов Э.П. О средствах индивидуализации в гражданском праве // Хозяйство и право, 2016 № 10. Стр. 75 и сл., что нашло поддержку в последней судебной практике (см. например, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11.07.2017 N 53-КГ17-12 по делу в отношении наименования Благотворительного фонда помощи детям с онкогематологическими и иными тяжелыми заболеваниями «Подари жизнь»).] И достаточно ли обоснованно непризнание законом интеллектуальных прав на имена граждан и наименования некоммерческих организаций.
Сомнения вызывает также решение законодателя, не предоставляющее потерпевшему от незаконного использования фирменного наименования вместо возмещения убытков права взыскать компенсацию по аналогии с правилами для товарных знаков и иных объектов интеллектуальной собственности. По разному различные правопорядки относятся к существованию в реестрах тождественных фирменных наименований.
Специалисты по правовому регулированию средств индивидуализации указывают в связи с перечисленными проблемами такого регулирования на необходимость введения в данный институт законодательства общей части, призванной унифицировать правила и распространить на фирменные наименования (хоти и с учетом их специфики) правила об охраноспособности, приоритете, исчерпании прав, их защите.[3 - Голофаев В.В. Институт гражданско-правовых средств индивидуализации: нужна общая часть // Бизнес, менеджмент и право. Научно-практический экономико-правовой журнал. 2012. № 2.]
Данная полемика по основным вопросам правового регулирования фирменных наименований свидетельствует о том, что несмотря на значительный исторический путь этого института его нельзя признать сложившимся и в должной мере эффективным.
Представляемая работа Роберта Хааба публикуется впервые в цифровой форме на русском языке. Она не только интересна с точки зрения истории правовой мысли, но и полезна при поиске путей дальнейшего совершенствования законодательного нормирования отношений по поводу фирменных наименований. Данный очерк, несмотря на его небольшой объем, является одной из наиболее заметных публикаций по данной проблеме в правовой литературе второй половины XIX века. Он неоднократно цитируется в русской правовой науке рубежа XIX-XX вв., например, в трудах таких ученых, как А.И. Каминка,[4 - Каминка А.И. Очерки торгового права. Санкт-Петербург, 1912. С. 144, 146, 149, 152, 162.] В.В. Розенберг, [5 - Розенберг В.В. Фирма. Догматический очерк. Санкт-Петербург, 1914. С. 28.] которые, в свою очередь, несмотря время их творчества, до сих пор являются авторами, внесшими основной вклад в развитие теории фирмы в российском праве и на которых ссылается современная учебная литература по данной теме.[6 - Право интеллектуальной собственности. Т.3. Средства индивидуализации: Учебник / под общ. ред. д.ю.н. проф. Л.А. Новоселовой, М.: Статут, 2018, С. 75-76.]
Автор данной работы Роберт Хааб, швейцарский политик и правовед, судья Верховного суда кантона Цюрих с 1899 по 1908 год, с 1917 по 1929 год – член Федерального совета Швейцарии, в 1922 и 1929 году – президент Швейцарской Конфедерации.
Представленный здесь очерк, написанный автором в 1888 году, содержит обширный экскурс в историю развития фирменных наименований. В этом становлении данного института автор находит основные признаки его правовой природы. Предназначение обособить лицо в обороте выполняет обозначение, указывающее на субъекта ответственности по его обязательствам. Поэтому можно сказать, что институт фирменного наименования развивается одновременно с институтом юридического лица, когда прекращение использования имен членов корпорации знаменует и прекращение их личной ответственности по ее долгам. При этом автор отстаивает публично-правовую природу фирменных наименований и в этом выводе остается не поддержанным дальнейшим развитием доктрины и законодательства, что при этом не делает его недостойным внимания. Так, выводимые исключительно из публично-правовой природы и долгое время поддерживаемые многими авторами принципы истинности, исключительности и постоянства фирмы, представляющие собой по существу императивные к ним требования, утратили свое значение в результате возобладавших взглядов на фирму как частноправовое явление.
Стоит сказать, что теория исключительных прав, принявшая впоследствии в их число право на фирменное наименование, тогда только начинала свое развитие и была совершенно новой концепцией, впервые в основных чертах высказанной в знаменитой работе Э. Пикара, метко снабдившим свою короткую статью, вышедшею в Журнале международного частного права, заголовком «Юридическая эмбриология».[7 - Picard E. Embryologie juridique// Journal du droit international privе, Clunet, 1883, p. 565-585. https://pascontent.sedrati-dinet.net/index.php/static/Embryologie-juridique#wiki-footnote-2 (дата обращения 01.03.2020).]
Помимо уже отмеченной полезности работы как юридико-исторического исследования, интерес представляет обзор современных автору источников, как сосредоточенных на разрабатываемых автором проблемах, так и в целом выдающихся работ по вопросам торгового права на немецком и французском языках, в том числе на почве законодательства Германской империи, Франции, Австро-Венгрии и Швейцарии.
Автор выражает благодарность Арине Олеговне Стариковой, филологу-классику, за помощь в переводе отдельных фрагментов на латыни, приводимых Р.Хаабом на языке оригинала, и Татьяне Викторовне Ярцевой, директору центра изучения немецкого языка « Дойч-клуб » за консультационную поддержку.
История и догматика торговых фирменных наименований
Моим родителям
Часть 1. Исторический обзор
Взгляд в историю института фирмы представляется нам необходимым, поскольку его сегодняшнее состояние не должно рассматриваться как простое порождение современного законодательства. Данный институт есть результат многих столетий своего развития. Господствующий современный взгляд[8 - Дитцель Г. Товарный знак и фирменное наименование // Беккер и Мутер: Ежегодник общегерманского права. (G. Dietzel: Das Handelszeichen und die Firma, in Bekker und Muther: Jahrb?cher des gemeinen deutschen Rechts) Том IV, стр. 227 и след. Л.Гольдшмидт. Газета собрания торгового права (Goldschmidt in d. Zeitschrift f?r das gesammte Handelsrecht). Том Х. стр. 609. См. также: Фёльдерндорфф О. Комментарий ВГТУ. Продолжение (V?lderndorff, Сommentar Erlangen) 1867. Том I, стр. 136. Эндеманн В. Справочник торгового, морского и вексельного права (автор раздела Фёльдендорфф О. ) (V?lderndorff in Endemann Handbuch) Том I. стр. 193. Миллер А. Учение о фирме по швейцарскому обязательственному праву с учетом немецкого и французского законодательства и судебной практики (Miller: Die Lehre von der Gesch?ftsfirma nach schweizerischem Obligationenrecht) Берн, 1884, стр. 1-6.] на его происхождение, по нашему мнению, ошибочен, так как он выводит последний из установлений, которые, оказав безусловно большое влияние на развитие законодательства о фирме, должны признаваться совершенно отличным от фирмы явлением.
То, что начало данного явления следует искать в средневековой Италии, сегодня едва ли кем-либо оспаривается. Там вследствие необыкновенно развитой после крестовых походов торговли сложился более почтенный, все более и более выделяющий среди других горожан статус коммерсанта – status mercatorum, оформились отличающиеся от римских societas civilis совершенно иные societas mercatorum, которые в отличие от первых также как таковые являлись и внешнему миру, то есть наряду с договорными отношениями проявляли себя и в отношениях власти. Когда участник такого сообщества действовал в этом своем качестве, его действия также уполномочивали и обязывали (соуполномочивали и сообязывали) других участников.[9 - Стракка Б. Трактат о торговле или о торговце. Лион. (Straccha: Tractatus de mercatura seu mercatore. Lugduni) 1556. Часть II. п. 54. Ластиг Г. Торговый регистр Флоренции в Средние века (Lastig: Florentiner Handelsregister des Mittelalters). 1883. Стр. 15. Ластиг указывает на возникновение этих торговых сообществ из домовых и ремесленных объединений, которые все более и более стали объединять не только родственников для цели простого совместного ведения торговли и видит в этом основание для солидарности членов объединения перед третьими лицами.] Для контрагентов такого участника было важно знать о том, в таком ли качестве выступает участник, и должно было быть найдено средство, которое позволяло бы это подтверждать.
Эти средством согласно господствующим сегодня взглядам был signum mercatorum (societatis), в преемство которому сегодня установилось понятие фирмы.
Для того, чтобы показать ложность такого отождествления, мы должны погрузиться в анализ средневековых обозначений.
В Средние века каждый использовал свое обозначение (марку дома, ручную подпись), quaedam pictura sive linearis sive circularis figuratio (некое изображения линейной или круглой формы – лат.).[10 - Бартоло ди Сассоферрато в трактате «О знаках и гербах» (Bartolus a Saxoferrato: Tractatus de insigniis et armis), в п. 2 и след. делит знаки на три группы: 1. Те, что обозначают какое-либо достоинство. Как видим, короли, принцы и иные властители имеют свои знаки и гербы. 2. Те, что имеют отдельные люди или их группы. Среди них такие, кто носит знаки и гербы, пожалованные императором или иным лицом с большой властью. 3. Знаки и гербы, взятые, напротив, собственной властью. [Перевод трактата на русский см.: Трактат Бартоло ди Сассоферрато «О знаках и гербах» (вступ. Ст., пер. А.П. Черных) // Средние века. Вып. 52. М.: Наука, 1989].]
Они заменяли обычно в гражданском обороте, вследствие еще достаточно ограниченной грамотности, подпись именем (как сегодня удостоверенная подпись «крестиком»), и собственно поэтому использование марки было для умеющих писать возможностью создать с ее помощью значительно более действенные отличительные признаки, чем с помощью буквами написанного имени.
При этом при неиспользовании до начала XIV века фамилий сопровождение именной подписи таким знаком (что было общим обыкновением) в письменных коммуникациях создавало достаточную различительную способность для совпадающих имен жителей одной местности.
Такие знаки использовались скорее там, где письменные знаки были непрактичны. Крестьянин выжигал их на своем оборудовании, скоте, ремесленник на своих инструментах, и также коммерсанты использовали свои обозначения на своем инвентаре, упаковке, бочках и т.д., счетах (в последних, как очевидно из источников, рядом с именной подписью).
В таких обозначениях единоличных коммерсантов имело место только «точное использование индивидуальной марки», и источники не дают нам каких-либо поводов думать, что такие единоличные коммерсанты в качестве собственных обозначений использовали различные торговые обозначения.
Указание Хомейера[11 - Хомейер К.Г. Марки домов и дворов. (Homeyer: Die Haus- und Hofmarken) Берлин. 1870. стр. 172 и след.] о том, что средневековые юристы вместе с insignia et arma (знаками и гербами – лат.) говорят и о signa mercatorum (торговых знаках – лат.), о mercae (товарах – лат.) и notae (отметках – лат.), нам ничего не противопоставляет. Подпись продавца по природе вещей должна была играть более важную роль в торговле и юридической жизни, нежели подпись крестьянина, и поэтому нет ничего невозможного в том, что используемые коммерсантом обозначения называли преимущественно merca или nota.[12 - Согласно Дицелю (цит. соч. стр. 239) прежде всего Теодор Хёпинк в работе «О знаках и гербах по старому и новому праву» 1642 года проводит это различие.] Собственно ничего не меняет и то, что у Стракки[13 - Стракка Б. Цит. соч., Часть II, п. 79.] обозначения, которые крестьянин выжигал на своем скоте, также называются merca.
Вообще, разница, на которую указывают источники, между знаками коммерсанта и обычными индивидуальными обозначениями, порождена тем, что итальянские юристы под signum mercatorum по всей видимости понимали исключительно signum sociorum (societatis).[14 - Дитцель. Цит. соч., стр. 253, 254.] Только с этой точкой зрения можем мы объяснить следующее высказывание Стракки: consueverunt … mercatoris habere signa, quibus in subsignandis mercibus, sarcinulis et libris utuntur, idque ad eorum valde pertinet (было в привычке торговца иметь знаки, которыми пользуются для обозначения товаров, тары, книг, и это для них имеет большое значение – лат.)[15 - Стракка. Цит. соч. Ч. II, п. 70.] Это положение было бы явно ложно, ясли бы имелись в виду обозначения индивидуального коммерсанта, ведь каждый ремесленник обладает своей маркой также как коммерсант.
Также и Петр де Убальди имеет только обозначения сообществ перед глазами, когда он говорит: «aut loquimur…de signo fiduciae et credulitatis sive opum potentiae, ut in signis mercatorum campsorum et similium, quae signa ponuntur in ballis, sigillis ut signa demonstrant signata, id est cujus societatis sint illae ballae signatae» (либо мы говорим… о знаке надежности и доверия, либо (о знаке) силы богатства, как в знаках торговцев, менял и им подобных, каковые знаки помещаются на тюках, печатях, поскольку знаки указывают на обозначаемое, то есть чьего сообщества эти обозначенные вещи – лат.).[16 - Петр де Убальди. Трактат о двух братьях и других товарищах. Ч. XI, п. 72.]
Эти societates mercatorum[17 - Эти societates mercatorum (торговые товарищества) не могут пониматься как юридические лица. Для этого Дитцель (Цит. соч. стр. 255) приводит место из Бартоло, где в комментарии к книге 12 Дигест о вверенном имуществе тот отмечает: «Недавно последнее поставлено под сомнение, что один из товарищей имеет требование к своему товариществу, для товарищей и для себя. Напротив, представляется, что товарищество – комплексное понятие, и в нем товарищество само предполагается обязанным, и таким образом оно видится существующим.] имели таким образом собственные обозначения для обособления своего товара и инвентаря от таковых, принадлежащих их отдельным участникам или другим сообществам.
В случаях, когда член сообщества использовал собственную марку как индивидуальный коммерсант, как член сообщества он использовал обозначение последнего.[18 - В этом значении показательно его формирование: Именно когда многие объединяются вместе в сообщество, их индивидуальные обозначения, персональные марки индивидов – signa simplicia сливаются в так называемые signum compositum. Дитцель на стр. 245 цит. соч. приводит заимствованный у Петра из Убальди пример: когда двое объединяются в товарищество и оба имеют уже обозначения, один – круг, а другой – гору с крестом, один лилию, другой – корону, в первом случае из этого выйдет signa composita – круг с горой посередине, с крестом на горе, во втором случае – коронованная лилия. – См. также Де Казарегис. Речи о законах о коммерции (De Casaregis. Discursus legales de commercio) Венеция, 1740, ч. 10, п. 123. Таким же образом из знака или марки виден контракт, заключенный торговцами – членами товарищества, которые смешивают собственные принадлежащие им марки и знаки и одновременно совместно их используют. – Стракка в ч. II п. 98 цит. соч. указывает, что часто знак индивида может превратиться в знак товарищества: возможно, вследствие доверия к нему или его репутации.] Но это не дает нам права вместе с Дитцелем и Миллером заключать, что обозначение (signum) является предшественником сегодняшнего фирменного наименования общества, поскольку согласно прямым источникам обозначение марки сообщества (в отличие от знаков не владеющих в большинстве грамотой людей) не заменяла собой подпись.[19 - Петр де Убальди. Цит. соч. Ч. 71, п. 405: потому что я не верил только знаку без непосредственной подписи товарищества. (Дитцель. Цит. соч. стр. 248 и сл.) Бальд: без подписи печать есть немой и неточный свидетель.] Согласно признанному правилу фирма может представлять из себя только письменное обозначение, которое можно использовать как подпись, придающую письменному документу его силу.[20 - Дитцель. Цит. соч., стр. 299, Хомейер. Цит. соч. стр. 184: «firmare» означает придавать акту юридическую силу. Брюннер в Энциклопедии (Encyklop?die der Rechtswissenschaft) Хольтцендорфа, стр. 207: в германском документообороте «firmatio” означает подписание документа с сопровождением подписи в документе подписями свидетелей.]
Часто также среди коммерсантов использовался оттиск (signum) подлинной подписи «для большей веры и придания силы», но один он не был достаточен для действительности документа.[21 - Андреас Барбатиа (Andreas Barbatia) в дополнение к комментарию Бальда к Книге XXII Титул 4 (D. 2.8 I P. num. 50) [о доказательствах] говорит: Отсутствие знака (signi) не умаляет силы документа [как нарушение легкой формальности – tanquam levis solennitas]. Дитцель. Цит. соч. стр. 248.]
Основная функция signum заключалась таким образом в использовании его оттиска в печатях[22 - Петр де Убальди знает только такое его использование. Стракка. Цит.соч. Ч. II, № 75. D'Argentrе (Дитцель. Цит.соч. стр. 252)… который пишется или выжигается на товарах и таре. Де Казарегис. Цит.соч. Ч. X, п. 121. из знаков или марок, помещенных на тюки мешков или товаров.] и выполнении того же назначения, которому служат товарные знаки современных коммерсантов. [23 - Этому соответствуют в целом также выводы Хомейера в Цит. соч. пар. 97]
Поскольку signum mercatorum имел большее значение в Средние века, нежели современные нам товарные знаки, и часто использовался вместе с подписью, то есть предназначался для того, чтобы символы для большой публики были единым определенным средством различия сообществ и их товаров, выполняя предназначение, которое в современном обороте полностью выполняет исследуемое здесь фирменное наименование, оставляя товарным знаком роль средства индивидуализации, предназначенного для самого поверхностного восприятия.
Приводимый Хомэйером[24 - Хомейер. Цит. соч., стр. 343 и след. Савари Ж. в Словаре торговли, 1726, говорит о марках только как о подписях не владеющих грамотой (Миллер. Цит. соч. стр. 6.)] факт, что символы вместе с ростом общей грамотности постепенно вытесняются использованием начальных букв имен, говорит в пользу нашего подхода.
Кроме того, в XI и XII веках с появлением постоянных фамилий отпадают причины использования символов.[25 - Тоблер-Майер В. (Немецкие фамилии // Новая газета Цюриха (Neuen Z?rcher-Zeitung) 14.06.1887 и след.) определяет период с начала появления на юге Германии фамильных имен до их распротранения на все население как 1050-1250.]
Оспариваемый нами взгляд о происхождении фирменного наименования из символов основывается на том, что в последней литературе и отдельных законоположениях фирма рассматривается просто по аналогии с теориями Бартоло, Бальда, Лукаса де Пенны, позднего Стракки и других авторов о сущности символов, поскольку signum по этим теориям явно отнесен к общему вместе с именами исходному понятию. [26 - См. Стракка. Цит.соч., Ч. II, п. 94.]
В этом именно смысле источники, рассматривающие понятие signum, строят ценный материал для осмысления происхождения понятия фирмы.
Несмотря на то, что мы не можем присоединиться к господствующему учению о происхождении института фирменного наименования, мы не будем воздерживаться от признания лежащего в основе исcледуемого нами предмета исторического базиса и видеть в фирме только порождение законодателя, мы скорее обратимся к источникам,[27 - Стракка. Цит. соч. Ч. II, п. 94.] говорящим о существовавшем уже по крайней мере в XIII веке[28 - Фремери. Уроки коммерческого права (Etudes de droit commercial). Париж, 1833. стр. 42.] в торговых товариществах явлении, в котором можно видеть начальные формы современного института фирменного наименования.
Предполагалось наделение участников товарищества при вступлении в него помимо общих обозначений, также так называемым titulus societatis, под которым они действовали для товарищества, который вносился в реестр гильдии [29 - Как и представители большинства ремесел и профессий, в Средние века торговцы тоже создавали гильдии c собственной юрисдикцией. Ластиг в цит.соч. рассматривает цель их создания как развитие торговли в условиях жесткого публичного регулирования, как защиту интересов членов перед третьими лицами, так и понуждение членов гильдии к исполнению возложенных на нах законом обязанностей. Далее посредством такого понуждения каждый, кто занимался торговым делом и хотел бы иметь на это законное право, должен быть вступить в гильдию. Стракка. Цит. соч. Ч. I, п. 8 и след.: поскольку мы сказали, что тот есть торговец, кто с определенным постоянством и систематически осуществляет торговлю товарами определенного рода или оказывает услуги, и поэтому совершивший один акт торговли не считается торговцем, [от признания его торговцем] следует воздержаться, если только этому акту не предшествовало объявление [совершающим его] себя как торговца или внесение в перечень (descriptio in albo) или, как мы обычно говорим, в торговый реестр (matricula mercatorum). Также Маркардт в Политико-правовом трактате о праве о праве торговцев и об отдельных видах торговли (Marquardt J. Tractatus politico-juridicus de jure mercatorum et commerciorum singulari. Francfurt. Thomas Matthias Gotzius, 1662), в книге I, раздел VII, 3 и след. указывает, что такие реестры велись нотариусом гильдии под надзором консула и включали имена членов гильдии (что указывало на их подсудность суду гильдии) и их торгового персонала, позднее – также раздел, откуда можно было узнать о членах гильдии, объединенных в товарищества. С переходом все более и более функций гильдий государству последнее стало само вести торговый реестр. Согласно Ластигу, Цит. соч., стр. 4, достоверно подтверждена преемственность сегодняшних торговых реестров реестрам XIII века.] и который выступал так называемым praefatio (предисловием) для бухгалтерской книги товарищества – codex rationum (giornale, libro maestro)[30 - Стракка. Цит.соч. Ч. II п. 51.]. В то время как такое praefatio в бухгалтерской книге единоличного коммерсанта выглядело как «hic est liber Bartholomaei Thomasii», о существовании товарищества с общей ответственностью свидетельствовало название «hic est liber G. et B. fratris».[31 - Стракка. Цит.соч. Ч. II п. 54.]
Общее имя для членов товарищества знали уже в XIII веке принятые Cтатуты Гослара.[32 - Шмидт Ф.Г.А. Торговые общества по источникам права немецких городов (Die Handelsgesellschaften in den deutschen Stadtrechtsquellen). Бреслау, 1883, стр. 51, приводит следующий отрывок: «Если берут общее имя, то если оно приносит какую-то прибыль, то ее следует разделить между ними (партнерами) соответственно рыночной стоимости. Но если у кого-то имя пришло в упадок [т.е. приносит убыток], то ему не следует [ничего] возмещать. Однако если кому-то оплачивали отдельно с учетом (различением) [доли], тот не должен с другими ничего делить».]
По своему назначению такой «титул товарищества» использовался преимущественно для заключения письменных сделок, относящихся к товариществу. Первоначально относящиеся к таким сделкам документы должны были быть подписаны всеми участниками товарищества.[33 - Фремери. Цит. соч. стр. 39.]Этот несколько необычный способ подписи был принят потому, что один из участников товарищества, действуя от имени последнего, действовал при этом в обороте также и от собственного имени, и в первом случае его подпись сопровождалась разъяснением о его действии также от имени товарищей, где упоминались все их имена.[34 - Цит. соч. Миллер. Цит. соч. стр. 6.]В ходе дальнейшего упрощения , как замечает Бальд[35 - Стракка в цит. соч. Ч. II, п. 99, цитирует вывод Бальда: Он (Бальд) ведь сказал, что торговцы имеют обыкновение везде в книгах и письмах писать: Тиций и члены товарищества. Имя Тиция не рассматривается в записи как имя получающего от товарищества больше, чем другие, но определяет и показывает его первенство в решении дел, получающего при этом как все по правилам пропорциональности.], в качестве названия товарищества стали использоваться имена основных товарищей с дополнением «et socii».