Путеводитель защитника по уголовному процессу

1.1. Методологическая проблема защиты

Уголовное преследование организовано как последовательная деятельность. Следователь собирает доказательства, формулирует обвинение и направляет дело прокурору; прокурор поддерживает обвинение в суде; суд постановляет приговор. Каждое звено этой цепи опирается на предшествующее, оформляется процессуальным документом и подчинено единой логике — доказать наличие состава преступления в действиях конкретного лица.

Защита такой встроенной последовательностью не обладает. Она осуществляется через процессуальные права, каждое из которых реализуется в ответ на действие противной стороны: ходатайство — в ответ на действие следователя, возражение — в ответ на действие суда, выступление в прениях — в ответ на речь государственного обвинителя, жалоба — в ответ на приговор. Реактивность заложена в самой конструкции процесса и сама по себе дефектом не является. Дефектом является отсутствие связи между этими разрозненными действиями: заявленное на следствии ходатайство не готовит довод для суда, а довод, прозвучавший в суде, не переходит в жалобу.

Разрыв усугубляется характером профессиональной подготовки. Состав преступления изучается как объект квалификации, то есть с позиции правоприменителя, применяющего норму к установленным фактам. Права защитника изучаются отдельно — как перечень процессуальных возможностей. Связь между тем и другим не устанавливается. В результате защитник знает, что вправе заявить ходатайство, но не располагает средством ответить на вопрос, какого элемента обвинения это ходатайство касается и какой результат оно должно закрепить.

Каркас формулы преступления устраняет этот разрыв. Он исходит из того, что любое обвинение — от единичного эпизода до многоэпизодного дела об организованной деятельности — сводимо к четырёхэлементной конструкции: признак состава опирается на доказательство, квалификация связывает установленные факты с нормой, а разрушающее обстоятельство способно устранить преступность или наказуемость деяния независимо от того, подтверждены ли остальные элементы. Работая с этой конструкцией явно, защитник получает возможность указать адрес каждого своего действия — элемент, опору или дефитер — и тем самым связать действия разных стадий в единую линию.

Каркас не заменяет ни уголовного закона, ни уголовно-процессуального. Он организует работу с ними: показывает, какая норма применяется в данной точке спора и какое именно её применение оспаривается.

1.2. Две оси уголовно-правовой конструкции: факты и норма

Уголовно-правовая конструкция строится на двух осях. Ось фактов образуют обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК РФ): событие преступления, причастность лица, форма вины, мотив, характер и размер вреда, обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость, и прочие. Эти обстоятельства устанавливаются доказательствами. Ось нормы образует квалификация — применение конкретной статьи, части и пункта Уголовного кодекса к установленным фактам.

В приговоре обе оси соединены: суд устанавливает факты и применяет к ним норму. Методологически их необходимо различать, поскольку работа защитника с каждой осью различна по предмету и по инструментарию. С осью фактов защитник работает через оспаривание доказательств, указывая на недопустимость (ст. 75 УПК РФ), недостоверность или недостаточность. С осью нормы — через оспаривание квалификации, доказывая, что установленные факты не образуют вменённого состава, образуют иной, менее тяжкий состав, либо не образуют состава вовсе.

Смешение осей — распространённая ошибка построения позиции. Довод «свидетель не мог видеть происходившее с указанного им места» есть атака на опору и относится к оси фактов. Довод «даже если свидетель видел описанное, содеянное образует не разбой (ст. 162 УК РФ), а грабёж (ст. 161 УК РФ), поскольку оружие не применялось» есть атака на квалификацию и относится к оси нормы. Эти доводы требуют разных доказательственных средств и разной аргументации; изложенные вперемешку, они ослабляют друг друга, поскольку второй довод предполагает принятие фактов, отрицаемых первым.

Правило совместимости здесь следующее. Оспаривая квалификацию, защитник исходит из фактов как установленных — либо оговаривает, что оспаривает их самостоятельно и в другом разделе позиции. Альтернативное построение допустимо и нередко необходимо, но должно быть заявлено явно: сначала — почему факт не установлен, затем — почему даже при обратном выводе квалификация ошибочна.

Распределение работы по осям меняется от стадии к стадии. На предварительном расследовании преобладает работа с осью фактов: квалификация здесь предварительна и подвижна. В суде первой инстанции обе оси работают параллельно. В апелляции проверяются и факты, и право. В кассации и надзоре фактическая сторона презюмируется установленной, и работа сосредоточивается на оси нормы и на процессуальной чистоте производства. Это распределение определяет, какие доводы имеет смысл заявлять на каждой стадии и какие следует сохранять для последующих. Дальнейшее уточнение этого различения — до четырёх уровней юридической задачи, разделяющих доказательственный и аргументативный переходы, лежащие между установлением факта и его правовой оценкой, — даётся в п. 1.11.

1.3. Четыре элемента формулы преступления

Формула преступления как объект работы защитника состоит из четырёх элементов: признака состава, доказательственной опоры, квалификации и дефитера. Конструкция отражает не природу преступления как правового явления, а структуру взаимодействия защитника с обвинением.

Признак состава (элемент). Конкретный признак объективной или субъективной стороны вменённого состава. Предмет работы защитника: идентификация всех признаков по тексту обвинения; проверка соответствия каждого признака установленным фактам.

Доказательственная опора. Доказательство или совокупность доказательств, на которых основан вывод о признаке. Предмет работы защитника: проверка опоры по критериям допустимости, относимости, достоверности, достаточности.

Квалификация (связка). Норма — статья, часть, пункт УК РФ, — связывающая установленные факты с признаками состава. Предмет работы защитника — оспаривание квалификации: несоответствие фактов признакам вменённой статьи либо применимость иной, менее тяжкой.

Дефитер (разрушающее обстоятельство). Обстоятельство, устраняющее преступность или наказуемость деяния при его наличии. Предмет работы защитника: установление и активация обстоятельства, разрушающего формулу без оспаривания её внутренней структуры.

Признак состава — это отдельно устанавливаемый элемент вменённой конструкции. Для кражи (ст. 158 УК РФ) такими признаками являются тайность изъятия, принадлежность имущества другому лицу, противоправность, безвозмездность, причинение ущерба собственнику и корыстная цель. Каждый устанавливается самостоятельно; неподтверждение любого из них означает, что деяние не образует состава кражи, — что не исключает его квалификации по иной норме.

Опора — доказательство, на котором основан вывод о признаке. Соотношение признаков и опор не является взаимно однозначным: один признак может опираться на несколько доказательств, одно доказательство — служить опорой нескольких признаков. Установление этого соотношения по конкретному делу есть первая аналитическая операция защитника, поскольку от него зависит, разрушит ли устранение отдельного доказательства вывод о признаке или оставит его в силе.

Квалификация выражается в статье, части и пункте Уголовного кодекса; формулируется в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, воспроизводится в обвинительном заключении и окончательно закрепляется в приговоре. На каждом из этих этапов она может измениться, что делает её самостоятельным предметом контроля со стороны защиты.

Дефитер занимает по отношению к формуле внешнее положение. Он не опровергает ни признаков, ни опор, ни квалификации: формула может быть внутренне безупречной и всё же не влечь ответственности, если установлено обстоятельство, исключающее преступность деяния или освобождающее от ответственности. Именно внешний характер дефитера делает его самостоятельным вектором защиты, не сводимым к работе с фактами или с нормой.

Признак, не обеспеченный опорой, юридического значения не имеет: вывод суда о фактическом обстоятельстве должен основываться на исследованных доказательствах.

1.4. Конъюнктивная логика соединения элементов

Признаки состава соединены в формуле конъюнктивно: все они должны быть подтверждены одновременно, и неподтверждение любого из них разрушает формулу в данной квалификации. Свойство вытекает из основания уголовной ответственности — совершения деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом (ст. 8 УК РФ).

Практическое следствие конъюнктивности состоит в свободе выбора точки приложения усилий. Защите не требуется опровергать обвинение целиком; достаточно устранить один признак. Отсюда — правило выбора: атака сосредоточивается на признаке, обеспеченном наименее устойчивой доказательственной опорой, а не на признаке, представляющемся наиболее важным по существу обвинения.

От конъюнктивной формулы следует отличать совокупность преступлений (ст. 17 УК РФ), построенную дизъюнктивно: неподтверждение одного из вменённых деяний сужает объём обвинения, но не устраняет остальных. Внутри каждого деяния, входящего в совокупность, формула остаётся конъюнктивной. Различие определяет стратегию: по конъюнктивной формуле отыскивается слабейший признак; по совокупности атака направляется на наиболее тяжкий эпизод, с тем чтобы при его устранении изменилась категория преступления и итоговое наказание.

Конъюнктивность воспроизводится и на уровне опор, но с обратным знаком. Если признак обеспечен единственным доказательством, устранение этого доказательства устраняет и признак. Если признак обеспечен несколькими доказательствами, каждое из которых самостоятельно достаточно, устранение одного из них результата не даёт — требуется устранить все либо показать их общий порок, например происхождение из одного дефектного источника. Установление этой структуры предшествует выбору вектора атаки: без него защитник рискует затратить усилия на доказательство, устранение которого не влияет на вывод о признаке.

Пределы конъюнктивности как преимущества защиты следует обозначить прямо. Обвинение, как правило, обеспечивает ключевые признаки несколькими опорами. Оценка доказательств в их совокупности допускает вывод о подтверждении признака при неустранённых сомнениях в отдельном доказательстве. На стадиях кассации и надзора фактическая сторона презюмируется установленной, и конъюнктивность сохраняет значение лишь применительно к квалификации. Действенна конъюнктивность прежде всего в суде первой инстанции, при непосредственном исследовании доказательств. Устойчивость такой совокупности определяется не только числом обеспечивающих признак доказательств, но и их действительной независимостью друг от друга: этому вопросу посвящён п. 1.10.

Правило о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14 УПК РФ) усиливает конъюнктивную структуру: неустранимое сомнение в отдельном признаке приравнивается к его неподтверждению.

1.5. Дефитеры и три вектора защитительной атаки

Дефитер (от англ. defeater — «разрушающее условие») — обстоятельство, при наличии которого формула не влечёт уголовной ответственности, хотя её внутренние элементы не опорочены. Понятие заимствовано из аналитической теории права, где обозначает обстоятельство, опровергающее вывод, не оспаривая посылок, из которых он сделан. Если все признаки убийства (ст. 105 УК РФ) установлены и обеспечены допустимыми доказательствами, но деяние совершено в состоянии необходимой обороны (ст. 37 УК РФ), формула разрушается — без опровержения фактов и без оспаривания квалификации содеянного как такового.

Дефитеры распадаются на три группы. Первую образуют обстоятельства, исключающие преступность деяния (ст. 37—42 УК РФ): необходимая оборона; причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление; крайняя необходимость; физическое или психическое принуждение; обоснованный риск; исполнение приказа или распоряжения. При их наличии деяние не является преступным, хотя внешне обладает признаками состава. Вторую образуют основания освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные главой 11 УК РФ, — деятельное раскаяние, примирение с потерпевшим, возмещение ущерба по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности, назначение судебного штрафа, истечение сроков давности. Третью — обстоятельства, устраняющие преступность или наказуемость по иным основаниям: амнистия (ст. 84 УК РФ), помилование (ст. 85 УК РФ), устранение преступности деяния новым уголовным законом (ст. 10 УК РФ).

Отсрочка отбывания наказания (ст. 82, 82.1 УК РФ) к освобождению от уголовной ответственности не относится и в приведённую вторую группу не входит: она касается порядка исполнения назначенного наказания. Смешение этих институтов ведёт к неверному выбору момента заявления довода.

Структура формулы определяет три вектора защитительной атаки, различающиеся мишенью.

Атака на элемент направлена на признак состава: защитник доказывает, что установленные факты признаку не соответствуют. При обвинении в краже с незаконным проникновением в помещение таким доводом будет правомерность нахождения лица в помещении — проникновения как признака не было.

Атака на опору направлена на доказательство: защитник доказывает недопустимость, недостоверность или недостаточность того, на чём основан вывод о признаке. По тому же делу это довод о том, что показания свидетеля о проникновении получены с нарушением процедуры либо что свидетель не мог наблюдать описываемое.

Активация дефитера направлена на обстоятельство, внешнее по отношению к формуле: защитник доказывает наличие условия, при котором ответственность не наступает.

Векторы совместимы и в одном деле нередко применяются вместе, однако один из них обычно является основным, а прочие — вспомогательными. Выбор основного определяется состоянием материалов: при явном несоответствии фактов признаку — атака на элемент; при пороках получения доказательств — атака на опору; при наличии обстоятельства, исключающего преступность или наказуемость, — активация дефитера. Совмещение векторов требует контроля совместимости доводов по правилу, изложенному в п. 1.2.

1.6. Стандарты доказывания как критерий проверки опор

Доказательственная опора проверяется по четырём стандартам. Несоответствие опоры любому из них означает, что обеспеченный ею признак не может считаться установленным.

Допустимость. Доказательство получено с соблюдением требований УПК РФ. Предмет проверки защитником: нарушения процедуры получения и закрепления; основания признания доказательства недопустимым (ст. 75 УПК РФ).

Относимость. Доказательство имеет значение для данного дела. Предмет проверки защитником: связь доказательства с обстоятельствами, подлежащими доказыванию (ст. 73 УПК РФ).

Достоверность. Доказательство соответствует действительности. Предмет проверки защитником: свойства источника; научная обоснованность применённой методики; противоречия с иными доказательствами.

Достаточность. Совокупность доказательств позволяет сделать однозначный вывод. Предмет проверки защитником: наличие неисключённых альтернативных версий события.

Ни один из стандартов не применяется автоматически. Недопустимость не возникает из самого факта нарушения — требуется показать, какое именно требование закона нарушено и как нарушение отразилось на доказательстве. Недостоверность не следует из наличия противоречий — требуется обосновать, какое из противоречащих доказательств заслуживает доверия и по каким основаниям. Недостаточность не выводится из количества доказательств — требуется указать конкретную версию события, которая материалами дела не исключена.

Практически наиболее продуктивен стандарт достаточности, и по делам с преобладанием косвенных доказательств он нередко оказывается единственным действующим. По делам о мошенничестве (ст. 159 УК РФ) прямое доказывание умысла на хищение, возникшего до получения имущества, как правило, невозможно; вывод строится на совокупности косвенных данных. Задача защиты состоит в том, чтобы предъявить конкурирующее объяснение той же совокупности — гражданско-правовую недобросовестность, неисполнение обязательства вследствие изменения обстоятельств, ошибку в расчётах — и показать, что материалами дела оно не опровергнуто. При неустранимости возникшего сомнения подлежит применению ч. 3 ст. 14 УПК РФ.

Такое построение требует от защиты не отрицания, а конструирования: альтернативная версия должна быть изложена конкретно, обеспечена материалами дела и совместима с теми обстоятельствами, которые защита не оспаривает.

Отдельного правила требует работа с единичным косвенным обстоятельством внутри такой совокупности. Обстоятельство имеет доказательственную силу применительно к субъективной стороне лишь в той мере, в какой оно несовместимо с неосторожным или невиновным поведением; обстоятельство, одинаково совместимое с виновным и невиновным объяснением, версию иллюстрирует, но не доказывает. Проверка каждого довода обвинения на совместимость с невиновным объяснением есть операция, отдельная от построения общей альтернативной версии: первая работает с одним элементом совокупности, вторая — с совокупностью целиком.

1.7. Соотношение каркаса с учением о составе преступления

Каркас формулы преступления не заменяет учения о составе и не конкурирует с ним. Состав преступления — совокупность объективных и субъективных признаков, характеризующих деяние как преступление, — включает объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону. Это правовая модель, описывающая, чем преступление является.

Формула преступления описывает иное — структуру работы защитника с обвинением. Её элементы соотносятся с учением о составе неодинаково. Признак состава как элемент формулы охватывает признаки всех четырёх элементов состава без их разделения, поскольку для защиты существенно не то, к какому элементу состава относится признак, а то, чем он подтверждён. Опора аналога в учении о составе не имеет вовсе: это категория доказательственного права. Квалификация присутствует и там, и здесь, но в каркасе рассматривается функционально — как самостоятельная мишень. Дефитер охватывает институты как материального, так и процессуального права.

Отсюда практическое требование: каркас предполагает знание учения о составе и без него не работает. Идентифицировать признаки вменённого состава — первая операция защитника — невозможно, не владея конструкцией соответствующего состава и разъяснениями высшей судебной инстанции по его применению. Книга это знание не воспроизводит и не заменяет; она даёт способ его применения в состязательной работе.

1.8. Пределы каркаса

Каркас имеет пять пределов: он не создаёт фактов, а лишь указывает, где факт должен быть; он не устраняет судейского усмотрения; он не преодолевает системных процессуальных ограничений; он не описывает психологической стороны процесса; он не определяет этических границ защиты, а сам им подчинён. Развёрнуто пределы методологии рассматриваются в главе 24.

1.9. Карта дефектов обвинения

Карта дефектов — рабочий документ по конкретному делу, в котором фиксируются выявленные пороки формулы преступления. Она переводит каркас из области методологии в область ежедневной работы и является тем инструментом, ради которого излагалось всё предшествующее.

Карта ведётся с момента вступления защитника в дело. Каждый дефект фиксируется по семи позициям.

Элемент формулы. Признак, опора, квалификация или дефитер — к чему относится дефект.

Характер дефекта. Фактический, процессуальный, квалификационный или когнитивно-логический.

Источник. Том и лист дела; наименование документа; протокол и лист протокола.

Вектор атаки. Атака на элемент, атака на опору, активация дефитера.

Стадия обнаружения. Проверка сообщения о преступлении, расследование, суд, проверочная инстанция.

Стадии использования. На каких стадиях дефект может быть заявлен.

Статус. Выявлен, заявлен, удовлетворён, отклонён, сохранён для последующей стадии.

Смысл позиции «стадии использования» состоит в том, что не всякий выявленный дефект подлежит немедленному заявлению. Дефект, заявленный на следствии, может быть устранён следователем до направления дела в суд; тот же дефект, сохранённый и заявленный в судебном заседании, устранению уже не подлежит либо устраняется с процессуальными издержками для обвинения. Решение о моменте заявления принимается по каждому дефекту отдельно и фиксируется в карте.

Заполнение карты производится в следующем порядке. Из текста обвинения выписываются все признаки вменённого состава. По каждому признаку из материалов дела устанавливаются обеспечивающие его доказательства с указанием тома и листа. Каждое доказательство проверяется по четырём стандартам (п. 1.6). Проверяется соответствие установленных фактов каждому признаку и правильность квалификации в целом. Отдельно проверяется наличие дефитеров — обстоятельств, исключающих преступность деяния, оснований освобождения от уголовной ответственности, истечения сроков давности, изменений уголовного закона, улучшающих положение лица. Каждый обнаруженный порок вносится в карту по семи позициям.

Карта обновляется после каждого процессуального события — следственного действия, судебного заседания, вынесенного постановления или определения. Требование не формальное: дефект, зафиксированный за год до судебного разбирательства и не отражённый в карте, к моменту составления апелляционной жалобы утрачивается вместе с памятью о нём.

Сквозной характер карты проявляется в том, что на каждой стадии она не заменяется новой, а переводится в плоскость этой стадии. На расследовании дефекты фиксируются. В суде первой инстанции они верифицируются: заявленные ходатайства получают разрешение, и часть дефектов подтверждается, часть отпадает. В апелляции каждый фактический довод переформулируется как правовой — с указанием нарушенной нормы и её влияния на исход. В кассации сохраняются те дефекты, которые отвечают критерию существенности нарушения, повлиявшего на исход дела. В производстве по новым и вновь открывшимся обстоятельствам карта пополняется фактическим материалом, не известным суду ранее. На стадии исполнения приговора она уступает место материалу, обосновывающему освобождение или смягчение.

Ведётся карта в составе досье защитника, устройство которого рассматривается в главе 2. При замене защитника карта передаётся преемнику в полном объёме; передача оформляется актом приёма-передачи досье.

1.10. Сеть подтверждений и условная независимость опор

Правило выбора мишени, изложенное в п. 1.4, действует между признаками: конъюнктивность формулы позволяет защите сосредоточиться на признаке с наименее устойчивой опорой, не опровергая обвинение целиком. Внутри одного признака, обеспеченного несколькими доказательствами, действует иная логика. Доказательства образуют не изолированный набор, а сеть: каждое из них способно подтверждать несколько выводов одновременно, а итоговый вывод о признаке опирается на совокупность связей между ними, а не на любую одну линию рассуждения.