Политические сочинения

Данная логика представлена в ряде ключевых взаимосвязанных понятий когнитивно-информационной теории, соединяющих мышление, опыт и знание. Мышление – познавательный процесс, который (через сопоставление данных внешнего восприятия) завершается синтезом и пониманием смысла. Опыт – объем информации, полученный непосредственным участием в ситуации. Знание – есть совокупность (массив) информации, добытый через использование вещи – интеллектуального продукта, воплощающего фиксацию опыта и его обобщение. Так, с позиций юриспруденции опыт отражен прежде всего в обычаях (обычном праве) – стереотипах или правилах поведения, имеющих подсознательный характер, сложившихся в результате их спонтанного многократного применения и никем специально не фиксируемых, знание – в рационально конструируемом кодексе, системе писаных законов или фиксированных прецедентов[22 - Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1963.]. Производство правовых норм в широком смысле имеет целенаправленный характер, осуществляется законодательной властью (изданием законов), судебной властью (как ее решениями, так и интерпретацией с позиций судейского активизма), правительством и администрацией (подзаконными актами различного уровня), а также формируется (как прямым, так и косвенным образом) со стороны разработчиков научной доктрины, различных общественных групп, создающих обычное право; коллективные соглашения, корпоративные нормы и пр. Направленная фиксация норм (часто в условиях конкуренции различных проектов) является не только выражением селекции общественных представлений, но и выражением стремлением к когнитивному доминированию различных групп в обществе.

Образование картины мира есть направленное достижение умений постигать скрытый информационный ресурс – начиная с умения писать, т. е. кодировать информацию в определенной знаковой системе, распознавать (декодировать, дезактивировать) созданное другим, обладать набором информации уже готовой, но одновременно – самостоятельно добывать информацию. В этом контексте образование – это обучение добывать информацию активным образом, а не пассивно запоминать готовое знание. Образование всегда обучает методу извлечения неочевидного – скрытого информационного ресурса (чтение, письмо, алгоритмы счета, юридическая техника). Умение распознавать информацию является в традиционном обществе достоянием узкого слоя интеллектуалов (наличие алгоритмов опыта), мудрецов (предрасположенность к интеллекту) и, наконец, знатоков управления, владеющих закрытыми информационными ресурсами, недоступными рядовым индивидам сообщества.

Явная и «скрытая» информация всегда существовали в истории: Тайное эзотерическое знание имело особые социальные функции: «Скрытая» информация предполагает усилия интерпретации. В повседневных практиках человеческих сообществ осознание информационного ресурса вещей, изделий, утративших свой первичный статус, – имеет огромное значение для передачи знания, сохранения традиций, играет консолидирующую роль в поддержании идентичности сообщества. Но оно осуществляется своего рода интеллектуальной элитой сообщества, которая в силу когнитивных способностей (мудрости) или объема практического опыта (старейших), обладает неочевидными и потому таинственными знаниями (традиционной герменевтики, не отделяющей интуитивной мудрости от рационального знания) и транслирует массовому сознанию лишь конечный результат такого знания. Ключевое значение в организации информационного ресурса приобретает, как показал еще М. Вебер[23 - Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994.], табуизация знания, представление его посредством особых коммуникаций – чуда, тайны и авторитета, например, в действиях «короля-чудотворца»[24 - Блок М. Короли-чудотворцы. Очерки представлений о сверхъестественном характере королевской власти, распространенном преимущественно во Франции и в Англии. М., 1998.].

Традиционно сложившиеся модели интерпретации и применения права в известной мере соответствуют этим критериям декодирования информации посвященными – профессиональными юристами. Процесс толкования права в ходе принятия судебного решения выступает как ключевой механизм выявления подлинного смысла текста закона или смысла зафиксированных в нем норм. Существует два понимания юридического толкования – полное и сокращенное. В первом случае речь идет о выяснении смысла выражений в юридическом языке и задача состоит в том, чтобы установить, что говорится. Во втором случае – толкование состоит в выяснении смысла спорного юридического положения, и задача толкования – в определении смысла выражения или произведении выбора между различными смысловыми конструкциями. В юриспруденции представлена интерпретация официальная и доктринальная; субъективная (какой смысл вкладывал сам автор) и объективная (какой смысл вкладывается в юридическом порядке).

Представлено три типа проблем интерпретации неясных (темных) терминов – синтаксические (выяснение взаимосвязи слов в юридическом заявлении), логические (выяснение отношения выражения к другим выражениям в том же тексте, разрешение противоречий и антиномий) и семиотические (выяснение смысла). Необходим учет ценностных позиций интерпретатора: с этой точки зрения различаются позиции – декларативная, рестриктивная и экстенсивная. Первая – стремится раскрыть точный смысл слов, которыми выражена норма; вторая – наряду с этим стремится опереться на известный смысл нормы; третья – ищет решения в сравнении с аналогичным решением в прошлом (подключая ретроспективный информационный ресурс). В современной литературе раскрыты различные логические пути вынесения судебных решений, выраженные в следующих формулах: движение от нормы к решению; движение от познания к согласию; от метода к судопроизводству. Отсюда – три типа теорий аргументации: эмпирические или дескриптивные, аналитические и нормативные (или прескрептивные). Сейчас эти теории критикуются за то, что они не показывают процесс вынесения судьей решения. Это актуализирует когнитивную составляющую, тем более, что мотивация приговора есть канал легитимации решения.

Юридическое конструирование реальности: пространство, время и смысл существования

Формирование картины мира в процессе информационного обмена включает конструирование категорий пространства и времени, фреймов восприятия, а также их фиксации в понятиях и материальных формах[25 - Гофман И. Анализ фреймов. Эссе об организации повседневного опыта. М., 2004.]. Конструктивистская парадигма обсуждает такие вопросы, как когнитивно-информационная природа права; право и справедливость; структура правовой нормы и института; функция и дисфункция в правовом развитии: причины разрыва и сохранение преемственности правовых норм; эмоциональные и психологические основы права, границы конструирования (например, при обсуждении fictio iuris, сконструированной юридическим порядком для полезности). Конфликт правовых систем мира рассматривается как конкуренция и отбор востребованных норм по когнитивно значимым параметрам социального развития: правовая география как выражение цивилизационного разнообразия; когнитивно-информационные особенности развития правовых систем; соперничество правовых семей за создание картины права будущего; перспективы их конвергенции или противостояния; решение вопроса о соотношении нормы и социального идеала в развитии правовых систем. Тема глобализации и локализации в развитии права включает вопросы: глобальные ценности и национальные интересы в области прав человека; международное право и государственное право в разрешении конфликтов; европейское право как попытка разрешения конфликтов; идеал и реальность – дебаты о мировой конституции.

Масштаб проблем, затронутых этими дебатами, выходит за рамки чисто юридической составляющей и представляет собой цивилизационный выбор. Суды своими решениями конструируют новую реальность по таким направлениям, как пространство, время и смысл существования. Пространство как категория юридической картины мира становится объектом конструирования в связи с решением проблемы суверенитета в условиях глобализации – в частности, в споре об отношении к решениям Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), касающимся внутренней политики. Представлено три основных позиции – приоритет международного права над национальным; приоритет национального права перед международным и компромисс между ними – тезис о том, что эти решения могут приниматься судами только в том случае, если не противоречат суверенитету, заключенным договорам, основным правам, закрепленным в конституции. Существенное значение имеет конструирование внутреннего пространства – в решениях Конституционных судов о границах централизации и децентрализации и ее типах (например, договорная или конституционная модели федерализма, деволюции и автономизации), в какой мере эти границы остаются неизменными, как должны решаться вопросы перераспределения полномочий центральных и региональных органов власти и формироваться сами эти органы – вопросам, принципиальным для вектора конституционно-правового развития.

Время – значимый фактор решений судов, которые конструируют новую реальность не только для настоящего и будущего, но иногда и прошлого, что ставит проблему легитимности ретроактивного толкования конституции. Примеры таких решений на постсоветском пространстве включают изменение отношений собственности (реституция – возвращение собственности прежним владельцам); изменение экономических ожиданий, ставящее под вопрос принцип равенства правовой защиты (решения периода экономического кризиса о банках, налогах и страховании); даже переписывание истории (например, решения по законам о люстрации – ограничениям прав на занятие должностей лицами, сотрудничавшими с политическими и карательными структурами прежнего режима, что не противоречило законодательству того времени).

Смысл существования – определяется судебными решениями по вопросам символического характера. Это, прежде всего, решения Конституционных судов по вопросам религиозного или светского выбора – соотношения конституционных норм о светском характере государства с активным стремлением к восстановлению религиозных символов (например, ношением женщинами хиджаба в мусульманских странах). Конституционные суды чрезвычайно активны в решении идеологических вопросов, раскалывающих общество как, например, известный процесс над КПСС или установление новых памятных дат с позитивным или негативным знаком (как, например, дебаты в Молдавии о введении дня памяти советской оккупации). К этой категории решений можно отнести решения по вопросам исторической памяти – связанные с осуждением деятелей старого режима как террористов, и наоборот, признанием их противников – героями сопротивления, запрет и признание неконституционными прежних символов, памятников, герба, гимна. О том, что подобное ретроактивное толкование граничит с произволом говорит легкость, с которой суды некоторых постсоветских стран меняют свои решения на прямо противоположные в изменившейся ситуации.

Следует подчеркнуть, что решения судов по таким вопросам становятся источником когнитивного диссонанса в обществе независимо от их юридической корректности. Можно констатировать появление на постсоветском пространстве антимажоритарных судебных решений (когда они противоречат мнению большинства граждан, отраженному в социологических опросах). Примером может служить вполне либеральное решение КС РФ о смертной казни, которое, однако, противоречило воле большинства (зафиксированной в результатах опросов населения, подтверждающих приверженность его большей части данной мере наказания). Критики оценили данное решение как превышение судом своих полномочий, поскольку никто не запрашивал его о конституционности применения высшей меры наказания, а в случае необходимости проблема могла быть решена на законодательном уровне. Все это – так называемые «трудные дела» (Hard Cases), по которым суд может вынести противоположные решения, причем в обоих случаях они будут основаны на действующем законе. В подобных ситуациях суд вынужден отказаться от чисто нормативистской логики решения и учитывать экстраконституционные (моральные, философские, политические) соображения, постигая смысл и формируя новые ценности (как это было ранее продемонстрировано в США, например, в деле Brown v. Board of Education of Topeka). Процессы глобализации, информатизации и модернизации в дальнейшем еще более усилят эту когнитивную функцию судов, что заставляет обратиться к вопросам анализа метаконституционных аргументов принятия решений и полноценно поставить проблему легитимности судебных решений, доктрин и принципов, лежащих в их основаниях[26 - The Supreme Court and American Political Development. Ed. By R. Kahn and K. Kersch. Princeton, 2006.].

Траектория метода и возможности применения теории

Когнитивно-информационный подход позволяет установить, как в принятии правовых норм или динамике судебных решений происходит юридическое конструирование реальности, обретение и фиксация нового смысла. Этот подход соответствует одному из определений информации (К. Шеннона) как «уменьшения неопределенности»: он фиксирует этапы движения сознания от неопределенности к определенности, от определенности к фиксации, от фиксации – к защите норм и их применению.

Когнитивно-информационная теория, несомненно, обогащает социологию образования, анализируя социальные и этические факторы гуманитарного познания, отношения опыта и знания, проводя разграничение подлинного (добываемого самостоятельно) и мнимого (получаемого в готовом виде) знания, творческого (основанного на обучении методу) и транслирующего (вторичного) образования. С этих позиций актуально обращение к проблемам социальной и когнитивной адаптации: природа общественного идеала и его закрепление в праве; циркуляция утопий в истории; утопии и антиутопии современного общества; их отношение к полноценному научному и доказательному знанию; человек будущего с точки зрения философии права и педагогики (университетского образования)[27 - Человек: образ и сущность. Когнитология и гуманитарное знание. М., 2010.].

Траектория метода как исследовательского пути вырисовывается как аналитика эмпирических данных интеллектуального продукта, его имплицитной (эмпирической) достоверности и принятых логических выводов, каждый из которых открыт для выдвижения контраргументов. На этой основе становится возможным выстраивание методов и критериев доказательности и проверки знания; научное конструирование – построение модели (схематически выраженной ситуации информационного обмена) для создания логически непротиворечивой концепции социального (юридического) процесса и прогнозирование – аналитический вклад, в ходе которого выявляются фазы процессов, прошедших в прошлом, и просчитывается наступление последующих фаз аналогично протекающих процессов. Аналитика реализованных в ходе исторического процесса вариантов развития событий становится инструментом упреждающего прогнозирования.

Конституционная инженерия выступает как инструмент разрешения когнитивно-информационного конфликта по следующим направлениям юридического конструирования: система конституционного права как идеальная проекция общества в законах, производство норм, психологические и моральные (а не только нормативные) факторы их отбора и интерпретации политиками и судьями; конституционные циклы как выражение конфликта позитивного права и социальных представлений о справедливости; механизм конфликтов (когнитивные факторы, определяющие преемственность и разрыв правовой преемственности), их преодоление с позиций когнитивной теории (сохранение или утрата когнитивного доминирования институтами, нормами и группами); границы саморегуляции и самокорректировки политико-правовой системы (конституционное толкование), психологические аспекты когнитивной адаптации в рамках нового правосознания, определяющего спрос на право и доступ к правосудию или отказ в них, формирование творческой личности в гражданском обществе и правовом государстве.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5 (84). С. 30–42.

Кризис права как проблема теоретической юриспруденции

В условиях глобализации широкое распространение получил тезис о кризисе права. Его проявления усматривают практически во всех значимых областях жизни: разрушении исторически сложившейся системы международного права; растущем конфликте международного и национального права и деформации последнего под влиянием интеграционных процессов (размывание понятия суверенитета). Обращают внимание на эрозию традиционной, культурной, религиозной и национальной идентичности в современной Европе, проблемы которой оказывается трудно разрешить в рамках прежней демократической легитимности и доктрины прав человека. Расширяющиеся возможности манипулирования электоратом (в условиях информационного общества и развития массовых коммуникаций), связанные с феноменом медиально-плебисцитарного вождизма, медиа-партий или даже необонапартизма, делают современную ситуацию типологически сходной с той, которая существовала в начале XX в. и интерпретировалась как «кризис права», «кризис в праве» и «кризис парламентаризма»[28 - См.: Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия. М., 2007; Имплементация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы. М., 2006.].

Выяснилось, что принятие правовой системы, даже самой либеральной, не есть гарантия от поворота вспять. Констатация этого факта заставила теоретическую мысль обратиться к анализу возникновения конфликтов и противоречий в праве, социально-психологическим и социальным основам стабильности правового порядка, соотношению правовых и политических аспектов социального регулирования, институтам, способным выполнять роль гаранта конституционности законов, а также специальному анализу экстремальных ситуаций (диктатура, чрезвычайное положение), означавших отказ от правовой преемственности и использование внеконституционных (или даже антиконституционных) методов. Прежняя эволюционная теория развития права ушла в прошлое: вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков.

На рубеже ХІХ – ХХ вв. данная проблема стала центральной для таких мыслителей, как Г. Еллинек, П. Лабанд, а позднее М. Вебер, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии и Австрии, А. Эсмен, Л. Дюги, М. Ориу и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, П.И. Новгородцев и М.Я. Острогорский в России[29 - См.: Friedrich М. Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft. Berlin, 1997; Stolleis M. Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland. Zweiter Band. Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800–1914. M?nchen, 1992.]. Исследователи констатируют наличие кризиса права и выдвигают различные концепции его объяснения. В классической правовой мысли представлен ряд основных теоретических моделей кризиса, которые целесообразно реконструировать и проанализировать с современных позиций.

Кризис права как целостной системы норм включает ряд стадий: существующее единство, его распад и восстановление системы на новой основе. Теория кризиса призвана ответить на вопросы о том, почему происходит распад целостной системы норм; какие факторы управляют этим процессом; можно ли остановить или замедлить процесс распада; при каких условиях восстановление единства системы норм ведет к восстановлению старого, а при каких – нового права.

В задачу данной статьи входит ответ на вопрос, в какой мере классические теории кризиса права, разработанные в то время, объясняют параметры современного кризиса и каковы возможные конструктивные подходы к такому объяснению.

Конфликт правопорядков: старого и нового права

В конфликте старого и нового права Г. Еллинек усматривал объяснение кризиса права. Он выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора; во-вторых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; в-третьих, столкновение двух правопорядков в одном государстве. Последний вариант особенно интересен, поскольку отражает ситуацию переходных процессов в развитии права и в этой связи применим к современной российской конституционной дискуссии[30 - См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.].

Г. Еллинек констатировал возможность такого противоречия двух правопорядков в одной правовой системе, при котором конфликт между ними оказывается практически неизбежен, поскольку они опираются на противоположные принципы, но стремятся регулировать одни и те же области права. Более того, он четко сформулировал внешние проявления данного конфликта – при внешней приверженности одним и тем же правилам игры (закрепленным в конституции) стороны, опираясь каждая на свой круг идей, не признают правоты оппонентов, рассматривают действия противоположной стороны как произвол и незаконное вторжение в свою область интересов, «говорят как бы на разных языках», «не понимают друг друга и не могут понять»[31 - Еллинек Г. Борьба старого права с новым. М., 1908.], парадоксальность ситуации заключается в том, что стороны конфликта, по мере его развития, не только не сближаются в позициях, но, напротив, оказываются все дальше от такого сближения.

Ученый интерпретировал данный конфликт как борьбу старого и нового права, отмечая, что он может быть разрешен лишь исходя из цельного представления о существе эпохи и перспективного видения направления правовой реформы. Именно так решался конфликт между церковным и светским правом, феодальным и современным государственным, между абсолютизмом и конституционализмом. В соответствии с тем, какой из конфликтующих правопорядков в рамках формально единой правовой системы общество рассматривает как перспективный, решается вопрос о том, какой правопорядок становится господствующим, а какой отступает на периферию и сохраняется в лучшем случае в виде правовых пережитков, как интерпретируется проблема соотношения легитимности и законности основных правовых актов, как определяется ситуация пробелов в праве и решается вопрос об их заполнении.

Г. Еллинек утверждал, что государственное право, лишенное пробелов, принципиально невозможно. Вся история права есть история его кризисов, переворотов в праве, смены одних правовых систем другими. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Г. Еллинек называл два способа модификации конституции – изменение и преобразование. Под первым понимаются изменения, сделанные в тексте конституции путем преднамеренного волевого акта, под вторым – изменения, формально не меняющие текст конституции, но наполняющие ее положения новым смыслом в ходе спонтанных (не предпринимаемых целенаправленно) действий, в процессе социальной эволюции. Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху, «каждая удавшаяся революция творит новое право»[32 - Еллинек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. М.; СПб., 1906.].

Вклад Г. Еллинека в интерпретацию кризисов в праве состоял в указании на политические и социальные факторы, определяющие столкновение различных элементов одного правопорядка. Однако он лишь констатировал постоянный конфликт «старого» и «нового» права, не рассматривая специально вопрос о механизме их взаимоотношения и, в конечном счете, о причинах торжества одного вида права над другим. Вопрос упирался в отказ традиционной позитивистской правовой доктрины выйти при интерпретации права за рамки самого права, т. е. в сферу социальных и политических отношений. Это могло быть сделано лишь на основе социологического подхода к праву, основы которого разрабатывались как раз в рассматриваемый период.

Конфликт позитивного права и правосознания

Новая концепция кризисов права связывала их с конфликтом позитивного права и правосознания. Л.И. Петражицкий различал позитивное право (правовые переживания, основанные на представлении о нормативных фактах) и интуитивное право (основанное исключительно на интуитивных представлениях) и видел смысл развития в их соотношении: интуитивное право (мы бы сказали, правосознание) может отставать от позитивного права (закрепленного в законах и потому неизменного), идти вровень с ним или обгонять его. Интуитивное право носит спонтанный, позитивное – упорядоченный характер, первое тяготеет к динамике, второе – к статике. Если разрыв между интуитивным и позитивным правом становится очень велик, возникает социальная революция, которая восстанавливает их соотношение.

Л.И. Петражицким сформулирован своеобразный закон необходимости соответствия интуитивного права позитивному, нарушение которого ведет к кризису правовой системы: «при переходе разногласия за известные пределы неизбежно крушение подлежащего позитивного права, – в случае сопротивления в форме социальной революции»[33 - Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 488.]. Интуитивное право отчасти является создателем новых норм права, так как именно в его недрах зарождаются новые представления о справедливости, находящие затем выражение в позитивном праве. Понятие «справедливость» в этом смысле тождественно понятию «интуитивное право». В реальности это означало, что если, например, революционные толпы верят в возможность непосредственного введения коммунизма, то эта их вера (вопреки реальности и здравому смыслу) станет (в случае победы революции) основой позитивного права.

С этих позиций Л.И. Петражицкому удалось по-новому решить проблему соотношения спонтанности и цели в развитии права. Если большинство либеральных юристов вслед за Р. Иерингом подчеркивало целесообразный характер права, искало «цель в праве» и находило ее в идее правового государства[34 - См.: Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991.], то Л.И. Петражицкий считал, что развитие права имеет спонтанный характер, а механизм этого процесса есть длительная социальная селекция определенных норм и ценностей, закрепляемых в сознании и психике религиозными санкциями позитивного и негативного характера. Предвосхищая выводы современных культурных антропологов, он стремился проследить, как происходит (или не происходит) формирование правовых институтов путем накопления инстинктивного отвращения к одним поступкам (например, ложь, кража, обман) и кристаллизации симпатии к другим (например, уважение к исполнению заключенного договора, признание чужой собственности, подчинение авторитету старейшин). Вывод состоял в том, что право есть кристаллизация длительного, массового и спонтанного опыта, а не сознательное конструирование и рациональные действия выдающихся личностей.

Тезис о конфликте интуитивного и позитивного права как источнике правового развития, весьма спорный с точки зрения классической правовой доктрины, позволял, однако, объяснить изменения в праве, а также специфическое явление превращения неправовых (моральных) отношений в правовые (закрепленные нормативно). Примером служит превращение моральных постулатов мировых религий (например, христианства) в элемент последующего позитивного права («императивно-атрибутивные правовые принципы», по терминологии Л.И. Петражицкого).

Гораздо более интересен, однако, феномен превращения антиправовых феноменов в правовые. В преступных сообществах, например, разбойничьих, пиратских, воровских шайках и т. п., – полагал Л.И. Петражицкий, – действует свое право: вырабатываются и беспрекословно исполняются свои специфические нормы (например, определяющие организацию, раздел добычи и пр.). Так, можно допустить существование некоторого права в пиратской шайке или революционной партии, которая, захватив власть в результате революции, может создать новое право, построенное на совершенно иных принципах, нежели предшествующее. Данный подход, очевидно вытекавший из ценностно-нейтрального отношения к праву, может рассматриваться как своеобразное предчувствие крушения либеральной системы позитивного права в эпоху тоталитаризма.

Социальные конфликты внутри общества Л.И. Петражицкий также пытался интерпретировать как конфликты между различными типами интуитивного права. Отрицая классовую теорию, он допускал, однако, существование в одном обществе различных видов интуитивного права, которые могут вступить в конфликт друг с другом, говорил об «интуитивно-правовой этике целых слоев, групп населения». Этот конфликт (интуитивного и позитивного права), далее, оказывался возможен между одним индивидом и всем обществом. Поскольку Л.И. Петражицкий отождествлял право не только с коллективной, но и индивидуальной психикой, у него получалось, что в виде юридических сделок могут выступать моральное обязательство вернуть карточный долг, драться на дуэли, объяснение в любви (декларация любви, с одной стороны, и признание, с другой – есть «революция взаимных правоотношений») или подписание договора между индивидом и дьяволом о продаже собственной души.

Критика теории Л.И. Петражицкого (например, Н.М. Коркуновым, В.М. Хвостовым, В.И. Сергеевичем) с позиций традиционной юридической науки была вполне оправданна. Релятивистская трактовка права, предложенная им во имя соединения права и нравственности, невольно сослужила плохую службу, будучи положена в основу последующего представления советских юристов о разделении права на «наше» и «чужое», «революционном правосознании», а в конечном счете – отрицании права и апологии террора[35 - Подробнее см.: Медушевский А.Н. Л.И. Петражицкий и кризис права начала XX в. // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 4 (57).]. Однако данная теория стала основной в социологии права и юридической антропологии XX в., предложив (наряду со скандинавской школой) психологическое объяснение природы конфликта в праве, способного завершиться его полным разрушением[36 - Тимашев Н.С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория. М., 1961.]. В этой перспективе теория Л.И. Петражицкого представляет собой поразительную интуитивную догадку о том, что народное правосознание может оказаться худшим врагом права, нежели антиправовое поведение правящей элиты и интеллигенции.

Столкновение действующей нормы и идеала

Более широкий взгляд на кризисы в праве был продемонстрирован последующими исследователями тех стран, где такие кризисы завершились установлением диктатур – Италии, Германии, Испании. Кризис не является уделом только переживаемой эпохи, а представляет собой постоянно повторяющееся в истории явление. Можно сказать, что право, его наука, как и общее сознание и человеческая жизнь, находятся в постоянном кризисе (ипе crise perpеtuelle), т. е. предпринимают постоянные усилия по адаптации, трансформации и реинтеграции. Каждое действие сопровождается появлением новой проблемы, а предпринимаемые решения редко имеют дефинитивный характер. Этот «диагноз» вполне сопоставим с тем, который выносили А. Тойнби и Питирим Сорокин в отношении культуры в целом. Собственно в науке права, полагал Дель Веккио, кризис выражается наиболее определенно в столкновении позитивного права (фиксированного в кодексах) и идеального, привнесенного революционными изменениями и имеющего моральный характер[37 - Del Veccio G. L’Etat et le Droit. Paris, 1964.].

С этой точки зрения кризис, порожденный революцией, выражается в отмене старого позитивного права. Однако сами эти революции в отношении права могут иметь более и менее деструктивный характер. Они завершают установление новой системы позитивного права, которое может быть лучше или хуже, мягче или жестче прежней системы. Задача юристов при этом состоит не в следовании букве существующего позитивного права, а в его активном переосмыслении и реформировании с учетом новой социальной реальности путем соотношения с нравственным идеалом[38 - Bobbio N. Giusnaturalismo е positivismo giuridico. Milano. 1977; Coцилогические теории кризиса в праве изложены подробнее в работе: Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006.].

Право предстает, с одной стороны, как данность, как некий феномен в своей историчности, с другой – как нечто, исходящее из нашего духа и существующее в своем идеальном состоянии. Первое понимание более очевидно и связано с эмпирическими наблюдениями права как объективной реальности, абсолютно определенной и независимой от всякого субъективизма, того, что доступно ощущению. Однако это традиционное представление не учитывает психологической сложности работы юриста и создания правовых норм, отражающих разнообразные социальные отношения. Данная работа сложнее, чем в других, более технических, областях. В реальности, полагал Дель Веккио, юрист сводит разнообразные социальные отношения (которые отнюдь не всегда являются наиболее очевидными), соотносит их с нормами, а в случае их отсутствия сам участвует в выработке новых норм. Эта интеллектуальная работа определяется как в высшей степени трудоемкая и сопоставимая с наиболее сложными видами технических работ.

Писаное право недостаточно для понимания быстро меняющейся социальной реальности. Нет никакого сомнения, считал Дель Веккио, что «jus scriptum» (письменное право) в форме как кодифицированных законов, так и сборников прецедентов обычного права недостаточно для осмысления постоянно обновляющейся реальности, а также для того, чтобы предложить разрешение всех новых вызовов социальной жизни. Невозможность для человеческого разума охватить все будущие ситуации наперед отмечали еще римские юристы, и это подтвердила последующая практика. В новейшее время данная тенденция проявилась еще более заметно в силу быстрых изменений существующих условий, возникновений новых форм деятельности и вследствие этого новых проблем и контрастов. Их появление отнюдь не всегда находит разрешение в ранее созданных законах. От современных юристов требуется не только интерпретация действующих законов в целях адаптации их смысла к новым социальным отношениям, но и интенсивная инновационная деятельность («l’oeuvre d’innovation nеcessaire»).

Правовая система определяется в данной перспективе (начиная с Вико) как выражение исторически детерминированного сознания эпохи. Правосознание выступает, следовательно, как основа стабильности или изменения правовых систем. Право – живая система[39 - О школе «живого права» см.: Ehrlich Е. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge, 1936.]. Юрист должен суммировать и оживить, насколько возможно, единство всей правовой системы. Среди новых областей жизни Е. Эрлих называет отношения труда и капитала, обеспечение аграрных отношений, автомобилизм, воздухоплавание, телефон и радио – все они ставят перед юристом проблемы создания нового законодательства и изменения старого. Излишняя жесткость права – неизбежно ведет к его кризису.

Уже на рубеже ХІХ – ХХ вв. это актуализировало вопросы правовой теории, ее соотношения с практикой. Речь идет, по мнению Дель Веккио, не об изменении фундаментальных юридических понятий, а об их новом философском переосмыслении. Юристу, считал он, не должны возбраняться выход за пределы его работы судьи или толкователя, занятия разработкой проектов новых законов, т. е. подготовка более или менее радикальных реформ в любой отрасли права: эта деятельность должна поощряться даже в интересах самой системы позитивного права, которая будет грубо опрокинута, если ее не модернизировать постепенно. Поэтому следует признать не только лучшими, но и более надежными те правовые системы, которые предусматривают и определяют возможности и способы своего собственного реформирования. Данный вывод, однако, открывал путь правовому волюнтаризму, оправдывая любое изменение права во имя его социальной эффективности.

Конфликт формы и содержания юридических отношений

Конфликт формы и содержания как выражение кризиса выявляется при изучении динамической модели их соотношения[40 - Этот подход получил четкую формулировку еще в классической философии. См.: Гегель. Философия права. М., 1990.]. В условиях модернизации и догоняющего развития нередки ситуации, когда происходит заимствование правовых норм (даже конституций и кодексов) более передовых государств социально отсталыми странами. В подобных ситуациях, интерпретируемых в контексте концепции правовой модернизации, практически неизбежен конфликт формы и содержания, новой конституции и традиционных социальных институтов. Данный конфликт может иметь различные результаты: коренную реформу социальных институтов с учетом новых конституционных форм, отказ от новых форм во имя старого содержания и, наконец (как наиболее частый случай), модификация того и другого – тот новый синтез формы и содержания, который адекватен меняющейся ситуации. В условиях модернизации вполне приемлем поэтому вывод немецкого неокантианского философа права Р. Штаммлера об опережающем характере развития правовых форм по отношению к социальному содержанию[41 - См.: Stammler R. Theorie der Rechtswissenschaft. Halle-Saale, 1911.].

Конфликт легитимности и законности

М. Вебер суммировал ряд предшествующих концепций конституционного кризиса: его суть усматривалась им в изменении ценностных ориентаций общества, выражающихся в понятии легитимности правовых основ общества. Крушение традиционных монархий в Восточной Европе начала XX в. очень остро поставило проблему легитимности новых демократических режимов, вынужденных апеллировать теперь к народной воле, что, однако, зачастую служило демагогическим прикрытием установления новых авторитарных режимов[42 - Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. Подробнее: Медушевский А.Н. Макс Вебер и российский конституционализм// Отечественная история, 1992. № 2.]. Очевидно, что философия права начала XX в. дала теоретическое обоснование конституционных кризисов и способов их разрешения, среди которых выделяются как правовые, так и неправовые (революционные) способы легитимации нового строя. Конфликт легитимности и законности стал основой веберовского подхода к кризису права.

Различая понятия легитимности и легальности (или законности) (соответственно соотносимых с понятиями «rechtsm?ssigkeit» и «gesetzm?ssigkeit»), К. Шмитт доводит их до абсолютного противопоставления применительно к революционным эпохам. Легитимность, строго говоря, гораздо шире законности, хотя последняя в Новое и Новейшее время становится важнейшим способом обеспечения легитимности в демократических государствах. Но в отличие от законности (как механического следования писаным законам) легитимность включает в себя огромный пласт социально-психологических представлений, связанных с историей, традицией, представлениями о будущем. Особенно важна романтическая трактовка легитимности в переломные эпохи, когда возникает драматический разрыв между сущим и должным, реальностью и идеалом. К. Шмитт опирался на концепцию легитимности власти М. Вебера, причем особое внимание уделял иррациональному харизматическому типу легитимации как подлинному источнику всех революционных изменений в праве в противоположность легальности[43 - См.: Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.].

Ценностный конфликт двух нормативных систем