Банковский кредит: проблемы теории и практики

Во-вторых, несмотря на то что основанием для выдачи хозоргану ссуды являются лимиты кредитования, Госбанк мог и не выдавать их, если в порядке контроля установит, что предприятие не нуждается в ссуде или для ее получения отсутствуют условия, предусмотренные в правилах о кредитовании.

В-третьих, отказ учреждения банка выдать ссуду не может быть обжалован в гражданско-правовом порядке, предприятие не может также применить в отношении банка гражданско-правовые санкции, поскольку право и обязанность существуют, но они не носят гражданско-правового характера.

В-четвертых, не только получение ссуды, но и отказ от нее со стороны хозоргана должен контролироваться банком, поскольку неиспользование запланированных ссуд может свидетельствовать о невыполнении мероприятий, на которые они предназначались, или о нарушении финансовой дисциплины путем привлечения внеплановых средств.

В-пятых, контрольные функции банка по целевому использованию выданных средств не укладываются в обычные рамки договорных отношений.

В-шестых, в условиях социалистической системы хозяйства банки предоставляют кредиты не в целях получения процента; банковский процент по ссудам приобретает значение штрафной санкции[67 - См.: Малеин Н. С. Указ. соч. С. 37—40.].

Н. С. Малеин отмечал тот факт, что «квалификация отношений между банком и хозорганом как чисто гражданско-правовых может быть признана правильной лишь в определенный исторический период»[68 - Там же. С. 43.]. Ученый вел речь о первой кредитной реформе, которая продолжалась вплоть до 1930 г.[6 - 14 декабря 1917 г. был издан декрет ВЦИК «О национализации банков» (СУ РСФСР. 1917. № 10. Ст. 150). Банковское дело объявлялось государственной монополией в интересах правильной организации народного хозяйства. С этого же времени получает развитие коммерческое кредитование, которое было ликвидировано постановлением ЦИК и СНК СССР от 30 января 1930 г. «О кредитной реформе» (СЗ СССР. 1930. № 8. Ст. 98). Целью следующего этапа кредитной реформы стали укрепление безналичных расчетов и централизация их в Государственном банке. Таким образом, произошла замена коммерческого кредитования прямым банковским кредитованием. // Все последующие преобразования касались усиления роли Государственного банка. Речь идет о постановлении СНК СССР от 14 января 1931 г. «О мерах улучшения практики кредитной реформы» (СЗ СССР. 1931. № 4. Ст. 52) и постановлении СНК СССР от 20 марта 1931 г. «Об изменении в системе кредитования, укреплении кредитной работы и обеспечении хозяйственного расчета во всех хозяйственных организациях» (СЗ СССР. 1931. № 18. Ст. 166). Ими, в частности, регламентировалось установление кредитных лимитов, были введены новые правовые формы кредитования. // В середине 50-х годов недостатки преобразований банковской системы, выразившиеся в первую очередь в снижении кредитной дисциплины хозорганов за два десятилетия, вылились в реализацию последующих шагов укрепления позиций Государственного банка. А именно были приняты два ключевых постановления: Постановление Совета Министров СССР и ЦК КПСС от 21 августа 1954 г. «О роли и задачах Государственного банка СССР» (Директивы КПСС и Советского правительства по хозяйственным вопросам. Т. 4. С. 279) и постановление Совета Министров СССР от 27 июля 1957 г. «О дальнейшем расширении прав Госбанка СССР» (Директивы КПСС и Советского правительства по хозяйственным вопросам. Т. 4. С. 746). Кроме того, Указом Президиума Верховного совета СССР от 7 апреля 1959 г. «О реорганизации системы банков долгосрочных вложений» (Ведомости Верховного совета СССР. 1959. № 14. Ст. 88) были упразднены Сельхозбанк, Цекомбанк и коммунальные банки, а Промышленный банк СССР был переименован во Всесоюзный банк финансирования капитальных вложений (Стройбанк СССР).], для которой было характерно, что «отношения между банками и хозяйственными организациями принимали форму договорных обязательств, регулируемых нормами гражданского кодекса»[69 - Малеин Н. С. Указ. соч. С. 42.]. В завершение своего обоснования публичности кредитных отношений Н. С. Малеин писал: «Банку предоставлено право односторонне изменять или прекращать свои отношения с кредитующимся предприятием. Причем основанием для изменения этих отношений служат обстоятельства, не зависящие от выполнения предприятием своих обязанностей перед банком по возврату ссуды… банк вправе вторгаться в отношения между предприятиями и влиять на них»[70 - Малеин Н. С. Указ. соч. С. 43—44.].

Естественно, что изложенный подход признания за кредитными правоотношениями только качества публичных находил в юридической литературе обоснованную критику[71 - См., например: Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004; Гуревич И. С. Указ. соч.; Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М.: Экономика, 1970.]. Не вдаваясь в подробности такой критики, приведем лишь один пример. Так, О. С. Иоффе, исследуя вопрос проникновения в правовое регулирование кредитной деятельности банка норм различных отраслей, в частности, писал: «Выполняя контрольные функции, банк выступает как орган управления, состоящий в административном правоотношении с кредитуемой организацией. Если он выявит отсутствие необходимых для предоставления кредита предпосылок, это будет означать, что, несмотря на установленный лимит кредитования, гражданско-правовое обязательство по выдаче ссуды не возникло. Если же оно возникло, поскольку необходимые предпосылки имеются, банк, не утрачивая своих контрольных функций, не вправе отказать в выдаче кредита именно потому, что состоит с кредитуемой организацией также в гражданских правоотношениях. То же самое происходит и в процессе использования выданной ссуды. Выявив факт использования ссуды не по назначению, банк управомочен досрочно взыскать ее, но не потому, что выполняет административные функции, а потому, что в ходе их выполнения обнаруживаются обстоятельства, служащие основанием расторжения договора банком как одним из его участников»[72 - Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. С. 657—658.].

В итоге О. С. Иоффе пришел к выводу, что «не только комплексное регулирование банковского кредита, но и выполняемые банком контрольные функции, не препятствуют признанию и договорного, и основанного на кредитном лимите планового обязательства гражданским, а не административным правоотношением»[73 - Там же. С. 658.].

Признание же существования единых многоотраслевых правоотношений, когда «в процессе кредитования… возникают как финансово-правовые, так и гражданско-правовые отношения»[74 - Коган М. Л. Хозяйственная реформа и финансовое право. М.: Знание, 1968. С. 39.], основанием возникновения которых служит не договор, а норма закона, было положено в обоснование хозяйственного права как самостоятельной отрасли права[75 - Сторонником хозяйственной школы выступал, в частности, В. В. Лаптев. См.: Хозяйственное право. М., 1967. С. 14.].

Обратим внимание на то, что в 70-х годах дискуссия о природе кредитных правоотношений приобретает частноправовой «оттенок», что в первую очередь объясняется принятием постановления Совета Министров СССР от 3 апреля 1967 г. «О мерах по дальнейшему улучшению кредитования и расчетов в народном хозяйстве и повышении роли кредита в стимулировании производства»[76 - СП СССР. 1967. № 10. Ст. 56.] и постановления Совета Министров СССР от 22 августа 1973 г. «О некоторых мерах по улучшению порядка кредитования и расчетов в народном хозяйстве»[77 - СП СССР. 1973. № 18. Ст. 106.]. В частности, последнее постановление впервые для того времени предусматривало возможность заключения кредитных соглашений между банком и кредитующимся хозорганом, что подтвердило наличие обязательственных отношений между субъектами кредитования.

Проводя параллели настоящего времени и недалекого прошлого, можно констатировать, что если в период плановой экономики отдельные этапы ее развития сводились к единому звену (Госбанку СССР), осуществляющему банковское кредитование, надзор и контроль за деятельностью хозяйствующих субъектов, то уже два десятилетия мы ведем речь о наличии двухуровневой банковской системы России, взаимоотношения между которыми хотя и обеспечиваются законом, тем не менее, участники нижнего звена (банки, небанковские кредитные организации, филиалы иностранных банков) согласно ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности строят свои отношения с клиентами на основе договоров. Положение данной статьи тем примечательнее, что распространяет свое действие и на отношения, возникающие между Банком России и остальными участниками банковской деятельности.

Кредитные отношения являются отношениями стоимостными. При этом, как верно отмечал И. С. Гуревич, те экономические отношения в сфере кредита, содержанием которых является только движение стоимости, регулируются нормами гражданского права[78 - См.: Гуревич И. С. Советское банковское право и экономическая реформа // Советское государство и право. 1966. № 12. С. 44.].

Кредитная деятельность, как и любая другая разновидность предпринимательской деятельности, осуществляется в определенных рамках, установленных законом. Именно установлением жестких требований субъектного состава кредитной деятельности, порядка и форм банковского кредитования объясняется исключительность кредитной деятельности.

Представляется ошибочным относить кредитную деятельность только к публично-правовым отношениям, полагаясь лишь на главную цель банковского регулирования и надзора – поддержание стабильности банковской системы, защиту интересов вкладчиков и кредиторов (ст. 56 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ (ред. от 29 декабря 2006 г.) «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее – Закон о Банке России). Необходимо четко разводить правовые отношения «по вертикали» и правовые (обязательственные) отношения «по горизонтали». В качестве первых выступают отношения по управлению банковской системой Российской Федерации, являющиеся публичными и предполагающие особый предмет и объект исследования, что выходит за рамки настоящей работы. Отношения же «по горизонтали» носят имущественный характер, предполагают договорную основу, совершение частноправовых сделок – кредитных операций (кредитных сделок). Указанные группы отношений («по вертикали» и «по горизонтали») находятся в сочетании и во взаимодействии, но не сливаются друг с другом. «В зависимости от их характера, – писал Я. А. Куник, – они регулируются различными отраслями права»[79 - Куник Я. А. Указ. соч. С. 20.]. Тем не менее, «комплексное правовое регулирование не порождает комплексных правоотношений. Правоотношения различных отраслей права могут быть тесно связаны между собой, однако каждое из них включается только в одну отрасль права и не образуют вместе с другими единого комплексного отношения»[80 - Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. С. 657.].

Любое категорическое высказывание ученых как в пользу публичности, так частноправового характера кредитных отношений должно подкрепляться достоверной аргументацией, основанной на исследовании правовой природы таких отношений. Нельзя доказать публичный характер любой правовой категории через терминологический аппарат частного права, так же как и наоборот.

§3. Понятие кредитной операции

При исследовании категории «кредитная операция» вызывают интерес как минимум три правовых вопроса: 1) является ли кредитная операция разновидностью банковской операции; 2) можно ли признать за кредитной операцией как частноправовые, так и публично-правовые характеристики; 3) как соотносится кредитная операция с кредитным договором.

Дискуссия в отношении вопроса о понятии банковской операции ведется уже более полутора десятков лет со дня принятия Закона о банках. При этом одни ученые вводят в обиход термин «сделки банка»[81 - См.: Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и экономика. М., 2001.], другие предлагают пользоваться термином «сделки в кредитной сфере»[82 - См.: Муратов С. А., Голышев В. Г. К вопросу о понятии сделки в кредитной сфере // Правоведение. 2002. № 5. С. 139—144.], третьи используют термин «гражданско-правовые сделки банка»[83 - См.: Трофимов К. Т. Проблемы правоспособности банка. С. 91.].

Одним из аргументов отнесения кредитной деятельности к частноправовой сфере выступает наличие кредитной операции как гражданско-правовой сделки, отражающей содержание такой деятельности. При этом кредитная операция соответствует банковской операции по размещению денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности. Категория «денежные средства» для цели кредитной операции означает непосредственно собственные денежные средства банка и те денежные средства, которые находятся в распоряжении банка, независимо от основания их зачисления на банковские счета. Последние также обладают правовым режимом собственных денежных средств банка, несмотря на обременения обязательственными правами, вытекающими из договоров банковского вклада и банковского счета.

Обращая внимание на банковскую операцию, выступающую родовым понятием по отношению к кредитной операции, отметим некоторые, на наш взгляд, безуспешные попытки отнести данный термин к публичному праву.

Так, в юридической литературе встречается мнение, что «категория «банковская операция» имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в банковской деятельности»[84 - Боброва О. В. Правовые основы государственного регулирования банковского кредитования: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 11.]. Не отрицая возможности изучения термина «банковская операция» в публично-правовом аспекте, вызывает возражение та категоричность, с которой некоторые ученые определяют правовую природу банковской операции, содержание которой все же раскрывают через частноправовые характеристики.

Например, О. В. Боброва дает следующее определение банковской операции: банковская операция – «это урегулированные нормами права, публично-правовые отношения, одной из сторон в которых, является банк или кредитная организация, реализующие свою специальную правоспособность посредством гражданско-правовых сделок»[85 - Боброва О. В. Там же.] (курсив мой. – С. С.).

Аналогичную точку зрения высказывает А. Г. Братко. По его мнению, банковская операция, составляющая предмет правового регулирования для публичного права, представляет собой регламентируемую банковскими законами и нормативными актами Банка России технологию реализации банковских сделок. В свою очередь, банковскую сделку ученый рассматривает как гражданско-правовую сделку, поскольку ведет речь о том, что при ее совершении стороны действуют по своей воле и в своем интересе согласно условиям договора[86 - См.: Братко А. Г. Банковское право в России: вопросы теории и практики. М., 2007.].

Данный автор твердо стоит на позиции четкого разграничения банковской операции и гражданско-правовой сделки. Он уверен, что банковскую операцию осуществляет только одна сторона – кредитная организация, а сделку совершают две стороны – кредитная организация и ее клиент. Кроме того, он полагает, что банковские операции регулируются нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России, в то время как сделки между кредитной организацией и ее клиентом регулируются нормами гражданского законодательства[87 - Там же.].

Однако даже при поверхностном анализе подхода А. Г. Братко можно выявить некоторые, на наш взгляд, достаточные основания для того, чтобы не согласиться с ним. Никто, в том числе и указанный автор, не оспаривает, что размещение денежных средств банком относится к банковской операции. Если обратиться к положению Банка России № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» нетрудно заметить, что Банк России относится к размещению денежных средств непосредственно как к гражданско-правовой сделке. В частности, в п. 1.2 данного положения указывается: «В целях настоящего Положения под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований Гражданского кодекса Российской Федерации».

Достаточно исследовать содержание этого пункта, чтобы определить:

во-первых, что банковская операция – это не технология, а гражданско-правовая сделка;

во-вторых, что банковская операция совершается между банком и ее клиентом;

в-третьих, что Банк России может и должен согласно Закону о Банке России определять порядок осуществления операций по размещению денежных средств и их возврату.

Представляется ошибочным и рассмотрение термина «банковская операция» в качестве комплексной категории, в которой проявляют себя как частные, так и публичные элементы, по тем же основаниям, по которым нельзя рассматривать в качестве таковой (комплексной категории) кредитную деятельность, банковский кредит[88 - См. §2 данной главы. В настоящей работе проводится точка зрения о невозможности существования любой правовой категории как комплексной.]. Не изменяет гражданско-правового характера банковских операций, не придают им комплексного частно-публичного характера и существующие обязательные правила проведения отдельных видов банковских операций[89 - Трофимов К.Т. Проблемы правоспособности банка. С. 92.].

Для определения сущности банковской операции необходимо в первую очередь определить признак, по которому в перечне сделок кредитной организации (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) такие сделки разграничиваются на банковские операции и другие сделки кредитной организации. Статьи 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности позволяют сделать вывод о том, что для совершения банковских операций требуется лицензия Банка России, которую вправе получить только специальные субъекты банковской деятельности. Другие же операции кредитной организации, видимо, могут осуществлять и иные участники финансового рынка. Другими словами, речь идет о сделках, право на совершение которых отнесено к специальной правоспособности кредитной организации и которые соответственно включаются в объем общей правоспособности субъектов предпринимательской деятельности или требуют наличия разрешения (лицензии), отличной от лицензии на совершение банковских операций.

Тем не менее, некоторые ученые, в частности К. Т. Трофимов, высказывают некоторую озабоченность в связи с неясностью критерия разграничения, «по которому ст. 5 Закона о банках определяет одни действия как операции, а другие – как сделки», а также с «существованием этих терминологических различий»[90 - Трофимов К. Т. Указ. соч. С. 91.]. Дело в том, что, по мнению ученого, некоторые сделки, подпадающие под часть 3 ст. 5 Закона о банках, по своей природе должны быть отнесены к исключительной компетенции кредитной организации, иные же могут совершаться и другими лицами, не обладающими специальной лицензией[91 - Там же. С. 93.]. Из числа иных сделок кредитной организации К. Т. Трофимов предлагает к числу банковских операций отнести финансирование под уступку денежного требования[7 - Финансирование под уступку денежного требования можно сопоставить с поименованной в ч. 2 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности сделкой по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме. Однако К. Т. Трофимов данную сделку рассматривает отдельно от операции по финансированию под уступку денежного требования, причем ее содержание раскрывает исключительно через ст. 382 «Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу» ГК РФ.], хранение ценностей в банке, хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе.

При выявлении особенностей сделок кредитной организации, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, через сопоставление их с банковскими операциями важно учесть, что включение некоторого числа сделок в перечень сделок кредитной организации имеет целью вывести их правовой режим из правового режима тех видов деятельности, в отношении которых установлен законодательный запрет на их совершение кредитными организациями, т.е. из режима производственной, торговой и страховой деятельности. Законодатель допускает возможность осуществления действий, предусмотренных ч. 3 ст. 5 данного Закона, в рамках предпринимательской деятельности кредитной организации, несмотря на то что осуществление таких действий выходит за пределы банковской деятельности.

Учитывая изложенное, особую важность приобретают моменты возникновения общей и специальной правоспособности кредитной организации, дающие право на осуществление соответственно других сделок кредитной организации и банковских операций. Так, возникновение общей правоспособности у кредитной организации соотносится с моментом наделения субъекта статусом кредитной организации, что совпадает с моментом регистрации таковой в качестве юридического лица. Специальная правоспособность кредитной организации возникает с момента получения лицензии на осуществление банковских операций. Поскольку получению лицензии предшествует не только регистрация, но и установленный ряд действий, которые должна совершить кредитная организация (в частности, полностью внести сумму уставного капитала кредитной организации в заявленном размере в течение одного месяца), момент получения такой лицензии не может совпадать с моментом регистрации.

Можно предположить, что правом на совершение всех сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, обладает кредитная организация как юридическое лицо независимо от наличия или отсутствия лицензии Банка России на совершение банковских операций. Однако исходя из правовой природы таких сделок реализовать данное право можно лишь с момента получения лицензии Банка России.

Так, в отношении поручительства гражданское законодательство не ограничивает состав субъектов, способных выступать на стороне поручителя (ст. 361—367 ГК РФ), а, следовательно, поскольку выдача поручительств не противоречит существу банковской деятельности, что подтверждается включением данной сделки в перечень сделок кредитной организации, банк (кредитная организация) вправе совершать такие действия даже в том случае, если они имеют систематический характер и направлены на получение прибыли.

Реализовать же данное право, а именно возможность выступить поручителем, кредитная организация сможет лишь тогда, когда получит право на совершение операции по открытию и ведению счетов физических и юридических лиц, поскольку выдача поручительства предполагает наличие отношений, связанных с взаиморасчетами не только с должником по основному обеспечиваемому обязательству, но и с кредитором последнего.

В отношении приобретения права требовать от третьих лиц исполнения обязательства в денежной форме отметим, что данное действие соответствует либо исполнению обязательства уступки денежного требования при консенсуальной конструкции договора финансирования под уступку денежного требования, либо определению момента заключения реального договора финансирования под уступку денежного требования (глава 43 ГК РФ). Согласно ст. 825 ГК РФ «в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида».

Из процитированной нормы следует, что требование о необходимости получить лицензию распространяется на все коммерческие организации за исключением банков и иных кредитных организаций, в отношении которых законодатель предъявляет лишь одно требование – наличие статуса банка или иной кредитной организации. Однако выступить в роли финансового агента банк (иная кредитная организация) сможет только после получения лицензии на осуществление банковских операций, поскольку встает вопрос о расчетах между финансовым агентом и клиентом, финансовым агентом и должником клиента, что, естественно, невозможно без открытия счетов и осуществления по ним операций.

При исследовании сущности финансирования под уступку денежного требования обращает на себя внимание тот факт, что отношения, связанные с таким финансированием, основанные на консенсуальной конструкции договора, по своей природе весьма схожи с отношениями, возникающими из кредитного договора. Как в том, так и в другом договоре речь идет о передаче денежных средств с последующим возвратом определенной денежной суммы. В случае финансирования под уступку денежного требования присутствие в отношениях кредитных элементов позволяет предположить возможность отнесения сделки, упомянутой в абз. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, к разряду банковских операций.

Таким образом, право на выдачу поручительств за третьих лиц и право требовать от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме возникают с момента приобретения статуса кредитной организации. Реализация указанных прав сопряжена с необходимостью получения лицензии на осуществление банковских операций, которые опосредуют отношения, связанные как с выдачей поручительств, так и с приобретением прав требований.

К режиму данных сделок следует отнести и осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Совершение операций с данными объектами возможно независимо от наличия лицензии на совершение операций с драгоценными металлами[8 - Необходимость получения кредитными организациями лицензии Банка России на совершение операций с драгоценными металлами предусмотрена, в частности, в отношении экспорта из Российской Федерации аффинированных золота и серебра в виде слитков, порошка и гранул. См.: подп. «б» п. 15 Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, содержащих драгоценные металлы (утв. Указом Президента РФ от 21 июня 2001 г. № 742 (ред. 30 сентября 2003 г.)) // СЗ РФ. 2001. № 26. Ст. 2653.]. К перечню таких операций относятся: принятие драгоценных металлов (драгоценных камней) в качестве обеспечения исполнения обязательств; хранение драгоценных металлов (драгоценных камней) в хранилищах ценностей кредитных организаций; транспортировка драгоценных металлов (драгоценных камней) силами и средствами инкассаторской службы кредитной организации; использование принадлежащих кредитной организации драгоценных металлов и драгоценных камней для обеспечения своей деятельности в социально-культурных и иных, не связанных с извлечением прибыли, целях. Эти операции реализуются по договорам посреднических услуг (комиссии, агентирования и т.п.) через уполномоченные организации (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации[92 - См.: официальное разъяснение ЦБ РФ от 29 января 2002 г. № 23-ОР «Об отдельных вопросах применения законодательства о проведении кредитными организациями операций с драгоценными металлами и природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации» // Вестник Банка России. 2002. № 9.].

Возможность совершения перечисленных операций также сопряжена с получением лицензии на осуществление банковских операций, поскольку именно банковские операции опосредуют отношения, связанные с оборотом драгоценных металлов и драгоценных камней.

Под режим общей правоспособности кредитной организации подпадают и другие поименованные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности сделки кредитной организации. Исключение составляют операции доверительного управления денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами. Причем речь идет не об индивидуальных договорах доверительного управления, для совершения которых достаточно лицензии на совершение банковских операций (ст. 6 Закона о банках и банковской деятельности), а о том случае, когда путем аккумулирования денежных средств и ценных бумаг учредителей доверительного управления для последующего доверительного управления этим имуществом кредитной организацией – доверительным управляющим в их интересах создается Общий фонд банковского управления (ОФБУ)[93 - Инструкция ЦБ РФ от 2 июля 1997 г. № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации». Пункт 6.1 // Вестник Банка России. 1997. № 43.]. В данном случае Банк России не только желает удостовериться в надежности кредитной организации (в частности, ОФБУ может быть создан не менее чем через год с момента государственной регистрации кредитной организации), но и требует наличия лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, если объектом доверительного управления выступают ценные бумаги. Кроме того, установлена обязательность регистрации ОФБУ в территориальном учреждении Банка России, а, следовательно, только с момента такой регистрации можно вести речь о праве на совершение операций доверительного управления имущественным комплексом, в качестве которого выступает ОФБУ.

Итак, можно заключить, что для совершения сделок, названных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, кредитной организации нужна лицензия на осуществление банковских операций, несмотря на то что такие сделки не входят в перечень банковских операций, а значит, не могут отражать содержание соответствующей лицензии Банка России. Другими словами, возникновение у кредитной организации права на осуществление иных сделок не связано с наличием лицензии на осуществление банковских операций, однако реализация этого права всецело зависит от наличия последней.

Но, если совершение и банковских операций, и иных сделок кредитной организации зависит от получения лицензии на совершение банковских операций, каково же значение разграничения всех сделок кредитной организации на банковские операции и другие сделки кредитной организации?

Значимость такого разграничения видится в особенностях определения режима сделок, совершенных в отсутствие лицензии на совершение банковских операций.

В отношении сделок, поименованных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, должно действовать правило презумпции добросовестности. Другими словами, кредитная организация, в отсутствие лицензии совершившая действия, отнесенные к перечню «других сделок кредитной организации», не вправе ссылаться на отсутствие лицензии, если не будет доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об отсутствии таковой. Суд может применить к таким сделкам правила гражданского законодательства, регулирующие данный вид сделок.

Причем возможность оспаривания сделки, указанной в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, предполагает наличие юридического лица в статусе кредитной организации, не имеющего лицензии Банка России на совершение банковских операций. В противном случае, если в сделке участвует некредитная организация, основания для оспаривания сделки вообще могут отсутствовать.

Банковские операции, совершаемые в отсутствие лицензии Банка России, подпадают под режим оспоримой сделки согласно ст. 173 ГК РФ как сделки, совершенной юридическим лицом, не имеющим лицензии на соответствующую деятельность. Важно знать, что совершение банковских операций иными субъектами гражданского оборота (некредитными организациями) запрещено законом, а, следовательно, банковские операции, совершенные некредитными организациями, характеризуются как ничтожные сделки (ст. 168 ГК РФ).