Коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе (понятие и противодействие). Монография

Остановимся подробнее на такой форме коррупции в частном секторе, как коррупционное правонарушение.

К гражданско-правовым коррупционным деликтам в частном секторе, можно отнести нарушение правил дарения между коммерческими организациями, предусмотренных подп. 4 п. 1 ст. 575

.

Дисциплинарные коррупционные проступки обычно проявляются в таком использовании лица своего статуса для получения благ, за которое предусмотрено дисциплинарное взыскание

.

Административными коррупционными правонарушениями являются обладающие признаками коррупции, но не являющиеся преступлениями правонарушения, за которые установлена административная ответственность

. Примером административного коррупционного правонарушения в частном секторе является деяние, предусмотренное ст. 19.28 «Незаконные передача, предложение или обещание от имени или в интересах юридического лица лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление имущественных прав за совершение в интересах данного юридического лица лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, действия (бездействия), связанного с занимаемым им служебным положением»

.

К коррупционным преступлениям в частном секторе, безусловно, относятся такие составы преступлений, как злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ). К коррупционным преступлениям в частном секторе могут быть отнесены и другие составы гл. 23 УК РФ, как это предлагают В. А. Григорьев, В. В. Дорошин

, но дискуссия по вопросу отнесения тех или иных деяний к коррупции в частном секторе не является предметом нашего исследования.

1.1.2. Коммерческий подкуп: понятие и признаки как формы коррупции в частном секторе

Коммерческий подкуп традиционно понимается именно как состав преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ. На наш взгляд, понятие «коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе» охватывает как состав ст. 204 УК РФ, так и иные виды правонарушений (гражданско-правовые, дисциплинарные, административные). Критерием выделения такой формы будет служить внешнее выражение действия коррупционера, которое вне зависимости от степени общественной опасности подразумевает следующую схему действий: дача/получение незаконного вознаграждения за использование служебного положения. В свою очередь, такая форма коррупции, как коммерческий подкуп, уже имеет виды в зависимости от степени общественной опасности деяния. Законодатель может быть, и интуитивно, но следует такой логике при формулировании положений отечественного законодательства, уже вводит дифференциацию действий, аналогичных коммерческому подкупу по ступени общественной опасности. Например, ст. 19.28 «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица» КоАП РФ предусматривает административную ответственность юридического лица, в том числе за незаконное вознаграждение от имени юридического лица лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации. Запрет на дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, содержит п. 1 ст. 575 ГК РФ. Содержание этих действий – фактически передача вознаграждения. Заметим, что действия субъекта пассивного подкупа являются следствием передачи ему вознаграждения субъектом активного подкупа, а не его личной инициативой по использованию служебного положения.

Традиционно коммерческий подкуп характеризуется в русле уголовноправовой доктрины. Мы хотели бы рассмотреть его как форму коррупции в частном секторе, используя признаки последней, которые выделены в предыдущем параграфе.

Очевидно, что сферой существования коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе является экономическая, финансовая, а также коммерческая и некоммерческая деятельность, за исключением деятельности негосударственных и муниципальных структур, оказывающих публичные услуги, или градообразующих предприятий моногородов.

Субъектами активного коммерческого подкупа могут быть физические или юридические лица, а также их группы. Подтверждение этого тезиса мы можем найти в следующих положениях отечественного законодательства:

– ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ, предусматривают в качестве субъектов активного подкупа – физических лиц, а также их группы (по предварительному сговору или организованную);

– ч. 1 ст. 19.28 КоАП РФ устанавливает ответственность для юридического лица за незаконную передачу, предложение или обещание вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Ранее мы уже указывали, что субъектом пассивного подкупа, согласно положениям ст. 21 «Подкуп в частном секторе» Конвенции ООН против коррупции, является лицо, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации. При описании коммерческого подкупа данное утверждение также справедливо.

Целью субъектов коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе является получение преимущества материального или нематериального характера с использованием своего служебного положения.

Ранее мы высказывали свою позицию по вопросу о незаконности действий при коррупции в частном секторе. В отношении коммерческого подкупа мы можем утверждать, что он как форма коррупции в частном секторе возможен в случае нарушения как закона, так и моральных (корпоративных) норм.

Таким образом, коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе – это незаконная сделка, в результате которой лицу, руководящему деятельностью или работающему в любом качестве в организации частного сектора (за исключением деятельности по оказанию публичных услуг или деятельности градообразующего предприятия моногорода), а также лицам, им указанным, физическим или юридическим лицом передается незаконное вознаграждение имущественного или неимущественного характера за совершение им действий вопреки интересам службы.

В зависимости от степени общественной опасности такой сделки коммерческий подкуп признается либо правонарушением, либо преступлением. Однако в настоящий момент при отсутствии исследований невозможно дифференцировать общественную опасность самого коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе и общественную опасность коррупции в частном секторе в целом, а следовательно, и видов коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе.

Очевидно, что коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе обладает всеми ее признаками, как частное обладает признаками целого. Отсюда вытекает, что мы можем рассматривать общественную опасность коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе, не делая различия между общественной опасностью коммерческого подкупа и коррупции в частном секторе.

В теории уголовного права условно можно выделить два основных подхода к пониманию общественной опасности деяния. Сторонники первого подхода утверждают, что общественная опасность представляет собой объективную реальность, присущую некоторым деяниям в определенных условиях места, времени, обстановки, характера их совершения. По мнению А. И. Марцева, общественная опасность – это «объективная реальность, существующая вне нашего сознания»

.

Сторонники второго подхода говорят о том, что общественная опасность – это тот вред, который причиняется обществу (общественным отношениям) или угроза причинения которого создается в результате совершения деяния. Н. Ф. Кузнецова пишет, что общественная опасность деяния состоит в том, что оно причиняет или создает угрозу причинения определенного вреда общественным отношениям

.

Схожее определение дает Ю. А. Красиков – «общественная опасность – объективные свойства деяния, которые влекут негативные изменения в социальной действительности, нарушают упорядоченность системы общественных отношений»

.

«Для законодателя не существует строго обозначенных признаков общественной опасности. Для него общественная опасность – это исходное, неопределяемое понятие»

. Р. А. Сабитова указывает, «что общественная опасность – это свойство антиобщественного поведения человека; общественная опасность преступного посягательства заключается в том, что деяние субъекта причиняет или создает угрозу причинения существенного вреда общественным отношениям»

.

«Общественная опасность определяется только объектом посягательства и его объективной стороной (и в первую очередь реальным ущербом, созданием возможности ущерба, даже место и время совершения посягательства могут повышать его общественную опасность, например общественная опасность посягательств, совершаемых в военное время, определяется также и особенностями этого времени). Субъект и субъективная сторона деяния не являются определяющими элементами его общественной опасности. Субъект посягательства также не определяет общественную опасность деяния. Субъект – это также обязательное условие привлечения к уголовной ответственности. Общественная опасность личности имеет значение для криминализации лишь постольку, поскольку она причинно связана с общественно опасным деянием, его последствиями, и эта личность требует применения к ней мер государственного или общественного воздействия в целях общей и специальной превенции»

.

Для целей нашего исследования мы будем использовать определение Л. М. Прозументова – «общественная опасность деяния определяется только внешним его выражением, а именно объективной стороной деяния (и прежде всего вредом) и объектом посягательства. Общественная опасность есть объективное свойство деяния, определяемое тем вредом, который это деяние причиняет или может причинить обществу. Характер посягательства является критерием отделения общественно опасных деяний от деяний, не являющихся таковыми вообще. Степень же общественно опасного посягательства является уже основанием установления конкретного вида ответственности, где повышенная (достаточно высокая) степень общественной опасности деяния является основанием установления уголовно-правового запрета. Характер общественных отношений определяется через их социальную значимость и определяет в свою очередь характер соответствующего этим отношениям посягательства. Степень посягательства дифференцирует ответственность в зависимости от интенсивности посягательства на общественные отношения. Общественная опасность является материальным признаком, внутренним свойством преступления. Будучи закрепленным в законе и имея правовое значение, это свойство существует объективно и не зависит от воли законодателя или воли органа, применяющего закон. Деяние опасно не потому, что его так оценил законодатель, а потому, что оно по своему объективному содержанию противоречит нормальным условиям жизни данного общества. Общественная опасность как внутреннее свойство деяния (например, способность деяния причинить ущерб), безусловно, объективна. От законодательного запрета или его отсутствия не повышается и не понижается объективно причиненный ущерб, выраженный, как правило, в материальных показателях. В то же время общественная опасность как результат социальной оценки деяния субъективна»

.

Определив, что мы понимаем под общественной опасностью деяния, перейдем к непосредственной характеристике общественной опасности коммерческого подкупа как коррупции в частном секторе.

Большинство макроэкономических переменных одновременно связаны с причинами и последствиями коррупции. Коммерческий подкуп как форма коррупции создает образец распределения ресурсов и доходов в обществе. В части типологий причин коррупции делается акцент на перераспределение дохода, в части – на нерациональное использование ресурса. Далее мы рассмотрим эффекты (последствия) коррупции в частном секторе.

Мнимые положительные эффекты коррупции. Главное преимущество коррупции, на первый взгляд, очевидно – это ускоритель процессов принятия решений – «смазка колес»

. Некоторые авторы утверждают, что коррупция помогает преодолеть жесткость в управлении, поддержать эффективность распределения только тогда, когда есть конкуренция между дающими незаконное вознаграждение и управляющими. Небольшие платежи (мелкая коррупция) управляющим могут ускорить процессы принятия решений и, следовательно, способствовать экономическому росту. Субъекты, которым необходимо получить «управленческую услугу», оплачивают ее согласно их альтернативным затратам, связанным с такой оплатой

.

Казалось бы, сказанное позволяет говорить о том, что коммерческий подкуп, как и любая другая коррупция, имеет положительный эффект, но этот аргумент был опровергнут западными исследователями

. Они пришли к выводу, что коррупция действует главным образом как «песок в машине». Должна быть положительная связь между уровнем коррупции в организации и временными затратами на работу с управляющим-коррупционером: более высокий уровень подкупа должен быть связан с более высоким уровнем управленческой эффективности и требовать меньше усилий со стороны управляющего.

Сказанное подтверждается и результатами опроса, проведенного в рамках нашего исследования

: как только управляющий видит потенциал для улучшения своего дохода через «мелкую коррупцию», он создает ситуации, в том числе с помощью нормативных правовых актов, которые требуют увеличенного взаимодействия между ними и «заказчиками услуг», либо отказывается предоставлять бесплатные услуги без платы.

Таким образом, даже если коммерческий подкуп ускоряет отдельные операции, число таких операций, требующих участия управляющего-коррупционера, может увеличиться настолько, что это ускорение уже не будет компенсироваться. Мелкая коррупция, кроме того, редко существует в вакууме, и небольшие платежи часто приводят к требованиям больших платежей

. В свою очередь подобное положение приводит к другим искажениям в экономике, связанным с сохранением позиций тех, кто получает преимущества от мелкой коррупции.

Коррупция и управленческая эффективность. Коррупция влияет на управленческую эффективность двумя способами:

– во-первых, коррумпированный управляющий необязательно отдает предпочтение при выборе исполнителя по договору самой эффективной с точки зрения соотношения цены и качества заявке, а следовательно, и заявителю. Даже если у самого эффективного заявителя есть самый большой капитал, возможность предложить самый большой размер вознаграждения, коррумпированный заявитель, готовый пойти на компромисс, в качестве товара в состоянии предложить еще больше, чем самый эффективный заявитель, так как за счет снижения качества он компенсирует свои затраты

;