Политические сочинения

Политические сочинения
Андрей Николаевич Медушевский

Humanitas
Книга А.Н. Медушевского посвящена проблеме соотношения правовой традиции и политики власти в условиях социальных трансформаций. С позиций когнитивной теории, сравнительного правоведения и конституционной инженерии автор выясняет соотношение права и правосознания в обществах переходного типа, показывает становление либеральной парадигмы в политической философии нового и новейшего времени, представляет основные положения теории конституционных циклов и раскрывает логику переходных процессов от авторитаризма к демократии. Он анализирует динамику российского политического процесса в истории и современности, раскрывает актуальные проблемы постсоветского конституционного развития. Автор выдвигает собственное видение рационального разрешения конфликта права и справедливости, легитимности и законности, нормы и действительности, политического разума и общественного идеала. Не ограничиваясь острой критикой противоречий и диспропорций современного политического и правового развития, он предлагает обоснованную и аргументированную концепцию их преодоления в рамках либеральной программы конституционных преобразований.

Андрей Николаевич Медушевский

Политические сочинения: право и власть в условиях социальных трансформаций

© С.Я. Левит составление серии, 2015

© А.Н. Медушевский, правообладатель, 2015

© Центр гуманитарных инициатив, 2015

© Университетская книга, 2015

* * *

Предисловие

Книга А.Н. Медушевского посвящена проблеме соотношения правовой традиции и политики власти в условиях социальных трансформаций. Эта тема становится особенно актуальной в современных политических дискуссиях при ответе на вопрос – что мешает демократической трансформации страны, почему провозглашение демократических конституционных принципов в ходе реформ прошлого и современности не сопровождается их адекватной реализацией, а часто ведет к движению вспять. Виновата в этом историческая традиция – «матрица» русской истории, пассивность общества, ошибки реформаторов или неадекватная интерпретация самих принципов демократического устройства? Отвергая распространенный фаталистический подход, ученый видит в констатации данной ситуации скорее исследовательскую проблему, нежели ее решение. Центральная идея автора – определить, как правовая культура определяет позицию политической власти в условиях социальных преобразований и, наоборот, как логика этих преобразований актуализирует особенности правовой традиции и использует ее. А.Н. Медушевский – известный российский политолог, правовед и историк, автор трудов по теории права, истории европейской и русской общественной мысли, политического процесса и практике современных конституционных преобразований. Представленный труд задуман как концентрированное выражение основных выводов, полученных исследователем в результате многолетней работы. В книгу включены ключевые статьи автора, отражающие процесс социальных трансформаций в мире и России постсоветского периода. Для выяснения этих вопросов автор предлагает новые концептуальные рамки, рассматривая политический процесс с позиций юридического конструирования реальности – своего рода когнитивной селекции тех или иных правовых принципов реформаторами в условиях социальных преобразований. Когнитивные подходы (изучающие сознание) оказали существенное влияние на весь спектр современных гуманитарных наук, но недостаточно применяются в политических и правовых исследованиях. В книге предложены основные понятия когнитивной теории права и возможности ее разработки по таким параметрам, как правовая система, нормы и институты, их генезис, структура и интерпретация в рамках процесса информационного обмена, социальной и когнитивной адаптации индивида. Показано, каким образом новая когнитивно-информационная парадигма делает возможным преодоление односторонности традиционных подходов в философии права, открывает перспективы рационального юридического конструирования реальности и целенаправленного применения конституционной инженерии. Этот подход позволяет дать принципиально новые ответы на вопрос о конкуренции моделей политико-правового устройства, параметрах исторического отбора тех или иных норм, причинах их циклического воспроизводства на разных этапах развития, меняющемся соотношении права и представлений общества о социальной справедливости. Моделируя процессы, автор реконструирует доминирующие теоретические конструкции, устойчивые стереотипы сознания, институциональные отношения, не забывая установить причины изменений (вплоть до противоположности) установок политической власти.

С этих позиций в книге рассмотрена смена теоретических парадигм, взаимоотношение классических западных теоретических моделей и их русской интерпретации, логика переходных процессов от авторитаризма к демократии, динамика конституционных циклов, выявляются устойчивые тенденции российской политической системы, в частности постсоветского периода, а в ряде случаев предложены прогностические выводы и рекомендации. Представлен анализ конструкций права и власти по таким параметрам, как соотношение права и правосознания; либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени; меняющийся баланс демократии и авторитаризма в логике переходных процессов; рассмотрены параметры социального конструирования и технологий его осуществления; раскрыты актуальные проблемы постсоветского политического и правового развития. По всем этим вопросам книга чрезвычайно информативна, представляя материал о конституционных и политических реформах от Англии и США до Японии и Китая, заявляя при этом основным приоритетом российские реформы.

В рамках когнитивной теории и неоинституционального подхода исследователь решает проблемы глобальной трансформации нового и новейшего времени – соотношения в ней права и власти. Он справедливо полагает, что модернизация повсюду означает ситуацию неустойчивого равновесия – своеобразного баланса сил ее сторонников и противников, который может разрешиться в пользу одной или другой стороны. Модернизация порождает, следовательно, дилемму реформаторов, от решения которых зависит оптимальное развитие социальных процессов или их срыв. Конституционные кризисы, революции, перевороты обозначают срывы на этом пути, но не закрывают возможности правовой трансформации режимов. Очень важное место в системе этих решений занимает выбор правовой и институциональной конфигурации политического режима, позволяющей ему эффективно функционировать и достигать своих целей в условиях социальных трансформаций или, напротив, блокирующих достижение этих целей.

Основной упор при этом делается на реконструкцию российской политико-правовой традиции, в частности обстоятельства конституционной революции 1993 г., и логики постсоветского политического процесса. Констатируя нерешенность этих вопросов и растущее напряжение между позитивным правом и правосознанием в постсоветской России, автор демонстрирует конкуренцию и вариативность стратегий юридического конструирования реальности по таким ключевым параметрам, как отношения собственности, национальная идентичность и государственное и политическое устройство. Он выдвигает собственное видение рационального соотношения легитимности, законности и эффективности юридических решений, призванное преодолеть конфликт права и справедливости, политического разума и общественного идеала. Не ограничиваясь острой критикой противоречий и диспропорций современного политического и правового развития, автор предлагает обоснованную и аргументированную концепцию их преодоления в рамках либеральной программы конституционных преобразований.

Представленные в книге сочинения автора характеризуются научной фундаментальностью, широкой эмпирической базой, использованием сравнительно-правового метода при объяснении соответствующих явлений европейской, российской и азиатской политической традиции – от теории справедливости и концепции разделения властей до мнимого конституционализма и реставрационных тенденций. Выстроенный автором сравнительный и ассоциативный ряд делает книгу интересной для чтения и стимулирующей мысль. Обращает на себя внимание тот факт, что автор не замыкается в кругу традиционных и ставших классическими концепций общественной мысли (которые полноценно представлены в книге), но анализирует их в контексте социальной практики реформаторов нового и новейшего времени, в том числе постсоветских и развивающихся стран. В течение длительного времени автор занимался политической аналитикой и преподаванием в высшей школе – российских и иностранных университетах, выступал экспертом при разработке правовых, политических и административных реформ в России и других регионах мира, в частности странах Центральной и Восточной Европы, а также государствах постсоветского пространства.

Книга включает пять разделов, материал которых сгруппирован по проблемному принципу: право и справедливость в обществах переходного типа (I); либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени (II); демократия и авторитаризм: логика переходных процессов (III); динамика российского политического процесса в истории и современности (IV); актуальные проблемы постсоветского конституционного развития (V). В своей совокупности представленные труды (опубликованные в период с конца 1980-х гг. вплоть до современности – 2014 г.) отражают общие тенденции развития российского обществознания и политической науки постсоветского периода – обращение к проблематике демократических преобразований в период Перестройки; поиск их философского и социологического объяснения; восстановление традиций западноевропейской и русской классической политической и правовой мысли; объяснение конституционной революции 1993 г. в сравнительной перспективе; формирование нового политического режима и динамика постсоветских споров о праве; решение проблемы конституционных реформ на современном этапе. Данная группировка по разделам имеет условный характер, поскольку все темы являются сквозными для статей книги и актуальными при разработке современной стратегии преобразований. При отборе публикуемых трудов нами учитывалось три обстоятельства: их теоретический вклад, влияние на политическую мысль рассматриваемого периода, общественный резонанс в России и за границей. Статьи публикуются по аутентичным текстам первых изданий с небольшой корректировкой и актуализирующей правкой автора. Мы сочли также целесообразным включение в книгу послесловия – статьи о формировании и развитии взглядов и идей А.Н. Медушевского, составленной коллегами ученого.

Материал книги отражает длительную работу автора над поставленными проблемами, представляет оригинальные теоретические выводы и прагматические рекомендации современным аналитикам и политикам. Автор хорошо ориентируется в европейской и российской философско-политической традиции, социологии права и, что важно, соотносит теоретические размышления с опытом практического участия в подготовке и проведении политических и конституционных реформ. Все это делает труд проф. Медушевского не только серьезным академическим вкладом в нашу политическую науку, но и прекрасным пособием для педагогов, студентов, общественных деятелей и администраторов.

От Редакции

Раздел I

Право и справедливость в обществах переходного типа

Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности

Когнитивно-информационная теория сыграла ключевую роль в современном познании, позволив преодолеть односторонность традиционных неокантианских и позитивистских схем. Она опирается на логические принципы Э. Гуссерля, показавшего, каким образом, формируя картину мира, мы последовательно продвигаемся в познании явлений эмпирической реальности (выступающих для нас в виде феноменов)[1 - Гуссерль Э. Логические исследования // Гуссерль Э. Философия как строгая наука. Новочеркасск, 1994.]. Когнитивная теория истории и система ее понятий представлена в трудах выдающегося российского ученого – проф. О.М. Медушевской (1922–2007 гг.), автора классических трудов по теории и методологии гуманитарных наук, заложивших основу наукоучения, преодолевающего разрыв естественных и гуманитарных наук, обеспечивающего доказательные критерии проверки достоверности гуманитарного знания как строго научного[2 - Медушевская О.М. Теория и методология когнитивной истории. М., РГГУ, 2008; Она же. Теория исторического познания: Избранные произведения. Спб. Университетская книга, 2010; Она же. Пространство и время в науках о человеке: Избранные труды. М.-Спб., Центр гуманитарных инициатив, 2013.]. Данный подход обозначает обе стороны ситуации познания – его объект (вещи) и познающий субъект, раскрывая логику выведения их системных информационных связей через анализ когнитивной устремленности индивида к смыслу. Решающий элемент подхода есть идея «интеллектуального продукта» – материального явления и доказательства целенаправленной человеческой деятельности в истории. В нашу задачу входит определить возможности когнитивной теории при изучении правового феномена, в частности юридического конструирования реальности.

Когнитивно-информационная теория: основные понятия

Когнитивно-информационная теория выдвигает ряд новых системных категорий: это понятие информационной сферы, которая (по аналогии с категориями биосферы и ноосферы) определяет материально-вещественный след совокупного когнитивного феномена человеческого мышления, проявлявшегося в деятельности; информационной среды человека – пространства, в котором реализуется способность опосредованного (через материальный продукт) информационного обмена, охватывающего, таким образом, все разумное человечество в его истории. Информационный обмен осуществляется по горизонтали (он имеет непосредственный характер, поскольку обмен идет в режиме настоящего времени – наблюдения вещей, обмена ими) и по вертикали (ретроспективный или опосредованный информационный обмен). Ключевое значение для когнитивной концепции гуманитарного познания имеет именно понятие опосредованного информационного обмена – специфически человеческой способности обмена информацией через посредство целенаправленно созданных единиц интеллектуального продукта. Опосредованный информационный обмен осуществляется через материальный продукт (вещь), представляющий собой результат целенаправленной человеческой деятельности – осознанного поведения индивида, направленного к достижению поставленной цели. Эта схема позволяет говорить об информационном обмене между индивидами и социумом. Главной проблемой философии науки новейшего времени стало обращение к способам самоорганизации системы, механизмам целостности, их выражению в социальных нормах.

Присущее индивиду свойство воспринимать информационный ресурс, заключенный в интеллектуальных продуктах, созданных другим человеком, и включать его в свою информационную картину, позволяет раскрыть различие между антропологической и когнитивной видами социальной адаптации: последняя состоит как раз в освоении способности индивида завершить цикл активного мышления фазой фиксации его результата в виде интеллектуального продукта, вещи и умения расшифровать ее информацию. Сама возможность данного вида обмена, принципиального для гуманитарного познания, обусловлена процессами социальной адаптации, включающими две фазы – антропологическую адаптацию (помощь общества в освоении навыков человеческого поведения в виде становления «на ноги» в буквальном смысле слова) и когнитивную адаптацию – условие вхождения индивида в человеческую информационную среду через способность воплощать идею мышления в вещь и также, соответственно, способность распознавать в структуре целенаправленно созданной вещи ее назначение, функцию и смысл ее создания, распознавать идею другого индивида. Исторический процесс с этих позиций есть совокупность человеческих деятельностей, спонтанно развивающихся во времени; поэтому история – процесс, т. е. продвижение во времени[3 - Подробнее см.: Медушевский А.Н. Когнитивно-информационная теория как новая парадигма гуманитарного познания // Вопросы философии, 2009. С. 70–92; Он же. Когнитивно-информационная теория в современном гуманитарном познании // Российская история, 2009, № 4. С. 3–22.]. Частью этого процесса выступает когнитивная адаптация в юридически мотивированных формах деятельности.

Система права: нормы и институты в когнитивной адаптации индивида

Роль социума в становлении человека с этих позиций приоритетна: она заключается не только в антропологической, но и когнитивной адаптации индивида – освоении общих навыков коммуникации (речи), понимания, творчества как преобразования доступного информационного ресурса, понимания его универсальных параметров. С этих позиций возможно понимание права как фиксированной нормы – меры должного поведения и ее формально-юридических признаков. В этом контексте важно понятие системы права как внутреннего единства. В современной юриспруденции представлено два диаметрально противоположных подхода к интерпретации понятия системы. Первый исходит из того, что происхождение единства системы имеет внешний характер (она конструируется наблюдателем – ученым или правоприменителем извне, но не имеет внутренних связей); второй – утверждает существование таких связей, определяющих внутреннее единство. Характерной чертой юридического порядка выступают единство, соответствие (гомогенность) и полнота, что позволяет выработать критерии преодоления пробелов в праве и разрешать юридические антиномии. Второй подход подчеркивает преемственность развития правовой системы в истории и поступательное накопление юридических знаний. В этом контексте Институции Гая могут служить примером системного подхода, а глоссы и комментарии к Дигестам – примером его антисистематического видения. Культура Возрождения и рационалистического гуманизма разрабатывала основу системного видения права и искала его органического единства с позиций теории естественного права. «Юриспруденция понятий» последующего времени выдвигала необходимость конструирования базовых принципов, которые определяют единство юридических институтов и представлений о правовом порядке как системе. Кельзеновский нормативизм возродил динамическую концепцию права: эта концепция обеспечила иерархическую структуру права, его систематическую интерпретацию с позиций фундаментальной нормы, которая выступала интегрирующим фактором и обеспечивала поддержку институционализированной санкции[4 - Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960.].

Современная наука исходит из понимания права как нормативной, структурированной и интегрированной системы, характеризующейся своей институционализированной формальной санкцией, цель которой состоит в регулировании социальной организации. Формалистической теории нормативизма была противопоставлена институциональная теория (Санти Романо, М. Ориу)[5 - Ориу М. Основы публичного права. М., 1929.], которая полноценно ввела понятие института, начиная с фазы создания права и заканчивая его интерпретацией и применением. Этот подход получил развитие в рамках современного неоинституционализма (Д. Норт), связавшего воедино понятие института, его нормативной и когнитивно-информационной структуры. Институт выступает как реализованная в повседневной практике норма поведения, ставшая устойчивой и типичной. «Институты – это „правила игры” в обществе, или, выражаясь более формально, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимоотношения между людьми»[6 - Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 17.]. Неоинституциональная школа подвергает критике прежде всего антинормативизм классического институционализма. Свою задачу она видит в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных отношений и самих институтов в рамках социальной и когнитивной адаптации индивидов. В этом смысле право как система норм есть реальность, определяющая функционирование социальных институтов (поскольку нормы создают информационную основу формирования структуры институтов и их деятельности). Практический вывод из неоинституционального подхода к праву состоит в рассмотрении права и правовых норм как важнейшего фактора организации и трансформации общества. Синтез элементов нормативизма, институционализма и функционализма с позиций когнитивно-информационной теории становится возможен в рамках такого направления, как метаюриспруденция.

В рамках когнитивно-информационной парадигмы получает обоснование метаюриспруденция – интерпретация природы юридической нормы и этического закона как различных типов информации и лингвистических форм их выражения, выражающих формы социальной и когнитивной адаптации индивида в социуме. Открытия ХХ в. в области антропологии на основе функционального анализа источников обычного права позволили сформулировать следующие гипотезы в исследовании нормы и санкции: показать, что не норма, но поведенческие установки составляют существо правового феномена; установить как происходит генезис права – норм и санкций у примитивных народов; констатировать возможность существования различных правовых систем в одном обществе; отрицание прямой взаимосвязи права и государства; возможность права (норм) без санкций; возможность санкций без норм, т. е. формирования правовой нормы в результате систематического применения санкций к определенным видам поведения; возможность сравнительного изучения различных комбинаций правовых, квази-правовых и политических способов социального регулирования[7 - Pospisil L. Anthropology of Law. A Comparative Theory. N.-Y., 1971.]. Этот подход, ассоциирующийся в науке в основном с теорией «живого права» Е. Эрлиха[8 - Erlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge (Mass.), 1936.], опирается во многом на русскую школу социологии права, прежде всего психологическую теорию права Л.И. Петражицкого[9 - Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. М., 2010.], а также идеи П.Г. Виноградова, Г.Д. Гурвича, П.А. Сорокина и Н.С. Тимашева[10 - Тимашев Н.С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория. М.: Иностранная литература, 1961. С. 489–490.]. Право в этой трактовке переставало быть автономным образованием, не связанным с общественной системой разделения на группы и присущим только обществу как целому. Традиционный взгляд на право, при всей его устойчивости, был поставлен под сомнение теми исследователями, которые на антропологическом материале показали феномен дискретного единства в обществе как целом. П.Г. Виноградов, например, различал два типа изменений в праве – «стихийные изменения законов и системные изменения, связанные с отношениями норм и институтов в их доктринальной связи»[11 - Vinogradoff P. Outlines of Historical Jurisprudence. Oxford, Oxford Univ. Press, 1922. Vol. 2. P. 10.]. Это открывало возможность вывода о существовании социальных структур и различных уровней права в одном обществе, возможности социального обмена между группами и его выражения в сближении правовых систем, присущих этим группам. Данное направление исследований актуализируется в контексте интеракционизма, теории социального обмена, функционализма, а также в инструментальных подходах социологии права и истории[12 - Источниковедение и компаративный метод в гуманитарном знании. М., 1996.].

Трансформация динамичной информации в статичную как основа конструирования юридических норм

Для интерпретации механизма образования понятий, выражающих информационный ресурс человечества, в рамках когнитивного метода важно различие понятий динамичной (живой) и статичной (фиксированной) информации, а также анализ процесса перехода от одного типа информации к другому в процессе создания интеллектуального продукта. Динамичная (живая) информация – это способность живой системы улавливать связь между внешним проявлением окружающей среды, доступным чувственному восприятию, и ее внутренним состоянием, недоступным такому восприятию, или, в ситуации человека, способность делать это через усиление чувственного восприятия с помощью техники (например, подзорная труба, усиливающая возможность увидеть на более далеком расстоянии, термометр и т. п.). Это – способность живой системы интерпретировать внешнее проявление окружающей среды как сигнал о состоянии данной среды. Живой информации противопоставляется статичная (фиксированная) информация, представленная в интеллектуальных продуктах. Поэтому она неподвластна рамкам времени и пространства. Информационный обмен происходит по всему пространству деятельности человечества и в любой точке пространства. Человек отдает свой информационный ресурс на общее информационное пространство и, в свою очередь, в принципе располагает всем ресурсом фиксированной информации, накопленной человечеством. Ситуация превращения живой информации в статичную (фиксированную) имеет важное эвристическое значение. Особое значение для передачи и накопления информационного ресурса человечества имеет опосредованный информационный обмен, основанный на генетической способности человека преобразовывать информацию – из динамической (возникающей в живом общении) в статическую (фиксированную на материальных носителях).

Анализ преобразования информации актуален для ряда гуманитарных дисциплин, стремящихся к получению точного знания: на этой основе возможен синтез юриспруденции, истории, юридической антропологии и лингвистики, например, при интерпретации соотношения неписаного и писаного права, незафиксированного обычая (или прецедента) и фиксированного закона как вариантов динамической и статической информации[13 - Медушевская О.М. Историческая антропология как феномен гуманитарного знания // Историческая антропология: место в системе социальных наук, источники и методы интерпретации. М., 1998. С. 17–26.]. Остановленное мгновение – открывает индивиду новые информационные возможности: а) для сохранения и передачи информации; в) для самопознания; с) для совершенствования движения к цели.

От одномоментного соединения мышление-действие необходимо отличать деятельность. Деятельность – последовательность развернутых во времени действий, направляемых не отдельными импульсами окружающей среды, но заранее осознанной целью. Она отличается, во-первых, возможностью неограничения во времени; во-вторых, возможностью неоднократной коррекции промежуточных результатов (поэтапной фиксации и поэтапной коррекции); в-третьих, уточнения цели осмысления проблемной ситуации. Деятельность, следовательно, есть осознанная последовательность актов мышления-действия, характеризующаяся созданием интеллектуальных продуктов, возможностью самокоррекции, осмысления пути к цели и осознанного выбора средств. Внешним отличием действия и деятельности как раз и является наличие интеллектуальных продуктов, осмысливаемых общностью замысла. Живая и подвижная, бесконечная и незавершенная в процессе информация выступает в фиксированной форме как стабильная, завершенная, конечная и измеримая. Информация – это, следовательно, сведения трех видов: 1) стабильные; 2) фиксированные; 3) доступные для повторения и пересмотра данных.

В процессе деятельности и фиксации ее результатов выясняется различие правовых и неправовых норм по таким параметрам, как характер отношений, которые они регулируют (правовые нормы, как правило, более общие), порядок и способ установления (наличие или отсутствие санкции), формы и способы выражения (в правовых актах и в письменной форме, или наоборот), формы и средства обеспечения (юридические или неюридические), характер и степень определенности мер воздействия – физическое принуждение или моральное воздействие. Эти параметры поведения кристаллизуются в социальных (правовых) нормах и выполняемых ими функциях – социального контроля, разрешения конфликтов, воспроизводства преемственности развития, адаптации индивида, легитимации власти, определения типологии позитивных и негативных стереотипов поведения (конформистского, девиантного, делинквентного), наконец, формировании поведенческих установок в отношении собственно юридического информационного обмена.

Информационный процесс: психические параметры и их выражение в структуре правовой нормы

Информационная составляющая – признак живой системы, способность индивида преобразовывать воздействия извне в идеи и понятия. Информационная способность есть способность преобразовывать внешние воздействия реального мира в информацию (данные) о его состоянии. От нее зависит уже картина реальности, возможность соотнести с нею свое поведение. Отличие живой системы от неживой заключается, следовательно, в способности преобразовывать воздействия реального мира в представления о его свойствах. Это преобразование определяется как информационный процесс, а его результатом становится продукт преобразования информации – трансформации воздействий реального мира в представления о свойствах этого мира. Чем более полна и надежна эта информация, тем более система оказывается защищена и жизнеспособна[14 - Историческая компаративистика и историческое построение. М., 2003.]. Информационное воздействие происходит через интеллектуальные продукты (изделия), непосредственно выполняющие функцию информационного обмена и информационного управления (Н. Винер)[15 - Н. Винер. Кибернетика и общество. М., 1958.]. Психические параметры информационно-коммуникативного процесса определяются такими понятиями, как информационная адекватность (мера возможности системы распознавать в динамике окружающей среды явления, изменения и процессы, небезразличные для функционирования самой системы), информационная энергетика (подъем психической энергии, возникающей при столкновении реального мира и познавательных рецепторов живой системы, инициирующий появление идей и представлений) и информационный магнетизм (способность индивида испытать энергетический подъем в ситуации преобразования информационного ресурса, овеществленного в интеллектуальном продукте человеческой деятельности).

В юридических актах находим критерии, с помощью которых можно определить валидность нормы с формальной и материальной точек зрения, но в них нет критериев, позволяющих рассматривать юридическое заявление как норму. Установление таких критериев есть дело теории права. Кроме того, важно различение оригинального и производного (деривативного) производства норм. Следуя Г.Л. Харту, возможно различение первичных и вторичных норм[16 - Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1997.]. Первичными являются те нормы, которые предоставляют права или налагают обязанности на членов общества. Вторичные – устанавливают, кто и каким образом может создавать, признавать, изменять или отменять первичные нормы. Только после того как общество вырабатывает фундаментальную вторичную норму, устанавливающую, как определить собственно правовые нормы, возникает идея особого множества правовых норм и, следовательно, идея права. Следуя Харту и Остину, правовые нормы не имеют четких границ применения (или, напротив, имеют так называемую «открытую текстуру») и, следовательно, возможно допущение, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать и принимают решения по своему усмотрению, осуществляя тем самым функцию законотворчества.

Проблема производства права есть поэтому не только проблема легальности, но и легитимности. С этих позиций возможно рассмотрение производства норм как части когнитивно-информационного освоения социальной реальности: кто и как компетентен производить нормы; каковы процедуры создания; каковы рамки этой деятельности. Различается власть создания норм (соответствующий орган); нормативный акт (в котором регулируется процесс производства норм); нормативный документ (фиксирующий лингвистическое высказывание, имеющее прескриптивную функцию); наконец, норма в узком смысле (значение нормативного заявления). Соответственно информационный обмен и управление в наиболее общей форме выражаются в социальных и юридических нормах и фиксирующих их продуктах интеллектуальной деятельности – кодексах моральных и правовых норм, законах, записанных судебных прецедентах.

Соотношение мышления, языка и поведения в юридических актах

Важные идеи (независимо от конкретных исследовательских результатов) создал подход к изучению феномена человека через непосредственно наблюдаемые типы поведения (бихевиоризм), выявление сходств и специфик в поведении человека и высших животных, образующих сложные паттерны сообществ, что позволяет рассматривать феномен человека в сопоставлении с другими живыми системами (когнитивная этология). И, наконец, существенно формирование группы дисциплин, которые объединяет общность исследовательской цели, ее предмета, – человеческого мышления и преобразования информации, поступающей из внешнего мира и преобразуемой в образ предмета или ситуации (когнитивная психология, информатика, искусственный интеллект, нейрофизиология, антропология, компьютерные науки, лингвистика, нейропсихология). Особенно важным достижением мысли ХХ в. было создание науки о языке[17 - Якобсон Р. Язык и бессознательное. М., 1996.] и идея универсального грамматического ядра[18 - Хомский Н. Язык и мышление. М., 1972; Аспекты теории синтаксиса. М., 1972.]. Данный подход позволяет уже поставить вопрос о том общем, что имеют все живые системы и рассматривать человеческий организм как частный случай функционирования этих живых систем. Парадоксальным образом, однако, теоретическое языкознание, рассмотрев проблему связи мышления и речи, практически не обращалось к изучению деятельности, а бихевиоризм, напротив, изучал человеческое поведение, исключив из него главное и специфическое – когнитивный аспект, целенаправленное поведение по созданию интеллектуального продукта. Вклад когнитивной теории состоит в синтезе мышления, речи и целенаправленной фиксации результатов деятельности. Принципиальное отличие феномена человека исходя из этого – в способности понимания смысла и целенаправленного создания вещи (как познавательной модели, выражающей этот смысл). Становится возможной интроспекция – самонаблюдение, обращенное к собственному опыту мышления и интеллектуального функционирования путем создания интеллектуального продукта, – она делает возможным обращение к чужому опыту, а, следовательно, его передачу.

С этих позиций когнитивная теория права выстраивает логику соотношения мышления, языка и поведения в фиксированных юридических актах – интеллектуальных продуктах деятельности определенной эпохи. С одной стороны, право выражает себя в языке, представляет собой его конкретную форму. Кодексы, законы – есть, в сущности, проявления письменного языка. Констатируются различные функции языка: описательная, эмоциональная и выразительная, вопросительная, директивная и прескрептивная. С другой, – существует жесткая связь между юридическими нормами и поведением, выраженная особыми языковыми конструкциями – прескрептивными суждениями. В отличие от дескрептивной (описательной), прескрептивная функция предполагает долженствование. Предписывающие положения есть выражение определенной воли и (в отличие от дескрептивных) не могут быть оценены с точки зрения истинности или ложности, поскольку их функция не состоит в том, чтобы предлагать информацию о реальности. Прескрептивные суждения должны поэтому классифицироваться по другим критериям, таким как – справедливые и несправедливые, эффективные и неэффективные, легитимные и нелегитимные, но не истинные и ложные[19 - Curso de Teoria del Derecho. Madrid, 1999.].

Важными функциями языка с позиций юриспруденции являются оперативная и исполнительная – последняя дает возможность осуществлять определенное преобразование реальности путем направленного использования языка. Со времени произнесения определенных слов происходит изменение реальности. Одни и те же слова, произнесенные в разной ситуации и разными лицами, могут иметь разный (даже противоположный) юридический эффект или не иметь никакого. Так, после того, как английская королева разбивает бутылку шампанского о борт нового корабля, нарекая его своим именем, он действительно начинает носить ее имя, но этого не происходит в случае, если аналогичное действие совершает кто-либо другой.

Интерпретация правовых норм: от понимания к установлению смысла

Переход от интерпретации к пониманию возможен только при наличии общей картины мира двух индивидов, позволяющей осмыслить выбор одного из них в категориях, понятных другому. Отсутствие таких категорий делает содержательный диалог культур (например, дикарей и европейцев) невозможным. Эта познавательная ситуация может быть определена как конфликт интерпретаций[20 - Рикер П. Конфликт интерпретаций: Очерки о герменевтике. М., 1995.] или герменевтический круг – попытка воссоздания логики мышления другого индивида по аналогии с собственной. Выход из герменевтического круга – возможен через соотнесение фонового знания с выраженным путем использования сравнимых категорий. Данный подход означает радикальную смену парадигм в современной теории познания – переход от ненаучных нарративистских (или наивно-герменевтических) приемов к когнитивным методам анализа информации, ориентированным на постижение смысла. История, подобно антропологии и структурной лингвистике, обретает свой метод, становится строгой и точной наукой. Юриспруденция – получает возможность доказательной реконструкции смысла юридических норм в истории и современности.

Ключевое значение с позиций когнитивной методологии имеет процесс высвобождения памяти – записи информации для последующей деятельности. Форма записи произвольна, она включает ряд устойчивых параметров: 1) прочность фиксации на материале носителя («не вилами по воде писано»); 2) заметность этой фиксации для органов чувств, чтобы постоянно напоминать о себе («узелок на память»). Отсюда – прообраз узелкового письма как более сложной системы обозначений. Сюда же относятся известные по русским летописям «черты и резы», – от зарубки на дереве или камне до рунического письма; 3) символический характер, иногда выражающий признанные обществом требования норм поведения – знаки распространения власти (пограничные столбы), знаки собственности (забор), границы владений (межа), указатели дороги. Все это – информация, накопленная социумом, след целенаправленной деятельности, представленный как сообщение. Очень четко этот подход представлен в анализе формирования структуры и информационного потенциала юридической нормы.

Понятие «норма» с позиций когнитивно-информационной теории предполагает анализ чрезвычайно многочисленных его значений в языке, что делает необходимым выявление отличий собственно «юридической нормы». Норма вообще означает закон, правила (например, правила игры), предписания, обычаи, технические нормы, моральные нормы, идеальные нормы. Из них только юридические нормы должны быть прескрептивны (в отличие от дескрептивных норм учебника права). Необходимо различать между функциями языковых заявлений и формой, в которой они предстают: она может быть декларативной, вопросительной, императивной и восклицательной (экскламативной). Юридические нормы могут выражаться путем использования определенных символов (например, графических). С этих позиций проводится интерпретация предписаний. Традиционно юридические нормы рассматривались как пример гипотетических императивов в отличие от моральных норм, которые предстают в форме категорических императивов. Выделяется ряд элементов предписаний – характер, содержание, условие применения, власть, субъект, случай, промульгация и санкция. Три первых (характер, содержание, условие применения) – рассматриваются как нормативное ядро предписаний, созданных для структурно-логического разделения между предписаниями и другими типами норм.

Основные концепции юридических норм (Кельзен и Харт) выявляют различия когнитивной ориентации: первая делает упор на ценностный аспект их конструирования, вторая – на функциональный, что выражается в различных типах их классификации. Это различие подходов представлено при анализе структуры правовой нормы (двухзвенная и трехзвенная системы) и соотношении ее трех элементов: гипотезы (часть нормы, содержащая указание на конкретные жизненные обстоятельства, условия, при которых данная норма реализуется), диспозиции (часть нормы, в которой содержится само правило поведения – указание на права и обязанности сторон-участников правоотношения); санкции (часть нормы, в которой указаны последствия ее нарушения и неисполнения). Антропологически-ориентированные теории нормы отвергают последний элемент структуры нормы – санкцию, исходя из ее внешнего, навязанного характера, не обязательно присутствующего в качестве когнитивной мотивации поведения (например, в догосударственных обществах)[21 - Barkun M. Law Without Sanctions. New Haven, 1968.]. Частью этой дискуссии является вопрос о соотношении принципов как фундаментальных норм и правил поведения (различается фундаментальность иерархическая; логико-дедуктивная; телеологическая и аксиологическая).

Каждый новый виток информационного обмена идет не по кругу, но постоянно наращивает общий объем информационного ресурса, участвующего в информационном обмене. Есть в этой схеме преобразовательные ситуации, которые индивид совершает в глубине своего сознания. Это – идея обретения смысла, понимания, творчества, когда мысль выступает в виде идеального образа будущего интеллектуального продукта. Смысл – качественное преобразование в сознании исходной суммы данных, одномоментное изменение картины мира в сознании индивида, сопровождающееся эмоциональным энергетическим подъемом (определяемым понятием «эврика»). Постижение смысла – завершающий момент размышления, – когнитивная ситуация, в ходе которой индивид по разному группирует набор имеющихся данных, рассматривая их временную последовательность или их связь в динамической последовательности или логической ситуационной взаимосвязи. Это – мгновенное выявление внутренних связей между набором исходных данных, позволяющее понять системные отношения эмпирического объекта и информационного универсума. Постижение смысла выражается в понимании – состоянии сознания, при котором рождается идея и, исходя из нее, формируется цель деятельностного поведения. Это – идея о том, как соотносятся эмпирические данные, наблюдаемые индивидом, и системные связи целого. Данная идея может быть научной истиной, доступной доказательной проверке. Она может быть и необоснованной гипотезой индивида, выражающей его ограниченный масштаб овладения смыслом. Но и в этом случае имеет место продвижение вперед, поскольку фиксируется определенный этап познания, который становится достижением разума. Фиксация смысла возможна в создании нового понятия (понятийная категория – обобщенное значение, выделение предметов по общим признакам), вещи (которая в отличие от живой памяти выступает стабильной познавательной моделью, расширяющей возможности выявления динамики процессов информационного обмена до исторических масштабов человечества) или системы кодирования информации (в текстовой форме – связной последовательности знаковых единиц письменной речи). Три направления фиксации смысла прослеживаются, например, в движении от понятий о справедливости (естественное право) к созданию вещи – правового кодекса (нормативизм) и от него – к системе кодирования (знаков и символов, выражающих правовые предписания)(юридическая семиотика и семантика) и социальной практике – судебным решениям и их обоснованию (юридический реализм).

Постижение смысла юридических норм: опыт, знание и передача информации