Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1

Правильно. Но, как говорил Ходжа Насреддин, «сколько ни говори слово «халва», во рту слаще не станет». Поэтому на том же сайте Министерства финансов можно найти множество образцов неудачных либо негодных переводов, например, разъясняющих «заинтересованным квалифицированным пользователям», что существуют «явно указанные» условия договоров»; что есть договоры, «выпущенные» и «удерживаемые» организацией[48 - Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 17 «Договоры страхования». Введен в действие для применения на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 04.06.2018 № 125н.]; что организация должна учитывать условия договоров, а также все «уместные» факты и обстоятельства[49 - Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 16 «Аренда». Введен в действие для применения на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 11.07.2016 № 111н.]; что информация, раскрываемая организацией, должна позволить «пользователям ее финансовой отчетности оценить характер и финансовое влияние, оказываемое видами деятельности, которые осуществляет организация, а также разновидностями экономических условий, в которых она действует»…[50 - Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 8 «Операционные сегменты». Введен в действие для применения на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 28.12.2015 № 217н.]

Слова – понятны; содержание – не очень. И такую оценку можно дать большей части официально изданных переводов международно-правовых актов, которые де юре являются частью правовой системы РФ.

Проблема еще более усугубляется из-за непрерывно чередующихся процессов отмены, устаревания и обновления нормативных правовых актов, что могу подтвердить, как составитель и один из авторов значительного числа книг, изданных в России и за рубежом с переводами актов международного права и права иностранных государств[51 - Gisbert H. Flanz, Vladimir I. Lafitsky. Constitution of Turkmenistan. Oxford University Press, 1992; Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты / сост. В. Лафитский; под ред. О. А. Жидкова. М.: Прогресс, 1993; Конституции государств Америки. В 3 т. М.: Норма, 2005 г. (в соавторстве); Международно-правовые стандарты социального обеспечения / сост. В. И. Лафитский. М.: Норма, 2008; Конституции государств Азии. В 3 т. М.: Норма, 2010 (в соавторстве); Венецианская комиссия: О конституциях, конституционных поправках и конституционном правосудии (Сборник аналитических материалов Венецианской комиссии Совета Европы). М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2016 (в соавторстве) и др.].

Такая нестабильность правового регулирования диктует необходимость тщательной проверки переводов на предмет их соответствия действующим редакциям нормативных правовых актов (с учетом всех изменений и дополнений) на языке оригинала в постоянно обновляемых официальных электронных ресурсах правовой информации. Для такой проверки знание соответствующего языка не всегда требуется. Можно установить содержание нормативных правовых актов, владея родственным языком. Так, знание русского дает возможность работать с текстами правовых документов, составленными на других славянских языках. Знание французского облегчает изучение нормативных актов на испанском, португальском, итальянском. Несомненно, требуются общее представление о присущих им лексических особенностях, работа со словарями и справочными изданиями. Такие источники можно найти в открытом доступе в информационных сетях. Конечно, такой формат исследований требует значительных усилий по освоению дополнительной литературы, тщательной проверке полученных результатов, привлечению, при необходимости, экспертов. Но это – единственный путь к расширению границ познания права, о чем сужу не только по собственному опыту, но и по примеру своих учителей, великих компаративистов ХХ века – Августа Алексеевича Мишина, Владимира Александровича Туманова, Олега Андреевича Жидкова, Виктора Кнаппа, Гарольда Бермана, Альберта Блаустайна.

Конечно, на неведомой земле права (terra incognita iure) риск совершения ошибок многократно возрастает.

«Камнем преткновения» может стать любая лексическая или смысловая деталь, превратное восприятие которой ведет к неверным, а иногда к нелепым ошибкам. В качестве примера можно указать английское слово «Dutch», которое в переводе на русский означает «голландский», но по созвучности во многих отечественных работах переводилось как «датский».

Еще чаще ошибки совершаются при определении содержания чужеродных правовых конструкций, например, конституционных жалоб (verfassungsbeschwerde) в праве Германии либо правозащитных процедур ампаро (recurso de amparo), укоренившихся в странах Латинской Америки.

Заключая этот сюжет, отметим, что компаративист должен объек-

тивно оценивать свои возможности в познании неведомой земли права и не браться за решение тех практических или теоретических задач, которые ему не подвластны в силу незнания языка права или непонимания особенностей правового регулирования в технологически сложно организованных сферах рынка ценных бумаг, банковского дела, налогового администрирования и т. д.

2. Существует множество мифов и заблуждений, касающихся иерархической соподчиненности источников зарубежного права.

Во многих российских учебниках по теории государства и права, конституционному праву зарубежных государств, сравнительному правоведению содержится в корне неверное утверждение, что основным источником национальных правовых систем, развивающихся в русле общего права (Великобритании, США, Канады, Австралии и др.), являются судебные прецеденты.

Изначально и на протяжении всей многовековой истории общего права основным его источником была воля верховной государственной власти.

В Англии и сформированных на ее основе государственных образованиях (Великобритании, Британской Империи, Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии) верховная власть принадлежала сперва королю, потом (начиная с середины XVIII в.) – совместно королю и парламенту, а в наши дни практически безраздельно – Парламенту и формируемому им Правительству. Именно их акты определяли и продолжают определять основы государственного и общественного устройства страны.

Все остальные источники права, в том числе судебные прецеденты, всегда имели второстепенное или локальное значение. Только законы (акты, статуты) Парламента могут изменять неписанную конституцию Соединенного Королевства и регулировать практически любые вопросы государственной и общественной жизни.

В истории Англии (Великобритании, Соединенного Королевства) ветхозаветной «эпохи» судей не было. Да, были попытки оспорить волю верховной власти, но с такими судьями жестоко расправлялись. Достаточно вспомнить судьбу великого правоведа, лорда-канцлера Англии Томаса Мора, казненного в 1535 г. за отказ признать короля Генриха VIII главой церкви Англии.

Британские суды не могут признать закон, принятый Парламентом, неконституционным, они ограничены в свободе толкования законодательных норм.

Роль судов становится более заметной только в тех странах общего права, в том числе в США, Австралии, Канаде, Ирландии, где есть конституции и судьи обладают правом не только их толкования, но и отказа от применения законодательных и иных актов, противоречащих конституционным нормам. При этом отметим, что такой возможностью они пользуются с предельной осторожностью, чтобы не вызвать ответный удар «политических» ветвей властей.

Примечательна в этой связи следующая история. За полтора года (с января 1935 г. по май 1936 г.) Верховный суд США признал неконституционными 11 федеральных законов, принятых в рамках «Нового курса», проводимого Президентом Ф. Д. Рузвельтом с целью преодоления Великой депрессии[52 - Подробнее см.: Черниловский З. М. Указ. соч. С. 117–127.].

Дальнейшее противостояние с Верховным судом США грозило провалом всех инициатив федеральной исполнительной власти. И тогда Президент нанес упреждающий удар, инициировав в феврале 1937 г. внесение в Конгресс США законопроекта, который предусматривал существенное расширение численного состава Верховного суда[53 - Отметим в этой связи, что через 80 лет такую же меру воздействия на Верховный суд пытался применить Президент Польши А. Дуда.]. Такая мера давала возможность сломить его сопротивление, добившись численного перевеса за счет новых судей, более приверженных курсу реформ. После ожесточенных дискуссий Конгресс США отклонил законопроект. Состав Суда остался прежним (9 судей). Но сама угроза была столь явной, что Верховный суд США, по меньшей мере морально, был сломлен и больше не препятствовал реализации антикризисных мер Президента США.

Верховенство законов в странах общего права неоспоримо. Следовательно, решение теоретических и прикладных сравнительно-правовых задач должно начинаться не с изучения судебных прецедентов, правовых обычаев и доктрин, к чему нередко призывают российские ученые, а с исследования источников статутного права – законодательства и принятых в его развитие ведомственных, региональных, муниципальных, иных нормативных правовых актов.

Такой путь познания общего права полностью совпадает с алгоритмом исследования романо-германского, скандинавского, латиноамериканского, славянского права.

Иные подходы необходимы при изучении права ряда исламских государств – Саудовской Аравии и Ирана, которые признают приоритет Корана и сунны пророка Мухаммада над всеми актами светской власти. Особые методологические приемы требуются и для познания некоторых идеологических правовых систем (Кубы, Вьетнама, отчасти Китая), в которых основные рычаги управления принадлежат правящим коммунистическим или социалистическим партиям.

3. Познанию права препятствует миф или заблуждение о возможности несистемной оценки нормативных правовых актов.

Речь идет не только о Конституции США 1787 г. и многих других основных законах, текстуальный анализ которых дает неполное либо иллюзорное представление об их содержании. Для их познания необходимо обращение, по меньшей мере, к актам органов конституционного надзора либо к доктринальным комментариям.

Есть и существенно более сложные конструкции. Так, например, Путеводитель по законодательству Франции (Le guide de lеgistique), изданный в 2017 г. Генеральным секретариатом Правительства и Государственным Советом Франции[54 - См.: URL: https://www.legifrance.gouv.fr/content.], выделяет так называемый «конституционный блок» (bloc de constitutionnalitе), который имеет приоритет перед всеми иными актами и включает множество иных источников, которые мы подробно рассмотрим в разделе, посвященном правовой системе Франции.

Еще более сложная композиция нормативно-правовой материи сложилась в исламских странах, что требует углубленного ее познания, в том числе в системе координат шариата.

Системная оценка законодательных и иных нормативных правовых актов не может быть полной без учета международного права.

Конституции более 30 государств содержат прямое указание о приоритете международно-правовых норм над законодательными. В их числе основные законы Греции (часть первая статьи 28); Нидерландов (статья 94); Парагвая (статьи 137, 141); Польши (статьи 9 и 91); Франции (статья 55); Хорватии (статья 134); Чехии (статья 10)[55 - Такие нормы установлены также конституциями Азербайджана (статья 151); Албании (часть вторая статьи 122); Армении (часть третья статьи 5); Болгарии (часть четвертая статьи 5); Восточного Тимора (часть третья статьи 9); Грузии (часть вторая статьи 6); Гондураса (статья 18); Демократической Республики Конго (статья 215); Джибути (статья 70); Камеруна (статья 45); Мали (статья 116); Молдовы (часть вторая статьи 4); Нигера (статья 171); Руанды (статья 190); Румынии (часть вторая статьи 20); Сальвадора (статья 144); Сенегала (статья 98); Словении (статья 153); Таджикистана (статья 10); Туркменистана (статья 6); Чада (статья 221); Эквадора (статья 163); Эстонии (статья 123).].

Во многих других странах приоритет норм международного права обеспечивается посредством иных конституционно-правовых средств. Так, Конституция Италии предписывает, чтобы национальный правопорядок согласовывался с общепринятыми нормами международного права (статья 10). Конституция Швейцарии в число принципов правового государства включает требование о соблюдении международного права (часть четвертая статья 5). Конституция Испании обязывает Генеральные кортесы (национальный парламент) и Правительство обеспечивать исполнение договоров и резолюций, исходящих от международных или наднациональных организаций (статья 93).

Во многих других странах, в том числе общего права (США, Великобритании, Канады, Австралии), приоритет международно-правовых норм формально не признается, но в судебной практике коллизии с законодательными актами в основном разрешаются в пользу международно-правовых норм с целью исключить возможное ухудшение международных отношений.

Отметим также, что конституции более 40 государств закрепляют нормы о передаче суверенных прав межгосударственным объединениям и организациям, в том числе Австрии (часть вторая статьи 9); ФРГ (часть первая статьи 23 и часть вторая статьи 24); Дании (часть первая статьи 20); Португалии (часть шестая статьи 7) и др.

Без учета такого широкого контекста конституционных требований, религиозных традиций, международно-правовых норм любое исследование зарубежного права ущербно.

4. Глубоко укорен и миф о допустимости пренебрежения незаконодательными нормативными правовыми актами.

В этой связи следует отметить, что конституции многих государств наделяют глав государств, правительства, некоторые иные государственные органы собственной нормотворческой компетенцией.

Таким правом обладает, например, Президент Соединенных Штатов, издающий значительное число актов – исполнительных приказов, правил, положений, прокламаций, директив и т. д. – в развитие тех полномочий главы государства и федеральной исполнительной власти, которые закреплены за ним непосредственно Конституцией США либо ее толкованием.

Еще большая сфера самостоятельных нормотворческих полномочий принадлежит Президенту, Правительству и административным органам Франции. Они могут принимать акты по всем вопросам, не подпадающим под сферу законодательства, установленную статьей 34 Конституции.

В большей части государств существует обширная практика делегирования административным органам нормотворческих полномочий.

Соотношение законов и актов делегированного законодательства варьируется в зависимости от множества факторов: форм правления, особенностей правовых традиций, политической ситуации и т. д. Так, согласно данным официального сайта законодательства Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, на 30 марта 2021 г. юридическую силу сохраняли 4386 общих публичных законодательных актов, 274 локальных законодательных актов и 81 761 общих статутных нормативных актов (statutory instruments) – актов делегированного или вторичного законодательства, действующих на всей территории Соединенного Королевства[56 - Согласно статье 1 Закона Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии «О статутных нормативных актах» 1946 г. такие акты издаются в порядке реализации «такого полномочия принимать, подтверждать либо одобрять приказы (orders), правила (rules), инструкции (regulations) либо иные акты вторичного законодательства (subordinate legislation), которое предоставляется Ее Величеству в Совете или любому министру Королевства, и такое полномочие непосредственно закреплено законом; и (а) когда такое полномочие предоставляется Ее Величеству – оно осуществляется в форме Приказа в Совете (Order in Council), и (b) когда такое полномочие предоставляется королевскому министру, оно осуществляется в форме статутного нормативного акта, – и любой документ, который принимается при осуществлении такого полномочия, называется «статутным нормативным актом, и к нему, соответственно, применяются все положения настоящего Закона».].

При этом отметим общую тенденцию к увеличению удельного веса нормотворчества органов исполнительной власти.

Так, в 2017 г. Конгресс США принял 97 законодательных актов (законов и совместных резолюций, имеющих силу закона), а Президент и иные органы федеральной исполнительной власти издали 3281 нормативных правовых актов – правил (rules), тексты которых в Федеральном реестре (Federal Register) заняли 61 308 страниц[57 - Следует отметить существенное сокращение нормотворческой активности в период правления Д. Трампа по сравнению с показателями предыдущей администрации Барака Обамы. Достаточно привести следующие факты. В 2016 г. Конгресс США принял 214 законодательных актов. В Федеральном реестре за 2016 г. были опубликованы 3853 актов Президента и иных органов федеральной исполнительной власти, тексты которых заняли 95 894 страницы. Подробнее см.: Crews W. C. Ten Thousand Commandments 2017. Washington: Competitive Enterprise Institute, 2017; Crews W. C. Ten Thousand Commandments 2018. Washington: Competitive Enterprise Institute, 2018.]. Иными словами, на каждый закон приходилось около 33 подзаконных актов. Такая динамика нормотворческой деятельности сохранялась и в следующие два года. В 2019 г. Конгресс США в 2019–2020 гг. принял 344 законодательных акта; в те же годы Президент издал 8 актов, иные органы федеральной исполнительной власти – 2636 правил (rules)».

В общей сложности, с 1936 г. в Федеральном реестре по состоянию на 28 марта 2021 г. было опубликовано 857 469 документов[58 - См.: официальный сайт Службы Федерального реестра (Office of the Federal Register).].

Рост удельного веса подзаконных нормативных правовых актов наблюдается и в государствах других правовых традиций.

В частности, во Франции в 2020 г. было принято 47 законов[59 - Indicateurs de suivi de l’activitе normative. Еdition 2019 // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/liste/dossierslegislatifs/15/?type=LOI_PUBLIEE.]. Существенно более интенсивно развивалось делегированное законодательство. В 2020 г. было издано: 125 ордонансов (ordonnances) по вопросам, отнесенным к ведению законодательства, но делегированным Парламентом органам исполнительной власти. Кроме того, вступили в силу 1773 регламентарных декретов (dеcrets rеglementaires), 8232 регламентарных приказов (arr?tеs rеglementaires), 151 инструкций (circulaires). Общий объем новой нормативно-правовой материи, созданной в 2020 г., превысил 69 тысяч страниц[60 - Indicateurs de suivi de l’activitе normative. Еdition 2021 // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/Media/Files/autour-de-la-loi/legislatif-et-reglementaire/statistiques-de-la-norme/indicateurs-de-suivi-de-l-activite-normative-2021-format-pdf-4-3-mo.pdf.].

В целом, во Франции на 25 января 2021 г. консолидированные своды законодательства включали 86 521 статей законодательных актов и 236 781 статей регламентарных актов. Соотношение между указанными актами: примерно 1 к 3[61 - Ibid.].

Но такие пропорции не только во Франции, но и других странах стремительно меняются за счет опережающего роста ведомственного нормотворчества.

Например, в Тунисе, по данным Правительственного портала правовой информации (Portail national de l’information juridique), в 2019 г. было принято только 76 законов (Lois). Значительно более активным было подзаконное нормотворчество: 3990 приказов (Arr?tе) министерств и ведомств, 831 правительственных декретов (Dеcret Gouvernemental), 162 президентских декретов (Dеcret Prеsidentiel)[62 - URL: www.legislation.tn/fr (см., в частности: URL: http://www.legislation.tn/fr/recherche/legislatifs-reglementaires/type_loi/4/annee_loi/2019/sort/date).].

Законодатели все чаще оставляют решение задач правового регулирования не только административным, но и судебным органам. В качестве иллюстрации можно привести «Правила Верховного суда США» (последняя редакция была утверждена 27 сентября 2017 г.), ряд других документов Верховного суда США, которые были приняты в порядке реализации нормотворческих полномочий, делегированных Конгрессом США в 1934 г.

5. Еще одно заблуждение – игнорирование нормотворческих актов саморегулируемых организаций.

Одна из заметных тенденций последних 20 лет – дерегулирование. Нормотворческие органы как федерации, так и отдельных штатов все чаще отказываются от разработки детализирующих актов, касающихся рынка ценных бумаг, технического регулирования, высокотехнологичных производств.

В этих сферах законодатели и чиновники предпочитают ограничиваться закреплением лишь общих норм, определяющих принципы решений, ожидаемые результаты, требования к качеству и безопасности продукции и услуг.