Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 2

Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 2
Юрий Петрович Гармаев

Издание содержит стенограммы с 21 по 40 серию видео-бесед авторского проекта профессора Ю.П. Гармаева «Беседы об ОРД» (см. весь плейлист по ссылке https://clck.ru/TSwnJ и по QR-code) на канале научной школы https://www.youtube.com/c/ЮрийГармаев. Теперь после просмотра любой серии Бесед вы можете скачать ее подробную текстовую версию.

В беседах между профессором – бывшим следователем, и другими опытными специалистами-практиками (адвокаты и ученые: О.В. Викулов, Н. С. Гаспарян, Е.В.Гулина, А.В.Добродеев, Р.М. Каширин, И.В. Краснова, Ю.Б. Чупилкин и др.) обсуждаются различные вопросы открытого характера, касающиеся использования результатов ОРД в уголовном процессе. Стенограммы максимально приближены в живой речи – без корректуры, редактуры и иных изменений. После каждой серии приводятся наиболее интересные комментарии с канала научной школы, позволяющие более полно раскрыть обсуждаемые в видео вопросы.

В Беседах нет теоретических основ. Их ключевой алгоритм: «От типичных ошибок и нарушений закона – к рекомендациям для адвокатов и следователей (оперативников)».

На реальных практических примерах собеседники показывают представителям сторон, как использовать в состязательных интересах нарушения, допускаемые процессуальными противниками, и как сводить к минимуму негативные последствия собственных упущений. При этом правовая оценка нарушений закона носит дискуссионный характер.

Адресаты издания – адвокаты по уголовным делам, в которых используются результаты ОРД (коррупционные, должностные преступления, дела о наркотиках и многие другие); следователи и оперативные сотрудники, прокуроры, судьи и иные участники уголовного судопроизводства.

Особый адресат – граждане-доверители и их близкие, которым важно оценить, насколько профессионально работает их адвокат-защитник, законно ли все, что происходит по тому самому уголовному делу.

Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю.Гармаева. Стенограммы. Часть 2

Стенограммы Бесед предлагается использовать вместе с пособием: Гармаев Ю.П., Викулов О.В. Ошибки и нарушения закона в сфере оперативно – розыскной деятельности. Вып. 1: практическое пособие. – М., Издательство «ТилКом», 2020. – 110 с.

© Ю.П. Гармаев, 2021

Серия 21

Третий этап алгоритма: Её величество достоверность результатов ОРД!

https://youtu.be/wLX5yfiIp_M

Рассматривали первые три пункта этапа № 3 алгоритма – проверка достоверности результатов ОРД: ошибки и искажения.

Однако сначала слегка ворчали на законодателя – почему ж ты – Небожитель, не урегулировал вопрос о возможности, условно говоря, «насильственных действий» в рамках ОРМ до возбуждения уголовного дела?! Для стороны обвинения – проблемка… И решается она по-разному. А как в вашем регионе?

Далее:

– Эх, каких только недостоверностей, опечаток, искажений и даже прямых фальсификаций не бывает в оперативно-служебных документах…

– Мнения профессора – бывшего следственника, и адвоката вновь разделились.

– Страшный сон любого оперативника и следователя (а также позитивное возбуждение у адвоката) – перепутали цвет, упаковку, печати на изъятом. Каковы последствия?

– «Юридическая» или фактологическая защита? Что важнее? Или ценность в сочетании двух подходов?

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте уважаемые зрители, здравствуйте уважаемые коллеги единомышленники, адвокаты, следователи, а также доверители которым довелось принимать участие в уголовном судопроизводстве и так сказать обращаться к адвокатам, с нами как всегда в студии адвокат Олег Валерьевич Викулов, который специализируется в том числе и по уголовным делам, бывает такое консультируем адвокатов и доверителей в части вопросов связанных с использованием результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Привет Олег Валерьевич!

Викулов О.В.: Здравствуйте Юрий Петрович! Здравствуйте зрители!

Гармаев Ю.П.: Чувствуете Олег Валерьевич, перед нами такое море информации которую ещё необходимо довести, наверное столько тем, вот мы сейчас продолжаем исследовать наш семи ступенчатый алгоритм проверки и оценки результатов ОРД, а впереди у нас ещё столько идей, о том что ещё нужно рассказать, ответить на ваши вопросы, проговорить, ну в общем много ещё всего да!

Викулов О.В.: Кстати, многие идеи приходят от наших комментаторов наших зрителей, они задают интересные вопросы, ставят интересные на обсуждение проблемы.

Гармаев Ю.П.: Да, один например Олег Яхно, что стоит! Нет, я знаю, что под этим псевдонимом скрывается оперативный сотрудник не имею право раскрывать его данные, но умница, да, один из тех случаев, когда оперативный сотрудник действительно профессионально очень хорошо подготовлен и задаёт очень компетентные вопросы, я уже не говорю о тех адвокатах, которые задают вопросы. У нас в обсуждении участвуют блестящие профессионалы из адвокатской корпорации, так ведь Олег Валерьевич? Навскидку кого-нибудь вспомните? Кто хорошие вопросы задаёт?

Викулов. О.В.: У нас постоянный наш комментатор Подгорный очень активно задаёт вопросы интересные, постоянно под сомнение ставит наши некоторые выводы!

Гармаев Ю.П.: Что для нас очень полезно, для всех очень полезно!

Викулов О.В.: В принципе всегда полезно. Если оно конструктивно!

Гармаев Ю.П.: Мы и сами спорим друг с другом постоянно с Олегом Валерьевичем, я почему кстати с большим удовольствием общаюсь с адвокатом Викуловым в том числе и потому, что для него профессорство Гармаева вовсе не авторитет! Не согласен и всё! И спорит со мной почти до хрипоты и это очень правильно, тем самым мы шлём вам так сказать предложение по- прежнему отзываться, критиковать, спорить и так далее.

Итак, вернемся к нашим, простите баранам, то есть к нашему семи этапному алгоритму проверки и оценки результатов ОРД. Я напоминаю вам этот самый алгоритм ранее мы прошли алгоритм один и два и вот перед нами слайд этапа второго 10 пунктов, на прошлой беседе Олег Валерьевич, поправьте меня, если я забыл что-то, мы кратко остановились на гарантиях неприкосновенности отдельных категории лиц, в том числе адвокатов. Олег Валерьевич надо отдельную беседу с вами провести по поводу гарантии неприкосновенности для адвокатов так ведь?

Викулова О.В.: Если надо Юрий Петрович мы сделаем!

Гармаев Ю.П.: Да, и вот порядок изъятия документов предметов в ходе ОРМ мы остановились на некоторых проблемах, основная суть которых пробелы, страшные пробелы и противоречия в законодательстве на стыке ОРД и уголовного процесса мы кстати не рассмотрели одну проблему связанную с насильственным изъятием предметов и документов в рамках ОРМ к примеру до возбуждения уголовного дела. На самом деле правовое регулирование практический отсутствует, то есть к примеру как правило по результатам оперативного эксперимента проводится изъятие предметов взятки. И как правило уголовное дело здесь всё ещё не возбуждено по той простой естественной причине, что оперативники и следователи пока ещё не видят судебной перспективы по делу, они ещё пока не изучили не расшифровали аудио видеозаписи, которые как правило дают основные доказательства умысла на преступление со стороны подозреваемого лица. И соответственно дело не возбуждено, а предмет надо изъять и хорошо в кавычках, если предполагаемый преступник добровольно выдаёт предмет взятки или он лежит в открытом месте, а что если преступник успел спрятать деньги в сейф и отказывается выдавать ключ что тогда? Разумеется, оперативники сбегают и принесут специальную технику для вскрытия замков и допустим, попытаются разрезать сейф, стоп, возникает вопрос- охватывается ли это ОРМ оперативный эксперимент правом оперативных сотрудников изымать предметы и документы в порядке части 1 и 2 статьи 15 ФЗ об ОРД, ну мягко говоря не факт мягко говоря не факт, получается что надо бы возбуждать уголовное дело чтобы проводить обыск, обыск подразумевает насильственные действия, но в общем здесь ещё масса проблем, может быть мы ещё к ним вернёмся на самом деле, да стоит вернуться, простите что я опять затягиваю.

И следующий этап алгоритма это то что мы назвали проверка достоверности результатов ОРД, ошибки и искажения дело в том, что перед этим 2 этапа были: первый этап формальный контроль документальный, второй этап это соответствие именно федеральному закону об ОРД, но друзья мои сознание среднестатистического юриста ну такого как я, например оно не способно концентрироваться на нескольких вещах, в сложных вопросах одновременно и вот поэтому мы предлагаем вам уже в четвертый раз одни и те же документы пересмотреть и на этот раз фокус своего внимания обратить на вопросы достоверности этих самых результатов ОРД, тех обстоятельствах которые они фиксируют, так Олег Валерьевич давайте прокомментируем по пунктам пункт 1.2,3, шесть пунктов.

Викулов О.В.: Давайте!

Гармаев Ю.П.: Итак, Олег Валерьевич первый пункт ваше мнение?

Викулов О.В.: Здесь можно сказать, что такие неточности и противоречия могут быть обнаружены, они сейчас все даже чаще обнаруживаются в таких второстепенных документах как в протоколах различных, акты осмотра передачи денежных средств предмета взятки, наркотиков, изъятие их после завершения ОРМ. Здесь возникает вопрос как мы с вами пришли к выводу Юрий Петрович что, эти документы формально в большей части не являются результатами ОРД, формально имеется в виду с точки зрения статьи пятой уголовно-процессуального кодекса.

Пункт 36.1 статьи 5. Под результатами ОРД понимается только сведения полученные в соответствии с законом об ОРД о признаках подготавливаемого совершаемого либо совершенного преступления либо подготавливающих совершающих либо совершивших преступления лицах, если таких сведений в этих документах нет то есть ли смысл тратить так скажем время и изучать тщательно такие документы, протоколы, акты, выявлять какие-то ошибки, но я скажу сначала своё мнение если вы не согласитесь Юрий Петрович, там скажите как вы считаете, я считаю что однозначно на этот вопрос ответ однозначный должен быть, мелочей я считаю что здесь нет, нужно скрупулёзно изучать все эти документы что называется вдоль и поперёк. Во-первых наперёд никогда не знаешь к чему эти нарушения приведут к каким выводам приведут каким образом это может изменить позицию защиты, версию обвинения, во-вторых может быть одна, две неточности они существенно так скажем дела не меняют, но если соберётся какая-то коллекция скажем нарушений то здесь уже может в суде другое мнение сложится насчёт значит допустимости результатов ОРД вот у меня позиция такая она в принципе основана, если говорить о правовом обосновании на двух моментах.

Ну во-первых у нас же нет определения в законе об ОРД и в Инструкции когда именно оперативно-розыскное мероприятие, конкретное какое-то начинается, когда заканчивается. Как, можно определить когда начинается допустим проверочная закупка или оперативный эксперимент и в принципе есть основания говорить о том что эти действия которые проводятся в плане подготовки оперативного например эксперимента: передача спецтехники денежных средств например, это по сути уже начало проведения оперативного эксперимента, вторая позиция она основана на том, что у нас указано в пункте 20 Инструкции. А здесь говорится о том, что предоставляются не только результаты ОРД, но ещё и данные позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства сформированные на их основе и в принципе есть все основания считать, что те данные, которые закладываются в таких документах, про которые мы говорим – протоколы, акты осмотра и так далее изъятия, передачи. Это как раз те документы в которых содержатся такие данные, которые позволяют проверить собственно говоря каким образом оказался предмет взятки у агента у полицейского. У провокатора, либо у лица просто сотрудничающего с полицией с оперативным подразделением, вот такое вот правовое обоснование как вы считаете Юрий Петрович всё-таки если такие документы не являются формально говоря результатами ОРД?

Гармаев Ю.П.: Я думаю, что все документы которые, Олег Валерьевич (я понял вопрос), я думаю что здесь нужно исходить из практики из практического подхода. Да, на мой взгляд все документы которые представлены в конкретном уголовном деле вместе с постановлением о представлении результатов ОРД перечислены в приложениях, они являются результатами ОРД и о них мы говорим это раз. Подчеркиваю – это практический подход, теоретический подход – нормативный другой у нас всё-таки с вами беседы.

Но, это ладно, теперь типичные внутренние неточности, внутренние противоречия коллеги о чём идёт речь как и в любых других процессуальных в том числе документах неточности могут быть, иной раз обычные ошибки и опечатки, даты и время в одном документе, оперативный эксперимент тогда-то проводится в другом дата и время другое особенно внимательно смотрим на соотношение времени начала оперативного эксперимента с временем получения сведений ставшим основанием для проведения ОРМ, разумеется вторые должны быть получены ранее первых, во-вторых в своей практике конституционной и следственной я встречал просто ужасающие неточности и противоречия к примеру город указан не тот, разумеется мы уже говорили о названии ОРМ – это уже другое местоположение к примеру, в протоколе оперативного эксперимента или акте указано улица Лесная дом 10,а в объяснениях Лесная дом 11, значит характеристики спецтехники в одном акте досмотра технических средств указаны одни технические средства фотоаппарат sony, а в акте изъятия казалось бы через пару часов у нас в акте совсем другое техническое средство, другой фотоаппарат philips к примеру да, ну а потом когда происходит изъятие аудио видеозаписи то вообще не указывается о том какие технические средства используются вот, могут быть неточности в массе других обстоятельств и дело вот в чём Олег Валерьевич моё суждение вот в чём заключается давайте по аналогии с уголовно-процессуальной деятельностью, что будет если следовать в протоколе осмотра места происшествия или в постановлении о возбуждении уголовного дела укажет не ту дату или не то время к примеру ночное время, нарушение закона да, можно сколько угодно уговаривать судью, что это опечатка, что следователь просто устал не выспался и указал не то время а по другим обстоятельствам видно что это действительно так, как вы думаете Олег Валерьевич, учтёт это судья или нет?

Викулов О.В.: Нужно смотреть, исходить из конкретных обстоятельств дела вот этой неточности по-разному можно трактовать, интерпретировать.

Гармаев Ю.П.: Правовая позиция стороны защиты, давайте ещё раз вспомним если говорить о стороне защиты! Федеральный закон об адвокатской деятельности и кодекс этики об адвокатуре обязывает адвоката использовать все возможные, не запрещённые заметьте законом средства для отстаивания интересов своего доверителя честно, разумно и добросовестно. Основной хлеб адвокатов это нарушения закона и ошибки, адвокат вправе, даже если он лично как человек верит, понимает, что это опечатка, вправе выдвигать версию о том, что имела место фальсификация допустим доказательств результатов ОРД. Это его версия, он предполагает, заметьте в уголовном судопроизводстве в данном случае на стороне защиты не лежит бремя доказывания.

Вот я считаю, если вы допустили такие-то опечатки, условно говоря, то вероятнее всего вы допустили фальсификацию. Приведу простой пример, я их часто привожу на занятиях со следователями: не дай бог ребята допустите такие вот моменты в ходе ОРМ (изъят наркотик, изымали поздно вечером, освещение было плохое, что кстати в акте не было отражено, назвали комочки – комочки коричневого цвета упакованные в прозрачный целлофановый пакет перевязанный голубыми нитками и опечатаны печатью номер три). Хорошо, следователю на осмотр вещественных доказательств, предметов вещественных доказательств поступило. Мы потом найдём в протоколе осмотра. Следователь пишет: На осмотр представлено вещество зелёно – коричневого цвета, ну или зелёного, порошкообразного вида, упакованное в другого цвета пакет, другого цвета нитка и печать номер пять. Понятно, что это всего лишь опечатка где-то кто-то ошибся, далее на экспертизу этот же признанный вещдоком наркотик поступает на экспертизу, во вводной части заключение эксперта эксперт указывает: На экспертизу поступили вещественные доказательства наркотические средства уже опять-таки другой цвет, другая упаковка, другие нитки, другая печать, адвокат вправе поставить вопрос о фальсификации вещественных доказательств? В данном случае да, вернее и результатов ОРД, и так далее он не в праве, вернее он не обязан разбираться на каком этапе движения этих вещдоков, предметов была допущена ошибка. Он просто говорит – это фальсификация, а сторона обвинения несёт на себе бремя доказывания, докажите обратное, я прав Олег Валерьевич?

Викулов О.В.: Абсолютно, позиция стороны защиты – любые возможности надо использовать я лишь говорю о том, что непонятно как получится и судья отреагирует если речь идёт о том, что такое ходатайство заявлено в суде, но нужно конечно на это указывать стороне защиты, такие вещи, конечно, не нужно оставлять без внимания и приложить все усилия чтобы допустить такие доказательства недопустимыми да здесь всё бремя доказывания будет лежать на стороне обвинения.

Гармаев Ю.П.: В адвокатуре есть такая школа уважаемого адвоката вашего факто логическая защита слышали? Защита основанная на фактах, вот до этого мы рассматривали больше юридические аспекты, крючкотворство наше юридическое а вот это то о чём мы сейчас говорим, вероятно, относится как раз к факто логической защите. Защита на основе неточностей, огрехов в оформлении документов в противоречиях в показаниях вот именно с точки зрения достоверности.

Массу могу ещё примеров привести, но обратите внимание отдельно выделены другие пункты, провокация, провокационно подстрекательская деятельность и от кого шла инициатива, о чём речь коллеги, к сожалению господа, оперативные сотрудники, а далее за ними и следователи сами не понимают, поскольку правового регулирования нету, пробелы соответствующих нормативных инструкции.

Чем отличается провокация, провокационно подстрекательская деятельность от законного проведения ОРМ, сначала совершаются определённые действия, которые могут, вероятно, показаться провокационными кому? Ясное дело кому, суду и стороне защиты, а потом начинают это всё прикрывать. К примеру, мы видим, что значит, в беседе в протоколе допроса или в объяснениях присутствующего лица промелькнула такая фраза, но мы же раньше с тобой договаривались, но между тем нет в документах в результатах ОРД, нет ни аудио, ни видео записи, ни стенограмм, ни вообще описания тех событий, когда и кто с кем договаривался. Оперативные сотрудники, вероятно, скрыли эти обстоятельства, не стали представлять эти результаты, постольку постольку, в той не отражённой беседе усматриваются признаки провокационно подстрекательской деятельности.

Это один из примеров провокации, которая может быть выявлена, то есть она скрыта, достоверность соответственно результатов ОРД ставится под сомнение. Третий вопрос, третий пункт, обратите внимание коллеги – фальсификация результатов ОРД, но тут Олег Валерьевич вам все карты в руки, лучше вас, наверное, никто не знает, что такое фальсификация результатов ОРД. Как вы считаете?

Викулов О.В.: Ну на фальсификацию нужно с двух сторон смотреть, на фальсификацию как на преступление или фальсификацию так как это выглядит на самом деле, мы часто в принципе встречаем. Я по крайней мере в делах, где используются результаты ОРД часто встречался с тем что подходит под понятие фальсификации. Там нельзя говорить о том, что какие-то вещи были допущены по недоразумению по ошибке то есть какие-то моменты какие-то манипуляции были проведены однозначно умышленно вот и соответственно фальсификация вне зависимости от перспектив привлечения конкретного оперативного сотрудника к уголовной ответственности. Она встречается очень часто, тут примеров очень много можно приводить это касается, допустим, мы сейчас говорили в первом пункте о каких-то протоколах у меня несколько раз по моим делам встречались такие случаи когда да вот эти вот действия по досмотру, передачи, изъятию в последующем наркотических веществ они проводились в одно и тоже получалось время с одними и теми же лицами и в разных местах.

Гармаев Ю.П.: Совершенно верно!