Но мы-то с вами знаем, что на самом деле Васе просто подарили $500.
09. Венчурные сделки
Статьи по теме:
Как стартаперы остаются с носом
http://secretmag.ru/articles/2015/05/15/akhunova/ (http://secretmag.ru/articles/2015/05/15/akhunova/)
Основные условия венчурного финансирования с комментариями
http://www.borovic.ru/content/files/1.pdf (http://www.borovic.ru/content/files/1.pdf)
Венчурные сделки — это инвестиционные сделки стартапа, каждая из которых представляет собой цепочку взаимосвязанных соглашений с участием инвестора, стартапа и третьих лиц. Сначала это соглашение о намерениях (term sheet), затем – об инвестировании в капитал, потом – об управлении компанией (корпоративный договор, или shareholders' agreement). Если стартап «выстрелит», то последует еще одно соглашение – о продаже инвестором своей доли.
Впрочем, не-юристам не столь важно, какие именно договоры заключаются: их может быть больше или меньше, одни могут заключаться по российскому праву, другие – по зарубежному. Независимо от типа и количества договоров, все соглашения с инвестором касаются четырех основных вопросов:
1. переговоры и выход на сделку;
2. покупка доли и ее корректировка;
3. продажа доли (выход);
4. разрешение потенциальных конфликтов.
Посмотрим, как эти вопросы регулируются в юридических документах по сделкам.
Важно понимать, что венчурные сделки – очень непростая тема. Не все инструменты, которые есть у иностранных юристов, применимы в России, а те, что применимы, зачастую сопровождаются неустранимыми рисками и не позволяют гарантировать права инвестора или стартапа. Поэтому участники сделки зачастую прибегают к сложным, редким и дорогим договорным инструментам, нехарактерным для «обычных» (невенчурных) сделок аналогичного размера. Также активно используется иностранное, в первую очередь – английское, право (поэтому основные термины даны с переводом).
Переговоры и выход на сделку
Начнем со стадии, когда стартап нашел будущего инвестора и ведет переговоры об инвестициях. Уже в это время стороны несут затраты. Во-первых, это расходы на due diligence (DD, предварительную проверку стартапа). Во-вторых, будущие партнеры тратят свое время, отказываются от других предложений и раскрывают друг другу информацию о бизнесе. Поэтому на данном этапе уже заключаются первые обязывающие соглашения.
Например, стороны могут заключить соглашение о ведении переговоров (ст. 434.1 Гражданского кодекса). При наличии такого соглашения утаивание важной информации, равно как и внезапное прекращение переговоров, станет заведомо недобросовестным поведением, а значит, пострадавший будет вправе взыскать понесенные убытки. Можно установить и дополнительные фиксированные штрафы, в том числе за срыв переговоров, отказ от предварительно согласованных условий или затягивание согласования сделки.
Важно отличать соглашение о ведении переговоров от договоренностей об условиях будущей сделки (соглашения о намерениях, или term sheet). Соглашение о переговорах содержит только условия о переговорах (как стороны обмениваются информацией, как можно выйти из переговоров и т. п.). Соглашение о намерениях нужно заключать отдельно, в установленной форме (используя конструкцию «предварительного договора» или «договора под условием»), иначе в российском праве оно не будет иметь юридической силы.
Ваня хочет купить склад, если получит от банка кредит. Он заключил с известным девелопером «понятийное соглашение» в свободной форме о том, что в случае одобрения кредита тот продаст ему один из своих складов.
Банк одобрил кредит, но девелопер отказался продавать склад, сославшись на то, что в сложившейся обстановке предпочитает сдавать его в аренду. Ваня не сможет заставить его продать склад, ведь в соглашении о намерениях не были указаны ни конкретный объект, ни условия его продажи.
На этапе предварительной проверки стартапа со всеми участниками переговоров обычно подписывается соглашение о неразглашении конфиденциальной информации (non-disclosure agreement, NDA). По российскому праву привлечь контрагента к ответственности за нарушение NDA очень сложно, поскольку требуется доказать связь между разглашением и последовавшими убытками. Однако это совершенно не означает, что NDA не нужно заключать – в конце концов, это показатель серьезности намерений сторон.
После оформления всех предварительных договоренностей следует предварительная проверка, в рамках которой инвестор обратит внимание:
– на квалификацию и адекватность команды стартапа;
– перспективы технологии на рынке;
– финансовые вопросы и бизнес-план;
– юридические вопросы.
К юридическим вопросам, в частности, относятся следующие: зарегистрирована ли интеллектуальная собственность стартапа, насколько законно она ему досталась, как устроено управление стартапом, как велась отчетность в стартапе и т. д.
Маша привлекает своего первого инвестора – Фонд развития интернет-инициатив (ФРИИ). В рамках due diligence юристы фонда обнаружили, что Маша собирается разводиться со своим супругом, но пока еще не оформила все бумаги. Пока развод не оформлен и в отсутствие брачного договора, доля Маши в стартапе будет считаться совместно нажитым (то есть общим) имуществом супругов. Следовательно, если ФРИИ вложит деньги в стартап, бывший муж Маши (разведенный с нею к тому времени) сможет потребовать половину доли. Это сильно усложнит жизнь и стартапу, и инвестору.
Юристы ФРИИ порекомендовали Маше уладить все формальности с разводом и заключить с бывшим супругом соглашение о разделе имущества. Инвестиции были отложены.
Проверка может быть долгой и дорогой, поэтому ее часто упрощают, перекладывая риски «недопроверки» на основателей стартапа. Речь идет о заверениях об обстоятельствах, имеющих значение для сторон (warranties & representations).
В России они регулируются ст. 431.2 Гражданского кодекса.
В договоре предприниматель заверяет инвестора в том, что зарегистрировал компанию по всем правилам, вел необходимую отчетность, легально получил интеллектуальную собственность и т. д. – словом, в том, что у стартапа нет скрытых дефектов.
Заверения об обстоятельствах – это, по сути, утверждения о фактах, правдивость которых сторона гарантирует. Включение таких условий в договор позволяет сэкономить на due diligence: ведь если предпринимателю нечего скрывать, то он ничего и не теряет, подписываясь под заверениями о своей честности. Таким образом, заверения в договоре выгодны обеим сторонам, несмотря на то что предприниматель формально берет на себя дополнительные обязательства.
Петя ведет свой стартап с 2006 года. В течение всего этого времени фирма показывала стабильный оборот, имела сотрудников, но ее ни разу не проверяла налоговая служба. В рамках инвестиционной сделки инвестор предложил Пете включить в договор заверение о том, что в стартапе не нарушалось трудовое и налоговое законодательство. Если Петя соврет и окажется, что стартап работал с нарушениями, он заплатит инвестору дополнительный штраф и компенсирует убытки (штраф по результатам проверки). Петя согласился, ведь он знает, что нарушений не было.
Условия сделки
Если принципиальное согласие на сделку получено, остается определиться с ее формой. Основные варианты – заем (как вариант – конвертируемый заем) или вложение в капитал компании. Каждый из вариантов потребует времени на оформление: составление и согласование договоров, регистрацию компаний и т. д. Все договоренности важно фиксировать документально, в идеале – в форме предварительных договоров.
Конечно, на ранних этапах инвестор предпочитает заем, поскольку это гарантирует возврат хотя бы какой-то суммы. Подобное финансирование не так уж и отличается от банковского кредита и регулируется относительно простым договором займа (гл. 42 Гражданского кодекса).
Тигран открыл свой стартап – сайт с детскими конструкторами, которые можно собирать в режиме онлайн, а потом заказывать результаты сборки по почте. Ему потребовались деньги на первоначальный запуск проекта. Местный предприниматель
Эдуард предложил ему 1 млн Р на условиях долгосрочного целевого займа: в течение пяти лет Тигран может не возвращать эти деньги, если будет тратить их на нужды стартапа. Заем оформили на Тиграна, ставка составила 15 % в год.
Предприниматель, наоборот, к займу не расположен. Ему выгоднее поделиться акциями (в случае с ООО – долей), ведь в этом случае он ничем не рискует. Такие инвестиции обычно оформляются увеличением уставного капитала фирмы с передачей «образовавшейся» доли инвестору.
Вова, Миша и Дима создали стартап в форме ООО (уставный капитал – 10 000Р). Позже они обратились за инвестициями в посевной фонд, который предложил им 5 млн Р за 20 % фирмы.
Сделку оформили следующим образом. Фирма увеличивает свой уставный капитал до 12 500 Р, используя формулу:
Фонд покупает долю номинальной стоимостью 2500Р за 5 млнР несколькими траншами.
Компромиссным вариантом между займом и покупкой доли является конвертируемый заем. Это тот же самый денежный заем от инвестора, но, если в компанию придет следующий инвестор (что косвенно означает рост), по желанию инвестора-займодавца долг можно будет списать, конвертировав в акции. В результате у инвестора окажется доля в растущем стартапе. Если же в компанию никто не придет, инвестор-займодавец потребует вернуть долг.
Артур создал ООО «Моя оборона» в качестве единственного учредителя. Он договорился с другом Романом о конвертируемом займе в 3 млнР.
Роман перевел на счет ООО «Моя оборона» заем в размере 3 млнР. По условиям займа в течение трех лет эту сумму нужно будет либо конвертировать, либо вернуть.
Через два года в ООО «Моя оборона» пришел еще один инвестор – фонд, предложивший 5 млнР за 15 % компании. Артур согласился.
Роман оценил перспективы «Обороны» и решил конвертировать свой заем. Коэффициент конвертации определен оценкой «Обороны» инвестиционным фондом:
Денежный долг был списан в ходе конвертации (зачетом).