Суд присяжных: последний шанс Фемиды. Адвокат в процессе с присяжными: стратегия и тактика защиты

В данном случае не может быть никаких искусственных ограничений. Цели можно и нужно комбинировать, ставить альтернативные цели и т. д. Типичны ситуации, когда по многоэпизодным делам в отношении одного эпизода ставятся одни стратегические цели, а в отношении другого – другие.

Необходимо так же отметить и тот факт, что у разных подсудимых по одному и тому же эпизоду могут быть разные стратегические цели, а в результате это приводит к коллизионной защите, вред от которой, полагаю, никому особо доказывать не нужно. Таким образом, необходимо вписывать свою стратегию не только в доказательственную базу обвинения и свою собственную, но так же и (по мере возможности) в общую стратегию, линию защиты, избранную остальными подсудимыми. В идеале – стратегия защиты должна быть единой для всех подсудимых.

Стратегических целей в отношении одного эпизода может быть как одна, так и несколько. Если целей несколько, то они могут дополнять друг друга (например, можно доказывать иную дату совершения преступления в расчете на дальнейшую апелляцию к истечению срока давности), либо могут не противоречить друг другу (например, когда в качестве возможных целей предполагается оспаривать наличие отягчающих вину обстоятельств и одновременно – выявлять наличие смягчающих обстоятельств). Наконец, стратегические цели могут даже противоречить друг другу. Однако, такая ситуация крайне нежелательна. И если она еще допустима на следствии, то на суде, тем более с участием присяжных заседателей, стратегия аналогичная стратегии приведенной в эпиграфе к настоящей статье – недопустима.

По одному эпизоду может быть поставлена одна или несколько стратегических целей. Аналогично и по нескольким эпизодам вполне может быть лишь одна общая стратегическая цель. Но вполне допустимо, в рамках одного эпизода, определить несколько стратегических целей – доказать, что убийство совершено по причине личной неприязни (а не из хулиганских побуждений), а также что противоправность и аморальность действий потерпевшего послужили причиной совершения преступления. В этом случае обе стратегические цели вполне дополняют друг друга и отчасти помогают достижению друг друга. В то же время, было бы весьма странно пытаться одновременно доказать противоправность и аморальность действий потерпевшего и отсутствие события преступления.

3.2.3 Общие требования к разработке стратегии защиты

Перед тем как переходить к конкретным вариантам стратегий защиты, необходимо остановиться на общих закономерностях.

Планирование стратегии защиты – процесс крайне трудный еще и потому, что приходится с одной стороны стремиться к тому, чтобы реализация стратегии защиты привела к максимально положительному для подзащитного исходу, с другой – к тому чтобы эта стратегия имела максимальные шансы на реализацию. По понятным причинам, совместить эти два требования крайне трудно, да еще и при недостатке информации и активном противодействии следствия.

В результате, существуют две крайних точки в стратегии защиты – с одной стороны полное отрицание вины и настаивание на невиновности, с другой – полное признание вины, сотрудничество со следствием с надеждой на то, что это будет оценено судом. В первом случае выгоды для подзащитного от этой стратегии максимальные, да вот только достичь поставленной задачи архисложно если вообще возможно, во втором – реализация этой стратегии не требует вообще никаких усилий, да вот только результат полностью зависит от суда – смилостивится или нет. Все остальные варианты стратегий находятся между этими двумя крайностями.

Еще одна сложность разработки стратегии защиты заключается в том, что ее крайне затруднительно разрабатывать последовательно, от этапа к этапу. Дело в том, что ряд элементов стратегии должен быть учтен и разработан одновременно, во взаимосвязи с остальными факторами. Например, продумывать вариант опровержения доказательств причастности к преступлению возможно только в том случае, если именно такая стратегическая цель определена, однако поставить такую стратегическую цель следует только тогда, когда в результате анализа материалов дела защита пришла к выводу, что в доказательствах обвинения имеется слабое звено. То есть получается замкнутый круг – стратегическую цель нельзя поставить без подробного анализа доказательств, но анализ доказательств надо проводить заведомо в аспекте поставленной стратегической цели. В результате есть вероятность «проглядеть» реальную возможность реализации той или иной стратегической цели, либо поставить заведомо невыполнимую цель.

Таким образом, разрабатывая стратегию защиты приходится пытаться разрабатывать все ее элементы одновременно, либо заниматься последовательным перебором всех возможных вариантов, т.е. весьма трудоемким процессом с крайне низким КПД.

И хотя способ последовательного перебора вариантов требует значительных затрат сил и времени, однако он позволяет сократить число ошибок, поскольку предусматривает перебор всех возможных стратегических целей защиты и их «примерку» к имеющимся по делу доказательствам.

Одним из способов решения проблемы затянутости последовательного перебора стратегий может быть применение… адвокатской интуиции, состоящей в нахождении решения задачи на основе ориентиров поиска несвязанных логически или недостаточных для получения логического вывода. Для интуиции характерна быстрота (иногда моментальность) формулирования гипотез и принятия решений, а также недостаточная осознанность их логических оснований. То есть с течением времени – и в результате накопления опыта – адвокат (как и любой другой специалист в любой сфере знаний) вырабатывает способность принятия быстрых (и правильных) решений при недостатке сведений, что обуславливается значительным багажом знаний и накопленных типичных ситуаций. Естественно, что этот метод далеко не совершенен, и вполне может дать и ошибочный результат. Однако иногда он служит прекрасной иллюстрацией армейской мудрости: «Лучше неправильный приказ, чем никакого». Аналогично – лучше неправильная стратегия защиты, чем вообще никакой.

Кроме того, следует отметить, что стратегия защиты по уголовному делу не есть что-то раз и на всегда данное. В зависимости от ситуации (и прежде всего изменения доказательственной базы защиты и обвинения) стратегия защиты – для более адекватного приспособления под складывающуюся по делу ситуацию – может и должна систематически подвергаться ревизии и корректированию. Так что ничего удивительного, что с течением времени стратегия защиты меняется: сокращается объем неизвестных сведений (как доказательств обвинения, так и защиты) и увеличивается объем известных. Это позволяет шаг за шагом конкретизировать и уточнить стратегию защиты. Более того, с течением времени могут возникать и непроцессуальные факторы, влияющие на стратегию по делу (о них будет сказано немного далее).

Существует категория дел, для которых стратегию защиты можно планировать практически с момента возбуждения. В основном это дела, заведенные по результату задержания лица на месте преступления. В этом случае, даже при первоначальном анализе ситуации, адвокат может составить достаточно полную и точную картину доказательственной базы обвинения. В качестве примеров можно привести такие ситуации, как задержание на месте преступления лица получившего взятку, совершившего убийство, кражу и т. д.

В случаях же, когда изначально дело было возбуждено как неочевидное и только затем потенциальный преступник был установлен оперативным путем – защита, как правило, лишена возможности оценить доказательственную базу и соответственно в таких случаях лучше всего воздерживаться от совершения действий, которые в дальнейшем ограничат свободу маневра в выборе стратегических целей и разработке стратегии защиты как таковой. В частности, имеет смысл либо отказаться от дачи показаний и участия в следственных действиях (статья 51 Конституции РФ), либо ограничится их минимальным объемом.

Пожалуй, исключением из этого правила может стать лишь ситуация, когда защита изначально планирует избрать стратегию максимального сотрудничества со следствием, дачи явок с повинной, изобличении других соучастников, заключения досудебного соглашения и т. д.

Еще одно исключение из правила возникает, когда стороне защиты известно какое именно преступное деяние собираются вменить подзащитному, при этом сторона защиты обладает какими-то серьезными доказательствами (в т.ч. алиби), исключающими уголовную ответственность подзащитного. Однако с предъявлением защитительных доказательств ситуация обстоит не так просто, как должна была бы в соответствии с нормами права. Известны случаи, когда следствие занимает по делу не просто обвинительную, а «сверхобвинительную» позицию, когда оно не просто проверяет доводы защиты о невиновности лица, а старательно их опровергает или более того – пытается их уничтожить и нивелировать любыми законными, а порой и незаконными способами. В качестве примера можно вновь сослаться на уже упоминавшееся ранее дело Даниила Константинова, когда следствие «потеряло» ряд доказательств алиби подсудимого, в том числе фотоаппарат с фотоснимками, сделанными в день убийства, инкриминированного Константинову.

Полностью же со стратегией защиты можно определиться, как правило, только при ознакомлении с материалами дела. Однако и здесь необходимо учитывать, что обвинение, в лице прокуратуры, обладает правом предъявления доказательств практически до самого начала прений по делу, и иногда реализация этого права преподносит защите неприятные сюрпризы, требующие в том числе и изменения стратегии по делу.

Возвращаясь к специфике защиты в суде с участием присяжных заседателей, хотелось бы указать на один из излюбленных приемов обвинения – оспаривание алиби или оправдательных доказательств, предъявленных защитой. Так обвинители любят задавать подсудимому, излагающему доказательства своей невиновности, вопрос о том, что мешало стороне защиты предъявить эти доказательства ранее на следствии? Прием достаточно неприятный, и в общем-то незаконный, поскольку вопросы сбора доказательств являются процессуальными и исследованию с присяжными не подлежат. Однако, от него можно «подстраховаться» изначально на следствии заявив, что защита располагает доказательствами невиновности подзащитного, однако не доверяет следствию и предоставит эти доказательства только в суд в присутствии присяжных заседателей.

Наконец, стратегия защиты должна быть реально полезной для подзащитного. Типичной иллюстраций обратного является пример, когда водитель-виновник ДТП неправильно оценив смысл п.10.1 ПДД пытается доказывать факт того, что он двигался с разрешенной скоростью. Даже если он сможет это доказать, данный факт не будет никоим образом влиять на его вину. Дело в том, что п.10.1 ПДД вообще не предусматривает ограничений скорости, он лишь предписывает двигаться со скоростью, обеспечивающей безопасность движения. Т.е. максимальная скорость может быть ограничена, например, 60 км/ч, но с учетом дорожных условий (темнота, туман, конструктивные особенности автомашины) безопасной может быть скорость и 50 км/ч, и 40 км/ч и т. д. То есть даже доказав, что не было нарушения скоростного режима, ответственность водителя (признанного виновником ДТП) по п.10.1 ПДД – все равно вполне себе остается.

В некоторых случаях бывает полезно разделить разработку стратегии на несколько этапов, со своей внутренней логикой и целями. Первый этап – стратегия защиты в рамках доследственной проверки, второй – стратегия защиты с момента возбуждения дела до привлечения в качестве подозреваемого или обвиняемого, третий – с момента привлечения в качестве обвиняемого-подозреваемого, четвертый – с момента предъявления обвинения в окончательной редакции, пятый – с момента направления дела в суд и, наконец, последний – с момента предъявления сторонами в суде всех своих доказательств в полном объеме.

Разделение на эти этапы обосновывается разным объемом доступных защите сведений о доказательствах обвинения и разными направлениями деятельности. На первом и втором этапе – требуется добиться отказа следствия от возбуждения дела в отношении конкретного лица, или предъявления обвинения подзащитному, на последующих – добиться сокращения объема обвинения или переквалификации деяния на менее тяжкий состав и т. д.

В результате, можно сформулировать три основных требования к разработке стратегии защиты:

– Стратегия защиты должна обеспечивать получение реально полезного для подзащитного результата;

– Стратегия должна быть реализуемой в рамках конкретного дела;

– Стратегия должна обеспечивать вариативность, допускать возможность адаптации ее к меняющейся по делу обстановке и доказательственной базе.

3.2.4 Источники информации для планирования стратегии защиты

Невозможно недооценить значение информации о доказательственной базе для планирования стратегии защиты. В результате – умение собирать, прогнозировать и анализировать эти сведения является залогом успеха всей работы по планированию стратегии защиты.

Так, в качестве примера, необходимо предостеречь читателя, от одной из типичных ошибок в разработке стратегии защиты. Систематически возникают ситуации, когда стратегия разрабатывается, исходя из неверных предположений защиты о доказательственной базе обвинения. Еще больше усугубляет ситуацию постановка стратегических целей, не допускающих последующего изменения стратегии. Так, типичной ошибкой является избрание стратегии сотрудничества со следствием и признания вины, при недостаточности доказательственной базы обвинения. В этом случае обвиняемый, давая признательные показания, фактически восполняет недостаток доказательственной базы следствия. В дальнейшем, когда недостаток доказательств будет установлен стороной защиты, изменить стратегию защиты уже не получится, поскольку своими показаниями обвиняемый уже восполнил этот недостаток и отказ от признания вины никакой роли играть не будет.

Аналогично, имел место случай, когда подсудимый, которому инкриминировалось совершение убийства по мотивам национальной вражды и ненависти, отрицал наличие у него националистических убеждений и свою причастность к инкриминируемому преступлению. В дальнейшем, в ходе следствия были получены доказательства, подтверждающие наличие у него таких убеждений (в частности, фотографии на фоне нарисованной свастики и т.д.). На суде с участием присяжных заседателей, обвинение выстраивало свою позицию в том числе и на основании показаний подсудимого – «раз относительно своих взглядов подсудимый солгал, значит лжет и относительно непричастности к инкриминируемому преступлению». Таким образом, первоначально избранная стратегия отрицания доказуемого факта была явно ошибочной.

В подобных случаях, когда защита не располагает точными сведениями о том, доказывается ли какой-то вывод следствия или нет, было бы логичнее показания не давать, оставляя себе свободу маневра. Так, в дальнейшем, на суде признание факта националистических убеждений можно было бы использовать именно как мотив необоснованного привлечения к уголовной ответственности – «Да, я разделяю националистические убеждения, не скрываю этого и, видимо, именно из-за этого мне и решили вменить совершение этого преступления, к которому я отношения не имею».

Или вот в практике имелся случай, когда участник ДТП построил свою защиту на доказательстве факта того, что в момент ДТП его автомашина стояла (и, соответственно, не могла быть виновником ДТП). В дальнейшем, проведенной по делу экспертизой было однозначно установлено, что его автомашина находилась в движении. Данный факт мог быть положен в основу другой стратегии защиты – доказать, что автомашина двигалась по своей полосе движения, то есть без нарушения ПДД, однако этот шанс был упущен…

И хотя раскрытие вопроса о методах сбора информации по делу не входит в непосредственный предмет настоящего пункта, однако и обойти этот вопрос вниманием было бы неправильным.

В первую очередь, хотелось бы остановиться на таком источнике сведений по делу, как анализ ситуации с использованием Методики расследования отдельных видов преступлений (МРОВП). Указанный раздел криминалистики занимается выявлением общих закономерностей при расследовании того или иного вида преступных деяний, и разработкой типовых рекомендаций по планированию и проведению по ним следственных мероприятий.

Появившись и развиваясь как, прежде всего, инструмент стороны обвинения, МРОВП может великолепно послужить так же и целям стороны защиты. Понимая, какие конкретно обстоятельства будет доказывать и выяснять сторона обвинения, какие действия будут предприняты следствием для отработки той или иной версии, сторона защиты имеет возможность сработать «на упреждение». Во-первых, защита имеет возможность «добраться» до интересующих следствие доказательств раньше следствия и соответственно – нейтрализовать их тем или иным способом (эту тему, по понятным причинам, я далее раскрывать не стану, но речь конечно исключительно о действиях в рамках законодательства). Во-вторых, понимая какими доказательствами располагает, или в ближайшее время будет располагать сторона обвинения, сторона защиты имеет возможность учитывать их при разработке своей стратегии по делу. Аналогично, с использованием методик РОВП можно прогнозировать и действия обвинения по опровержению того или иного довода защиты.

Знание методик расследования отдельных видов преступлений также позволит уберечься от выполнения лишней и нерезультативной работы и, в конечном счете, от выбора неправильной стратегии по делу. Так, если к примеру защита планирует доказывать, что подсудимый в момент совершения преступления находился в другом месте, то следует быть готовым к тому, что обвинение запросит детализацию телефонных переговоров подсудимого с уточнением местонахождения ретрансляторов в зоне которых абонент находился в момент совершения преступления. Или же, если доказывается, что в момент столкновения автомашин при ДТП автомашина подсудимого стояла на месте и, соответственно, ее водитель не мог быть виновником ДТП, то нужно быть готовым к проведению соответствующей технической экспертизы, могущей установить траекторию и движение автомашин в момент столкновения…

В рамках настоящего повествования, не имеет смысла переписывать учебник криминалистики, но вот при разработке стратегии защиты – держать его под рукой настоятельно рекомендуется. Определившись с типичной следственной ситуацией, можно посмотреть какие следственные действия предписывает проводить в данном случае криминалистическая методика.

Следующий немаловажный источник информации для планирования защиты – это, в большинстве случаев, показания и объяснения самого подзащитного (в т.ч. неофициальные). При правильном восприятии ситуации подзащитным (и при должном уровне профессионализма адвоката) возможно выявление таких сведений, которые станут известны обвинению только в последствии, либо вообще не станут ему известны. Однако в данном методе есть и свои изъяны. Так нередки случаи, когда подзащитный сообщает адвокату не всю правду или же вообще пытается его обмануть, видимо, воспринимая своего адвоката как еще одного следственного работника. В этом случае могут быть допущены ошибки, причем порой роковые.

Например, имел место случай, когда следствием расследовалась драка между двумя группами молодежи. Подзащитный настаивал на том, что при совершении группового хулиганства лично у него никакого оружия не было. Эта мысль была положена в основу стратегии защиты по делу, и в качестве одной из стратегических целей защиты была предпринята попытка доказать следствию наличие эксцесса исполнителя, то есть что обвиняемый не знал о наличии у остальных соучастников ножей и их намерении их применить.

В итоге, при дальнейшем расследовании, сыщиками был установлен ряд свидетелей, показавших, что у подзащитного при себе нож все-таки имелся и он его действительно держал в руках. Аналогичные показания дали и некоторые из сообщников обвиняемого. Это стало полной неожиданностью для защиты. В результате не только не удалось доказать эксцесса исполнителя, но и были упущена возможность заявить о том, что данный нож был подобран на месте преступления, либо был отобран подсудимым у одного из потерпевших-нападавших. При этом позиция следствия по данному делу выглядела вполне объективной и не давала защите оснований считать, что данные показания обвинением были получены от свидетелей и соучастников каким-либо незаконным способом.

Следующий источник информации – опрос других предполагаемых соучастников преступления (в случае если оно совершено группой). Понятное дело, что этот способ так же не лишен недостатков (поскольку у каждого подсудимого в деле имеется свой интерес и свой адвокат), имеет некоторую долю риска (поскольку соучастник вообще может заявить, что адвокат другого подсудимого оказывал на него давление, либо склонял к даче ложных показаний). Наконец, этот вариант вообще не всегда реализуем, например, в случае, если соучастники находятся в следственном изоляторе. В этом случае адвокат одного подсудимого, совершенно на законных основаниях не будет допущен к другому подсудимому…

Можно также попытаться самостоятельно поискать и опросить свидетелей преступления, например, через социальные сети и публикации в СМИ, но эффективность такого «адвокатского расследования» не всегда высока. Если речь, конечно, не идет о каком-либо громком происшествии, тогда – возможны варианты…

Наконец, последний, но далеко не маловажный источник информации – это изучение тех документов, которые следствие обязано предоставлять защите. В том числе это относится к материалам, которые предоставляются следствием в суд для получения решения о содержании под стражей, либо для получения санкции на обыск.

3.2.5 Методы и принципы разработки стратегии защиты

Теперь пришло время перейти к рассмотрению собственно процесса разработки стратегии защиты. Давайте сразу определимся, что в итоге под стратегией защиты – я подразумеваю план последовательного применения тактических приемов, направленных на достижение конкретной избранной стратегической цели защиты. Стратегия защиты может предусматривать несколько альтернативных вариантов действий адвоката, выбор которых зависит от внешних факторов (прежде всего, доказательств защиты и обвинения, и иных – непроцессуальных факторов) и возможное изменение обстановки по делу с течением времени (получение новых доказательств защиты и обвинения). Поэтому стратегия защиты разрабатывается как на основе имеющихся у защиты сведений по делу, так и на основе прогнозирования ситуации по делу в будущем. Очевидно что, стратегия защиты подлежит систематической ревизии и конкретизации, с учетом обстоятельств, которые становятся известны защите по ходу дела.

Вышеупомянутые тактические приемы защиты – это непосредственные действия, предпринимаемые для опровержения позиции обвинения и доказывания позиции защиты. К их числу относятся конкретные приемы и методы, используемые защитой при участии в следственных действиях, так же – действия, направленные на изыскание, фиксацию и предоставление следствию доказательств защиты, и еще – ходы, применяемые защитой при участии в процессуальных процедурах (избрание меры пресечения, оспаривание решений следователя и пр.).

Разработка стратегии защиты по конкретному уголовному делу возможно в двух встречных направлениях. В первом случае, направление разработки стратегии защиты «От стратегической цели к фактическим обстоятельствам», во втором случае наоборот – «От фактических обстоятельств – к стратегическим целям». Но прежде чем поговорить о них, следует сделать еще одну немаловажную ремарку на полях.

— Доказательство и его интерпретация

Если в рассуждениях о стратегии защиты по уголовному делу максимально абстрагироваться от конкретных обстоятельств, то можно сделать вывод, что стратегия защиты определяется двумя факторами – имеющимися доказательствами и их трактовкой, выраженной в версии защиты. Соответственно, рассматривая защиту в этом контексте, можно сделать вывод, что задача адвоката состоит в нахождении оптимального баланса между этими факторами. То есть ни само по себе доказательство, ни сама по себе версия (обвинения или защиты) не дают возможности прогнозировать ни результат суда, ни даже возможность планировать стратегию достижения своих целей, без наличия четкой связки «доказательство – версия».

Версия может быть сколь угодно красивой и последовательной, но она мало чего стоит, если нет доказательств, обосновывающих ее достоверность. Доказательство может быть логично, убедительно и наглядно, но оно ничто без версии, которая делает на его основе выводы и умозаключения.