Коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе (понятие и противодействие). Монография

.

Подтвердить или опровергнуть представленные гипотезы может только общероссийское исследование, включающее в себя анализ видов незаконного вознаграждения при коррупции как в публичном, так и в частном секторе

. Это могло бы стать объектом отдельного научного исследования. В настоящий момент информации о таких исследованиях мы не обнаружили. Данные о виде незаконного вознаграждения встречаются в работах В. Д. Малкова, который указывает, что нематериальные блага в качестве незаконного вознаграждения служащего выступают в 8 % случаев

. Но если использовать эти данные, то законодатель не криминализирует деяния, в результате которых предметом подкупа выступает нематериальное благо, так как в 92 % случаев предметом выступает благо материальное. В противном случае был бы нарушен принцип основного звена, который предусматривает, что необходимо найти главную задачу деятельности по предупреждению преступлений, вычленить ключевую проблему или несколько проблем и сконцентрировать на их решении имеющиеся ресурсы

.

На сегодняшний день такой ключевой проблемой является передача незаконного вознаграждения в виде материального блага, а вопрос о рассмотрении, криминализации передачи нематериального, на наш взгляд, должен быть предметом рассмотрения других отраслей права либо отложен на более поздний срок, когда к этому будет готово уголовное право.

С предметом передачи незаконного вознаграждения в теории уголовного права и в судебно-следственной практике всегда был связан вопрос о минимальном размере незаконного вознаграждения. По данному вопросу Б. В. Волженкин пишет: «Независимо от размера получения незаконного вознаграждения нужно расценивать его как преступное в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие)»

.

А. С. Горелик считал, что положения ст. 575 ГК РФ не могут действовать, когда вручение подарка обусловливается совершением действий в пользу дарителя, но в то же время преступления не будет, если вручаются цветы или сувениры небольшой стоимости

.

С. Д. Макаров пишет, что «поскольку уголовная ответственность по ст. 204 УК РФ может наступать только в случае подкупа, то и размер вознаграждения при этом не имеет значения. Важно, чтобы передаваемое вознаграждение имело способность обеспечить нужное поведение управляющего. Вместе с тем при ничтожном размере вознаграждения следует говорить и о ничтожном его воздействии на управленческие отношения, а тем самым и на объект преступления, и о малозначительности деяния»

.

По мнению С. В. Максимова, критерий максимальной стоимости обычного подарка, установленный ст. 575 ГК РФ, может быть использован «когда речь идет о дарении имущества лицу, выполняющему управленческие функции: а) в лечебном или воспитательном учреждении социальной защиты и иных подобных учреждениях (не являющихся государственными или муниципальными) со стороны находящихся на содержании или воспитании либо их родственников либо б) в коммерческой организации – со стороны деловых партнеров»

.

Международные акты не предъявляют дополнительных требований к размеру незаконного вознаграждения. Однако, по нашему мнению, наиболее справедливой представляется позиция авторов, которые считают, что в случае с подарком необходимо в первую очередь установить умысел лица при вручении, если такой подарок обусловлен выполнением управляющим действия или отказом от совершения действия, то не имеет значения стоимость этого подарка. В ситуации, когда подарок по стоимости меньше, чем три тысячи рублей, можно говорить лишь о малозначительности деяния, но не об отсутствии состава преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ.

Полагаем, приведенная точка зрения позволяет говорить о том, что в отношении размера незаконного вознаграждения позиции отечественного законодательства и международных актов совпадают: любое незаконное вознаграждение – предмет коммерческого подкупа, если оно обусловлено совершением лицом действий, предусмотренных ч. 3, 4 ст. 204 УК РФ.

Объективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 204 УК РФ, включает в себя передачу предмета коммерческого подкупа (ч. 1, 2) и получение его (ч. 3, 4). В настоящий момент ч. 1 ст. 204 УК РФ, устанавливает ответственность за незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предмета коммерческого подкупа за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. Очевидно, что данное деяние может быть совершено только в форме активных действий, заключающихся в любом вручении ценностей имущественного характера или любом безвозмездном удовлетворении потребностей лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Передача предмета подкупа может осуществляться в различных формах и разными способами. В научной литературе, касающейся ответственности за взяточничество, данные формы и способы описаны достаточно подробно. Они могут быть как открытыми, так и завуалированными (например, в виде проигрыша в карты, якобы взаймы, гонорара, зарплаты и т. д.).

Часть 3 ст. 204 УК РФ предусматривает уголовную ответственность лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение им денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. «Получением является принятие предмета подкупа, включая вещи и услуги имущественного характера, независимо от способа и момента такого принятия»

.

Данное положение уголовного законодательства отличает коммерческий подкуп как форму коррупции от коммерческого подкупа как преступления по причинам, представленным ниже.

Статьи 7, 8 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, а также ст. 21 Конвенции ООН против коррупции предусматривают, что объективной стороной деяния выступает в том числе «обещание неправомерного преимущества». Указанные акты содержат указание на необходимость уголовной ответственности за обещание, предложение или предоставление неправомерного преимущества:

– субъекту пассивного подкупа через посредников;

– другому лицу, с тем чтобы субъект пассивного подкупа совершил в нарушение своих обязанностей, какое-либо действие или отказался от совершения действия.

Согласно УК РФ, обещание

или предложение незаконного вознаграждения, как и его вымогательство, сами по себе не преступны и являются приготовлением к преступлению

, так как такими умышленными действиями создаются условия для совершения преступления (ч. 1 ст. 30 УК РФ). Часть 2 ст. 30 предусматривает возможность наступления уголовной ответственности только за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению. Преступления, ответственность за которые предусмотрена ч. 2, 3 ст. 204 УК РФ, являются тяжкими преступлениями, преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 204 УК РФ, – особо тяжкими. А состав ч. 1 ст. 204 УК РФ, предусматривающий неквалифицированный активный подкуп в частном секторе, является преступлением небольшой тяжести.

Кроме того, в уголовном законе предусмотрены дополнительные условия для привлечения к ответственности за деяние, к которому проходило приготовление:

– планировалось, что оно должно было быть совершено группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

– планировалось, что незаконное вознаграждение будет передано за совершение заведомо незаконного действия (бездействие).

Таким образом, законодатель, используя общую норму об ответственности за приготовление к преступлению, которая существовала до принятия Конвенций, по нашему мнению, исполнил свои обязательства перед Советом Европы лишь частично.

Можем ли мы сделать вывод о том, что законодатель не готов признавать правонарушением обещание незаконного вознаграждения в других случаях? На первый взгляд, после анализа положений УК РФ – да, но в системе, при обращении к положениям КоАП РФ, можно увидеть, что законодатель устанавливает административную ответственность за обещание лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, имущества, оказание ему услуг имущественного характера за совершение им действия (бездействие), связанного с занимаемым им служебным положением. Такая ответственность предусмотрена только для юридических лиц и только от имени или в интересах юридического лица.

Казалось бы, первое предложение, которое могло быть сделано в этом случае, – увеличение срока лишения свободы или введение нового состава преступления. Однако мы, руководствуясь принципами уголовного права, в том числе «основного звена» и «экономии уголовной репрессии»

, а также соглашаясь с позицией В. А. Номоконова о том, что «главное в борьбе с коррупцией – не наломать дров»

, не считаем необходимым в сложившейся ситуации изменять уголовное законодательство, вводя новый состав или увеличив срок лишения свободы за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 204 УК РФ.

Выходом из сложившейся ситуации может быть установление административной ответственности физического лица за обещание незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, имущества, оказание ему услуг имущественного характера за совершение им действия (бездействие), связанного с занимаемым им служебным положением.

В случае если практика привлечения лиц к административной ответственности за данное деяние будет признана неуспешной, то у законодателя будут фактические основания для постановки вопроса об установлении уголовной ответственности за обещание передачи незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Возвращаясь к положениям международных актов, которые предусматривают ответственность посредника в даче и получении предмета коммерческого подкупа, уточним, что уголовная ответственность посредника в даче и получении предмета коммерческого подкупа в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли наступает в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ

.

В настоящий момент законодатель внес изменения в части установления ответственности за посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ), что вызвало широкое обсуждение этой темы в профессиональной литературе, в том числе вопроса о необходимости введения данного состава

.

Представляется, что аналогичные меры для посредничества в коммерческом подкупе было бы целесообразно принять только после оценки их эффективности в отношении взятки.

Ответ на вопрос об исполнении отечественным законодателем международных обязательств в части установления уголовной ответственности за обещание, предложение или предоставление неправомерного преимущества другому лицу, с тем чтобы субъект пассивного подкупа совершил в нарушение своих обязанностей какое-либо действие или отказался от совершения действия, в настоящий момент отрицательный.

Данная позиция законодателя противоречит и определению коррупции, которое дается в ст. 1 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»: коррупция – это в том числе коммерческий подкуп в целях получения выгоды или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц, а также в интересах юридического лица

.

Таким образом, отсутствие уголовной ответственности за передачу незаконного вознаграждения третьим лицам за совершение лицом, выполняющим управленческие функции, деяния, предусмотренного ч. 3, 4 ст. 204 УК РФ, не соответствует международному и отечественному законодательству, а следовательно, мы можем говорить еще об одном отличии коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе от коммерческого подкупа как состава преступления.

Важным объективным признаком коммерческого подкупа как преступления является связь ожидаемых действий со служебным положением подкупленного лица. Международное законодательство предусматривает, что незаконное вознаграждение передается за «совершение или несовершение каких-либо действий в нарушение своих обязанностей»

или «за нарушение лицом своих обязанностей, каким-либо действием или бездействием»

.

Действующее уголовное законодательство РФ предусматривает, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, совершает действие или бездействие, выражающееся в применении (уклонении от применения) возложенных на него обязанностей или предоставленных ему прав по управлению имуществом и (или) работой персонала либо выходящее за круг его служебных обязанностей, но основанное на служебном авторитете, осведомленности и т. п., т. е. так или иначе связанное с занимаемым положением.