Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

В итоге к началу Нового времени в европейском и английском праве постепенно была сформирована общая универсальная модель договора и созрели условия для возникновения уже общей доктрины современного договорного права. Договор стал рассматриваться как соглашение двух и более лиц, влекущее возникновение обязательств в силу одного лишь факта согласования воль и направленное либо на двусторонний обмен благами, либо на их безвозмездное предоставление[157 - Если у Гуго Гроция еще можно встретить идею о том, что договором является лишь соглашение о взаимном обмене, а дарение договором не является (см.: Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 109), то у Пуфендорфа дарение стало рассматриваться как один из видов договоров наравне с договорами, опосредующими обмен, что позволило сформировать почву для структурирования впоследствии общей части договорного права (см.: Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 246 ff).]. В XVII в. классические работы Гроция, Пуфендорфа и Дома[158 - См.: Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004; Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book V. 1729; Domat J. The Civil Law in its Natural Order. Vol. I. 1850.] окончательно зафиксировали этот фундаментальный сдвиг[159 - Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 568, 569.]. Это был крайне важный этап формирования современного договорного права. Без этого дальнейшее победное шествие принципа свободы договора в эпоху рыночной трансформации западных стран было бы значительно затруднено. Первые работы, посвященные договорному праву (например, Робера Потье), которые стали публиковаться в Европе начиная с XVIII в., опирались на универсальную модель консенсуального договора, столетиями мучительно вызревавшую в средневековом праве.

Средневековый интервенционизм и патернализация договорного права

Вышеописанной тенденции противостояла контртенденция. По мере признания права на заключение консенсуального договора усиливалось давление на свободу определения условий договора.

Во-первых, произвол раннесредневековых монархов, князей и других правителей, преимущественно неграмотных, не понимающих основ экономической жизни и не церемонящихся ни с личной, ни тем более с экономической свободой своих подданных, приводил к тому, что реальная сфера доступной контрагентам договорной свободы значительно сужалась за счет абсолютно произвольных попраний частной собственности и ограничений как самого права заключать договоры, так и содержания контрактов.

История раннего Средневековья – это в значительной степени печальная история насилия и произвола. Как отмечает Марк Блок, вся экономика того времени строилась не столько на добровольном обмене, сколько на угнетении и насилии[160 - Блок М. Феодальное общество. М., 2003. С. 403.]. Суды на ранних этапах развития европейских государств находились под сильнейшим давлением феодальной знати и часто не были способны обеспечить справедливую, беспристрастную и последовательную защиту контрактных обязательств[161 - В своей недавней работе Г. Норт с соавторами пишет: «Могущественные сеньоры использовали множество методов воздействия на суды и присяжных. Они могли вторгнуться на чужую землю, организовать мятеж, незаконно удерживать владения, поддерживать одну из сторон процесса, давить на суд или же плести интриги». Долгое время попытки королевской власти бороться с этим произволом были малоуспешны. См.: Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 183.].

В раннесредневековом обществе практически отсутствовал тот класс подданных, который мог бы активно выступать за расширение договорной свободы и защиту экономической свободы от посягательств могущественных феодалов, королей и папства. В Западной Европе на бывших римских форумах паслись козы, население городов резко сократилось, приморские центры торговли разграблены, а торговля, оставленная без военной защиты, угасла из-за возрастания рисков. Ценности личной и экономической свободы и свободы договора, в частности, в период мрака раннего Средневековья не котировались высоко.

Во-вторых, рост влияния этических стандартов, укорененных в христианской морали, привел к распространению практики ограничения свободы договора во имя справедливости обмена. В силу католической традиции, канонического права и в целом доминирующих в обществе взглядов торговля и спекуляция долгое время считалсь греховным делом. Эксплуатация нужды ближнего путем повышения цены не могла не расцениваться многими истинно верующими как попрание основ христианской религии. Блаженный Августин в V в. н. э. был вынужден прямо вступаться за торговцев, пытаясь обосновать моральную легитимность торговой деятельности[162 - Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 34.]. Основной аргумент других защитников коммерции состоял в том, что торговцы получают прибыль за общественно полезный труд по перераспредению товаров из мест избытка в места дефицита[163 - Ле Гофф Ж. Рождение Европы. СПб., 2008. С. 179, 180.]. Но что бы там ни писал Августин, христианская этическая система в Средние века и каноническое право долгое время относились к основным элементам рыночной экономики (ссудному проценту, стремлению продать дороже, спекуляции и т. п.) либо негативно, либо с подозрением[164 - Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 38.]. Свобода договора считалась менее значимой, чем его справедливость, оцениваемая на основе основных христианских добродетелей (равенства, милосердия, любви к ближнему и т. п.)[165 - Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 62.]. Так, например, все более популярной становилась идея справедливой цены[166 - Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 56.]. Цена в те времена начинала рассматриваться не столько как экономическая, сколько как этическая и даже религиозная категория[167 - Squillante A. The Doctrine of Just Price // 74 Commercial Law Journal. 1969. P. 333.]. Соответственно свобода сторон определять цену договора была в значительной степени ограниченна. В частности, благодаря работам средневековых глоссаторов значительно расширилась сфера действия доктрины laesio enormis, возникшей, как мы видели, на самом закате Античности. Защиту получал теперь не только продавец, продавший недвижимость менее чем за половину рыночной цены, но и покупатель, купивший ее в два раза дороже. Кроме того, если изначально она распространялась лишь на сделки купли-продажи земельных участков, то в Средние века действие данной доктрины было распространено и на многие другие договоры[168 - Подробнее об истории расширения доктрины laesio enormis в средневековом праве см.: Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 262; Thayer J.B. Laesio Enormis // 25 Kentucky Law Journal. 1936–1937. P. 327; Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 366.].

При этом глоссаторы допускали право сторон в договоре прямо оговорить неприменение данной доктрины. Тем не менее в ряде особо вопиющих случаев, когда вызванный девиацией цены от рыночного уровня ущерб для одной из сторон носил характер enormissima, такая оговорка могла быть проигнорирована[169 - Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 102.].

Позднее доктрина laesio enormis находила поддержку и в трудах многих представителей естественно-правовой школы, требовавших справедливого, т. е. равноценного, обмена. В частности, принцип эквивалентности обмениваемых благ находил соответствующим естественному праву Гуго Гроций[170 - Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 111 ff.]. Более того, Самуэль Пуфендорф в том же XVII в. писал, что с точки зрения естественного права оспаривать договор можно и тогда, когда ценность обмениваемых благ различается меньше чем в два раза (как то предписывалось римским позитивным правом)[171 - Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book V. 1729. P. 477, 478 (доступно в Ин – тернете на сайте: www.archive.org).].

Объясняется такой бум популярности laesio enormis очень просто. Будучи внедренной в эпоху Юстиниана и столь диссонировавшей с классическим римским правом, она попала в унисон с основным вектором средневековой экономической этики христианства – стремлением к обеспечению приоритета не столько эффективности, сколько справедливости рыночного обмена[172 - Thayer J.B. Laesio Enormis // 25 Kentucky Law Journal. 1936–1937. P. 328.]. Договор считался справедливым, если обе стороны получали от него выгоду в равной степени. Обмен предполагал эквивалентность. Это отражало общую христианскую идею о том, что, несмотря на наличие свободы выбора, такая свобода должна осуществляться способами, согласными с долгом христианина перед Богом и ближними[173 - Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 62.]. Соответственно категория справедливой цены (iustum pretium), уходящая корнями в аристотелевские идеи о коммутативной справедливости[174 - Аристотель. Этика. М., 2010. С. 136–143.] и труды Фомы Аквинского, была центральной в экономической мысли того периода и естественно находила свое отражение в праве[175 - Huebner R. History of Germanic Private Law. Boston, 1918. P. 560.].

Но здесь важно задаться вопросом о том, что же конкретно средневековые глоссаторы, каноники, теологи и сторонники естественного права понимали под справедливой ценой, от которой сторонам ни в коем случае нельзя отступать. Некоторые авторы отмечали, что часто средневековое сознание привязывало справедливую цену к издержкам производства соответствующего блага или вообще исходило из веры в некую имманентно свойственную благам справедливую цену[176 - Обзор этих взглядов на понимание идеи справедливой цены в Средневековье см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 65, 94–96.]. Ряд средневековых мыслителей действительно признавали, что справедливой является цена, покрывающая издержки, труд и риск. Соответственно сверхприбыль одного из контрагентов могла рассматриваться как априорный признак несправедливости цены[177 - Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 59.]. Думается, такой взгляд на природу цен на самом деле был распространен в эпоху Средневековья. Достаточно вспомнить, что такие взгляды на справедливость цен крайне распространены среди обывателей и неэкономистов до сих пор.

Тем не менее, видимо, правы те авторы (в частности, Гордли, Ротбард и др.), которые на примере множества исторических источников отмечают, что в работах средневековых схоластов, глоссаторов и теологов все же чаще встречался гораздо более трезвый взгляд на справедливость цен. Согласно этому подходу справедливой признавалась цена, которая соответствовала среднерыночному уровню, складывающемуся на конкурентном рынке, или цене, установленной государством[178 - Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 51–95; Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1593; Idem. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 65, 94, 95; Murthy J.B. Equality in Exchange // 47 American Journal of Jurisprudence. 2002. P. 114; Негиши Т. История экономической теории. М., 1995. С. 19; Стецюра Т.Д. Хозяйственная этика Фомы Аквинского. М., 2010. С. 225.].

Эта идея была не вполне четко зафиксирована у Аристотеля[179 - Аристотель выводил идею справедливой цены из разности в потребности в соответствующих обмениваемых благах. Судя по всему, он не верил в идею о наличии у всех благ некой объективной цены и разделял взгляды о связи цен с субъективной полезностью и потребностью. См.: Аристотель. Этика. М., 2010. С. 143.]. Но средневековые мыслители и юристы все-таки были достаточно проницательны, чтобы в большинстве своем отвергать примитивные, но укорененные в народном сознании представления о том, что у материальных благ имеются некие объективные и внерыночные справедливые цены, или допускать, что может иметься некоторый фиксированный уровень справедливой прибыли, которую человек может извлекать из продажи экономических благ. Так, например, Аккурсий писал, что справедливая цена не равна той, которую два или три человека готовы заплатить за благо, а является той ценой, которая уплачивается за это благо обычно[180 - Цит. по: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 65.]. Гуго Гроций также считал, что эквивалентность благ при применении доктрины laesio enormis должна определяться на основе оценки рыночных цен[181 - Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 113.].

Показательны здесь взгляды наиболее авторитетного христианского мыслителя Средневековья Фомы Аквинского (далее – Аквинат). В своей «Сумме теологии» (II–II, вопрос 77, ст. 1 и 4) он отвергал нормы римского права о допустимости стремления обхитрить контрагента и выгадать наиболее выгодную цену. Такое поведение воспринималось им как обман ближнего и считалось греховным. Он писал о том, что выгоды от сделки должны быть распределены равным образом, а цена договора должна быть справедливой, т. е. такой, которая отражает реальную ценность соответствующего блага. В рамках синаллагматического договора обмен должен быть равным, а значительное отступление договорной цены от этого справедливого уровня должно считаться «несправедливым и незаконным» с точки зрения Божественного закона[182 - В «Сумме теологии» понятие справедливой цены точно не раскрыто, что вызвало впоследствии значительные споры среди сторонников трудовой теории стоимости (например, марксистов) и субъективной теории стоимости (например, представителей австрийской экономической школы). Ряд отрывков указывают на то, что Аквинат исходил из того, что справедливый уровень цен может колебаться во времени в зависимости от соотношения спроса и предложения и различаться в разных местах. В то же время ряд других отрывков указывают на то, что справедливая цена, по мнению Аквината, состоит из издержек, труда и риска, т. е. не носит субъективный характер.].

Аквинат допускал, что цена договора может быть выше справедливого уровня, если продавец ценит принадлежащее ему благо выше. В такой ситуации, чтобы сделка состоялась, покупатель, желающий выкупить благо, должен заплатить более высокую цену. С точки зрения коммутативной справедливости покупатель на основании сделки добровольного обмена должен заплатить столько, насколько ценно это благо для продавца. Но он протестовал против случаев, когда завышение цены является не следствием особой ценности блага для продавца, а реакцией на чрезвычайную заинтересованность отдельного покупателя. В такой ситуации продавец, продающий товар по завышенной цене, не заслуживает данную «сверхвыгоду» своим трудом, эксплуатирует сложившееся обстоятельство и получает неоправданный с точки зрения принципа коммутативной справедливости излишек.

При этом Аквинат был достаточно осторожен. Во-первых, он уточнял, что в силу сложностей в расчете справедливой цены порочным будет только значительная несоразмерность. Во-вторых, он признавал, что гражданское право не может запретить все то, что является порочным с точки зрения права канонического, и поэтому не возражал против того, что гражданское право ограничивает свободу договора только тогда, когда несоразмерность цены достигает двойного размера. При этом данный ценовой порог он считал необязательным для канонического права, в котором несправедливость цены могла быть зафиксирована и в ситуации меньшей (хотя все же существенной) диспропорции встречных предоставлений[183 - Thomas Aquinas. Summa Theologica. II–II. Q.77, Art.1 (доступно в Интернете на сайте: www.gutenberg.org). Подробнее о взглядах других авторов на этот счет см.: Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 48.]. В-третьих, хотя Аквинат и отвергал право отдельного продавца повышать цену из-за особой заинтересованности в принадлежащем ему товаре со стороны покупателя и наживаться на этом обстоятельстве, он признавал допустимым повышение цен в связи с ростом общего спроса на рынке. Так, например, он замечал, что справедливость не требует от торговца зерном, первым прибывшего в голодающий регион, сообщать покупателям о том, что вскоре вслед за ним прибудут другие торговцы, и тем самым терять возможность заработать на избыточном спросе[184 - Thomas Aquinas. Summa Theologica. II–II. Q.77, Art. 3, 4 (доступно в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).]. Иначе говоря, сторона не может эксплуатировать неблагоприятные для своего контрагента обстоятельства посредством повышения цены, но может поступать таким образом в ответ на общее изменение структуры спроса и предложения.

Возвышение чуждой классическому римскому праву идеи справедливости рыночной цены приводило к тому, что большинство признавало несправедливость взимания цен, явно отличающихся от рыночного уровня[185 - Murthy J.B. Equality in Exchange // 47 American Journal of Jurisprudence. 2002. P. 114.]. Взимание таких цен считалось злом[186 - Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 66.]. То, что допускали Дигесты Юстиниана (стремление обхитрить контрагента и выгадать наиболее выгодную для себя цену независимо от рыночного уровня цен), средневековые теологи, каноники и многие юристы часто прямо признавали несправедливым и недопустимым[187 - Стецюра Т.Д. Хозяйственная этика Фомы Аквинского. М., 2010. С. 220.].

Ситуация усугублялась еще и тем, что цены, установленные государством, считались столь же справедливыми, как и те, которые сложились в рыночных условиях[188 - Murthy J.B. Equality in Exchange // 47 American Journal of Jurisprudence. 2002. P. 115.]. Иначе говоря, сам факт вмешательства государства в ценообразование считался вполне нормальным, в том числе и с точки зрения естественного права. Такой подход был вполне понятен в силу того, что хотя как минимум поздние схоласты осознавали связь ценообразования с субъективной потребностью, дефицитом и издержками производства, они не вполне четко понимали механику работы законов спроса и предложения и ту роль, которую свободное ценообразование как мощнейшая сигнальная система имеет в деле балансирования последних[189 - Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 99, 100.].

Главное, что волновало мыслителей того времени, состояло в том, чтобы пресечь попытки одних участников оборота ситуативно «обхитрить» других или воспользоваться слабостями их переговорных возможностей. Отсюда и стремление привязать цены договоров к неким объективным стандартам, не зависящим от воли самих сторон. В этом отношении для мыслителей того времени было не столь важно, сформирован ли этот стандарт как результат работы рынка (рыночная цена) или предписан государством (декретированная цена). В этом плане привязка справедливой цены к рыночной была предопределена, видимо, не столько пониманием экономических закономерностей, сколько тем, что рыночная цена была чаще всего единственным реально определимым ориентиром, позволяющим сдержать эксплуатацию преимущественного положения одного из контрагентов и стимулировать людей заключать договоры на христианских началах. Ценовая свобода иногда рассматривалась как инструмент поощрения греха алчности[190 - Squillante A. The Doctrine of Just Price // 74 Commercial Law Journal. 1969. P. 335.].

Этот идеологический фон приводил к достаточно частым попыткам государства осуществлять прямое регулирование цен на продукты, осуществляемое центральным правительством либо правительством конкретного города[191 - Havighurst H. Limitations Upon Freedom of Contract // Arizona State Law Journal. 1979. P. 170.]. Юриспруденция того времени принципиально не возражала против этого.

Безусловно, подход канонического права и глоссаторской традиции к свободе договора не был «зацементирован». Ряд средневековых глоссаторов, теологов и схоластов пытались привнести в доминирующие представления о допустимых границах ценовой свободы чуть больше уважения к человеческой алчности[192 - Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 39.], в некоторой степени примирив антикапиталистические ценности солидарности и милосердия христианства, с одной стороны, с соображениями утилитарной неотвратимости экономической свободы и гибкости цен – с другой. Тем не менее общий антикапиталистический настрой средневекового общества был достаточно очевиден. Сами отчаянные попытки таких здравомыслящих мыслителей, как Блаженный Августин и Фома Аквинский, вступиться за рыночные поведенческие стандарты характеризуют то давление, которое эти стандарты испытывали в те времена подавленного рынка, господства натурального хозяйства и религиозного догматизма. В конце концов даже самые передовые юристы, теологи и схоласты настаивали на том, что право должно контролировать соответствие цен конкретных сделок справедливому (рыночному) уровню. Это кардинально расходилось с представлениями римских юристов классического периода, которые, за рядом исключений, отдавали вопрос цены конкретной сделки на откуп частной воле двух контрагентов.

Помимо попыток обеспечения справедливости и эквивалентности установленных сторонами встречных предоставлений другим видом вмешательства государства в договорные отношения сторон были меры, направленные против ростовщичества. В эпоху Средневековья (до конца XV в.) процентные займы в европейских странах были запрещены, так как противоречили христианской морали[193 - Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 65, 67.]. Этому вопросу уделялось повышенное внимание многими теологами и юристами. Венский собор католической церкви в 1311 г. объявил всякое светское законодательство, противоречащее догмам церкви о запрете процентов, ничтожным[194 - История экономических учений / Под ред. В. Автономова, О. Ананьина, Н. Макашевой. М., 2009. С. 25.]. О недопустимости взимания процентов достаточно однозначно высказывался Блаженный Августин, а позднее (правда, с рядом оговорок) много писал Фома Аквинский[195 - Thomas Aquinas. Summa Theologica. II–II. Q.78 (доступно в Интернете на сайте: www. gutenberg.org); Стецюра Т.Д. Хозяйственная этика Формы Аквинского. М., 2010. С. 228–246.].

На практике это означало, что займодатель не мог требовать процентов, установленных соглашением, а заемщик вправе был требовать их возврата, если они были уплачены. Но неприятие, с которым средневековые юристы и священники относились к процентным займам, иногда доходило до того, что ростовщиков запрещали хоронить по христианским обычаям[196 - Подробное описание антиростовщического уклона средневекового права см.: Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 42–47.].

В условиях, когда, несмотря на всю свою набожность, редкий средневековый европеец был готов ссужать своим единоверцам деньги безвозмездно, запрет на проценты приводил к подавлению легального рынка кредитного капитала. Поскольку средневековая экономическая жизнь носила преимущественно натуральный характер, а денежный обмен пришел в упадок после распада Римской империи, блокирование кредитного рынка не приводило к краху этой примитивной экономики, но, безусловно, задерживало экономический рост. Средневековых европейцев, готовых сжигать друг друга за малейшие подозрения в связях с нечистой силой и практически поголовно неграмотных, это утилитарное соображение, видимо, беспокоило куда меньше, чем адские муки, которыми отцы церкви грозили ростовщикам. Соответственно в условиях Средневековья запрет на процент находил понимание среди населения[197 - Huebner R. History of Germanic Private Law. Boston, 1918. P. 560.].

Одновременно на этом идеологическом фоне европейское право вполне предсказуемо отошло от римской доктрины, исключавшей коррекцию договорной неустойки судом. Практика снижения неустойки судами начала развиваться еще в византийском праве[198 - Law and Society in Byzantium, Ninth-Twelfth Centuries / Ed. by A.E. Laiou and D. Simon. 1994. P. 65–67.] и впоследствии утвердилась в средневековом праве многих континентально-европейских стран эпохи Средневековья[199 - Christovich M.M., Stadnik T.J.R. Comment: Judicial Modification of Penal Clauses – a Survey of Recent Developments // 53 Tulane Law Review. 1978–1979. P. 525, 526.]. Эта тенденция была освящена авторитетом канонического права[200 - Zimmermannn R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1996. P. 97. Так, например, папа Иннокентий III выступил прямо против неустоек, влекущих неосновательное обогащение кредитора (см.: Brandsma. Some Remarks on Dutch Private Law and the Ius Commune // 11.1 Electronic Journal of Comparative Law. 2007. P. 5, 6).], поддержана многими глоссаторами[201 - Christovich M.M., Stadnik T.J.R. Comment: Judicial Modification of Penal Clauses – a Survey of Recent Developments // 53 Tulane Law Review. 1978–1979. P. 526, 527.] и впоследствии признана верной правоведами, работающими как в традициях обычного (например, Шарль Дюмулен в XVI в.[202 - Ссылки на соответствующие фрагменты работ Дюмулена см.: Christovich M.M., Stadnik T.J.R. Comment: Judicial Modification of Penal Clauses – A Survey of Recent Developments // 53 Tulane Law Review. 1978–1979. P. 528.]), так и естественного права (Жан Дома в XVII в.[203 - Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 185.]). Даже в XVIII в. ведущие европейские цивилисты, такие, например, как Робер Потье, отмечали, что чрезмерные неустойки согласуются из-за ложной самоуверенности и невмешательство суда будет приводить к несправедливому неосновательному обогащению[204 - Pothier. A Treatise on the Law of Obligations, or Contracts. Vol. I. 1806. P. 209, 212. См. также: Christovich M.M., Stadnik T.J.R. Comment: Judicial Modification of Penal Clauses – a Survey of Recent Developments // 53 Tulane Law Review. 1978–1979. P. 528.]. Этот патерналистский подход, поддержанный в литературе, судя по всему, в полной мере соответствовал и реальному праву многих европейских стран до начала XIX в.[205 - Применительно к Франции см.: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 341.] В ситуации, когда приоритетом являлась именно справедливость договора, а не свобода договора, такое стремление (вопреки выраженной в договоре воле сторон) патерналистски уберечь должника от избыточно жестких санкций было вполне естественным.

Справедливость выражалась в аристотелевской идее баланса и соразмерности, а на более частном уровне – в принципах коммутативной справедливости цен и коррективной справедливости наказаний. Если коммутативная справедливость договорной цены определялась посредством учета рыночного уровня цен или цен, установленных государством, то коррективная справедливость неустойки должна была определяться соотношением с реальными негативными последствиями нарушения. Поэтому так же, как отрыв договорной цены от рыночного уровня оправдывал ограничение ценовой свободы, и значительное превышение размера неустойки над уровнем реальных убытков кредитора было поводом для ее снижения судом.

Эти примеры патерналистского усиления давления на принцип свободы договора в условиях средневекового права достаточно наглядно характеризуют доминировавшие в ту эпоху представления о политике права.

Тенденция патернализации договорного права была характерна и для средневекового английского права, хотя, судя по доступным источникам, и в меньшей степени.

C момента признания иска assumpsit применимым к договорным отношениям и формирования доктрины consideration в XVI–XVII вв. возник вопрос о возможности использования доктрины consideration для обеспечения контроля соразмерности обмениваемых благ. Тем не менее английские суды достаточно рано наметили впоследствии окончательно утвержденный в XVIII в. подход, при котором даже явная несоразмерность встречного предоставления сама по себе не должна рассматриваться как его отсутствие[206 - Teeven K.M. A History of the Anglo-American Common Law of Contract. 1990. P. 42.]. В то время как на континенте активно развивалась доктрина laesio enormis, английские суды в XVI–XVII вв. иногда высказывались в том духе, что суд не вправе вторгаться в сферу ценовой свободы даже тогда, когда встречное предоставление носит номинальный характер[207 - Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 329.]. Суды общего права не считали себя компетентными оценивать справедливость сделки. Такого рода судебные решения выносились уже в 1580-е гг.[208 - Ссылки на судебную практику см.: Street T.A. The History and Theory of English Contract Law. 1906. P. 70; Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 144.] Как отмечает историк английского договорного права А. Симпсон, в судебной практике XV–XVII вв. нет ни одного примера применения английскими судами общего права доктрины справедливой цены[209 - Simpson A.W.B. The Horwitz Thesis and the History of Contracts // 46 University of Chicago Law Review. 1979. P. 541.]. Другой историк – Дэвид Иббетсон указывает на то, что информации о таких делах крайне мало, хотя и приводит один пример, датированный 1602 г.[210 - Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 144.]

В такого рода исторических обобщениях конечно же следует быть осторожным в силу того, что соответствующие разрозненные исторические источники не всегда дают абсолютно точную картину. Например, профессор Патрик Атийя просто не верит в то, что суды XVI в. могли последовательно придерживаться либертарианской экономической идеологии и принципиально игнорировать проблему несправедливости договорных условий. Это, на его взгляд, просто не соответствовало идеологическим реалиям того времени. Он считает, что соответствующие решения английских судов XVII в., указывающие на иррелевантность размера встречного предоставления, следует интерпретировать более осторожно[211 - Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 169, 170.].

Как бы то ни было, думается, мы не ошибемся, если предположим, что интенсивность патерналистского контроля справедливости цен и соразмерности встречных предоставлений на континенте в условиях гегемонии доктрины laesio enormis была значительно выше, чем в Англии. Но из этого не следует делать вывод о том, что английское средневековое право не вводило ограничений свободы договора вовсе. Во-первых, такой контроль мог осуществляться в случаях, когда имелись те или иные пороки воли на стадии заключения договора (обман, мошенничество, принуждение и т. п.)[212 - Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 330.]. Собственно говоря, многие эти доктрины в то время находились в стадии активного формирования. В частности, несоразмерность встречных предоставлений часто рассматривалась как один из признаков пороков воли и учитывалась судами в рамках применения такого рода доктрин. А особо вопиющая несправедливость условий часто рассматривалась как презюмирующая некий порок воли (например, обман). В итоге такого подхода суды формально аннулировали сделку в силу порока воли, а на самом деле ограничивали свободу договора в патерналистских целях[213 - Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 173, 174.].

Во-вторых, английское средневековое право знало и ряд специальных прецедентных и статутных ограничений свободы договора, направленных на защиту некоторых категорий контрагентов: в отношении процентных займов (вначале, как и везде в Европе, – тотальный запрет, затем – ограничения по размеру процентов), минимальной стоимости некоторых продуктов первой необходимости, максимальной оплаты труда (в период его дефицита, вызванного эпидемией чумы) и т. п.[214 - Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. A Rise of the Action of Assumpsit. 1996. P. 510 ff; Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Oxford, 1979. P. 61 ff.]

Наконец, в-третьих, в Англии наступление судебного патернализма на свободу договора в ряде случаев осуществляли суды справедливости (courts of equity) и формируемое ими право справедливости (law of equity), основная функция которого состояла в предоставлении суду возможности избежать явной несправедливости, к которой иногда приводил формализм судов общего права (common law courts). Если английское общее право было слабо подвержено влиянию канонического права, то ситуация с правом справедливости была несколько иной. Большинство лордов-канцлеров, занимавших этот пост до начала XVI в., были священниками. В этих условиях многие идеи, вводимые судами справедливости, косвенно имплементировали в английском праве идеи отцов церкви и христианскую этику (в том числе ценности милосердия и солидарности)[215 - Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 82.].

Праву справедливости не удалось сформировать некую обширную доктрину ограничения свободы договора или значительное количество таких запретов, но именно в период позднего Средневековья некоторые такие точечные ограничения были все же введены.

Так, например, крайне популярный в средневековом праве институт неустойки (penal bond) был правом справедливости в XVI–XVII вв. ограничен: под запрет попали неустойки, направленные на стимулирование должника к исполнению договора и введенные in terrorem (т. е. для устрашения должника)[216 - Samuel G. Law of Obligations & Legal Remedies. L., 2001. Р. 361; Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. 1996. P. 113–118.].

В XVII в. в праве справедливости начинает формироваться доктрина недолжного влияния (undue influence), согласно которой суд справедливости получил право ограничить свободу договора тогда, когда он был заключен на крайне несправедливых условиях благодаря злонамеренной эксплуатации одной из сторон своей возможности оказывать влияние на поведение и волю другой, слабой стороны (в силу доверительных или семейных отношений, фидуциарной договорной связи, личной зависимости, болезненного состояния, старости и иных подобных причин)[217 - Например, знаменитое решение лорд-канцлера Фрэнсиса Бэкона по делу Joy v. Bannister (Chan. 1617). Подробнее см.: Dawson J.P. Economic Duress-an Essay in Perspective // 45 Michigan Law Review. 1947. P. 262.].

Кроме того, в ряде случаев суды справедливости, которые были компетентны рассматривать споры о присуждении к исполнению обязательства в натуре, отказывали в таком иске при очевидной несоразмерности встречных предоставлений. Это, как правило, не исключало право кредитора обратиться в суд общего права и требовать взыскания убытков, но оказывало определенное косвенное влияние на сферу договорной свободы[218 - Simpson A.W.B. The Horwitz Thesis and the History of Contracts // 46 University of Chicago Law Review. 1979. P. 561, 562.].

Иначе говоря, степень рыночной ориентации английского договорного права в эпоху позднего Средневековья была как минимум выше, чем права континентально-европейского. Английское договорное право, как, впрочем, и вся английская культура, оказалось намного раньше проникнуто капиталистическим духом и было куда более созвучно коммерческим интересам и рыночным институтам, чем право и культура многих континентальных обществ. Как известно, этот культурный фактор оказал важнейшее влияние на дальнейший ранний взлет английского капитализма и первую в мире промышленную революцию. В то же время, как мы видели, и английское право в эпоху Средневековья испытывало сильнейшее давление со стороны идеологии коллективизма, справедливости и милосердия и было готово, хотя и менее интенсивно, все же вводить патерналистские ограничения свободы договора.

Некоторые итоги

Подводя некоторые итоги, можно отметить, что в период Средневековья продолжалось дальнейшее развитие принципа свободы договора в смысле права сторон заключать любые консенсуальные соглашения, как прямо указанные в законе, так и отсутствующие в нем. Произошла концептуализация универсальной идеи договора как соглашения сторон, порождающего обязательства сторон в силу соединения воль, и формировались условия для дальнейшей абсолютизации автономии воли сторон и «волевой теории» договорных отношений. Но эта тенденция сочеталась с тем, что в тот же самый период свобода определения содержания отдельных договорных условий значительно сужалась, подпадая под всевозможные этически обусловленные, а порой и просто произвольные ограничения. Большое влияние церкви и доминирование христианской морали обусловливали рост патернализма в регулировании договорных отношений, который сильно контрастировал с индивидуалистическими началами, характерными для классического римского права[219 - Squillante A.M. The Doctrine of Just Price // 74 Commercial Law Journal. 1969. P. 334.].

Глава 2. Эпоха laissez-faire

§ 1. Экономические предпосылки

Общие замечания

Описанная выше общая социально-экономическая ситуация и состояние культуры и доминирующей этики в передовых западных странах начали меняться по мере перехода к капиталистической экономической формации. Европа к концу XVIII в. неуклонно вступала в эпоху капитализма.

Некоторые европейские торговые центры оказались поглощенными капиталистическим экономическим «духом» еще в Средние века. Но капитализм этих городов-государств (Венеция, Генуя и некоторые другие) тогда носил сугубо торговый характер и выражался в основном в обеспечении международной торговли. Рынок не был укоренен в производственном сегменте экономик этих маленьких капиталистических анклавов. В остальных же европейских странах рыночный формат экономических отношений долгое время не выходил на первые роли. Как пишет Кристан Лаваль, «капитализм как цельная, доминирующая и глобальная система сложился позднее, а вот индидуальный капиталист существует и проявляет активность уже в Средние века»[220 - Лаваль К. Человек экономический: эссе о происхождении неолиберализма. М., 2010. С. 39–40.].

Развитие капиталистических отношений интенсифицировалось в позднем Средневековье. Жесткая цеховая система в городах начала разлагаться в XIV–XVI вв.[221 - Подробнее см.: Коммонс Дж. Р. Правовые основания капитализма. М., 2011. С. 247, 248; Тимошина Т.М. Экономическая история зарубежных стран: Учебное пособие. М., 2010. С. 102.] Возникающие в разных уголках Европы мануфактуры не подчинялись цеховым ограничениям и быстро вытесняли ремесленное производство за счет большей эффективности и экономии на масштабе. На селе же начался процесс постепенного освобожднения зависимых крестьян, получавших все бо?льшую свободу в своих договорных отношениях с феодалом. Отношения между феодалами и крестьянами все меньше напоминали отношения хозяина и раба, в которых не было места для договорной свободы, и все больше походили на договорные отношения лично свободных арендодателя и арендатора. В области финансов и торговли религиозные догматы, с подозрением относящиеся к спекуляции и протестующие против взимания процентов, постепенно ослабевали, что влекло снятие ряда ограничений ценовой свободы и открывало каналы для интенсификации рыночных отношений. Постепенно начали отменяться некоторые щедро раздаваемые средневековыми монархами монопольные права[222 - Коммонс Дж. Р. Правовые основания капитализма. М., 2011. С. 249.], что усиливало конкуренцию и экономическую свободу. Огромный объем экономического оборота, ранее существовавшего долгое время вне договорных рамок, постепенно перетекал в формат свободного договорного обмена.

Тем не менее полноценный подъем капитализма и рывок его промышленной составляющей в масштабах крупных европейских держав начались именно в XVIII в. В Англии все новые и новые мануфактуры начали поглощать труд постепенно вытесняемых со своих земель крестьян и наполнять своей продукцией весь цивилизованный мир. Все более интенсивные торговля и промышленные проекты требовали аккумуляции все более значительных коллективных инвестиций. Формировался достаточно могущественный слой коммерчески ориентированной элиты (в том числе так называемое обуржуазненное дворянство мантии), который постепенно стал вырывать реальную политическую власть из рук нищающего старого «дворянства шпаги», не желавшего расставаться с феодальными стереотипами и предубеждениями против коммерции.

Голландия многими исследователями характеризуется как первая крупная страна, вставшая на путь современного капиталистического развития. Уже в XVII в. протестантские Соединенные провинции были охвачены «капиталистическим духом» и являли собой образец для капиталистических революций и реформ для других европейских стран[223 - Зомбарт В. Собрание сочинений. В 3 т. Т. 1: Буржуа: к истории духовного развития современного экономического человека. СПб., 2005. С. 188.]. Но капиталистический успех Голландии был основан в первую очередь на могуществе ее торгового флота и торговом посредничестве. Голландский капитализм был в значительной степени продолжением того сугубо торгового капиталистического развития, которое наблюдалось в свое время в Римской империи и итальянских торговых центрах Средневековья.

В XVIII в. к Голландии присоединилась Англия, также успешно начавшая капиталистическую трансформацию и к середине XVIII в. превратившаяся в полноценного мирового экономического и военно-политического гегемона (после последовательного устранения конкурентов в лице Испании, Франции и Голландии в результате ряда военных столкновений в XVI–XVII вв.). К концу Средневековья английская культура и социальная структура в силу ряда причин (среди которых и кальвинистская трудовая этика, и ориентация на морскую торговлю, и ослабление влияния классических дворян крови благодаря кровопролитным гражданским войнам, и ряд иных причин) оказались крайне благосклонны к предпринимательской деятельности, которая во многих континентальных странах того времени рассматривалась как недостойное занятие. Это способствовало быстрому укоренению коммерческого духа и стимулировало предпринимательскую активность, а также экономические и технологические инновации[224 - Вернер Зомбарт отметил, что английские элиты и все английское общество в позднем Средневековье оказались проникнуты «торгашеским мировоззрением» и полностью коммерциализировались (см.: Зомбарт В. Собрание сочинений. Т. II. СПб., 2005. С. 12–18). Дэвид Ландес писал: «…английская коммерция XVIII века – по сравнению со странами континента – была поразительно энергичной, предприимчивой, открытой к нововведениям. Ни одно государство не реагировало более активно на запросы коммерческих классов… Нигде решения предпринимателей не отражали в меньшей степени нерациональные соображения престижа и обычая… Нигде талант не был более готов ринуться в бизнес, составление проектов, изобретательство… Это был народ, зачарованный богатством и коммерцией сообща и поодиночке…» (цит. по: Олсон М. Возвышение и упадок народов: экономический рост, стагфляция и социальный склероз. Новосибирск, 1998. С. 135).].

Именно Англия, опираясь на деловую активность своего крайне предприимчивого населения, военно-морскую мощь, колониальные ресурсы и рынки сбыта, одна из первых начала трансформацию капитализма из сугубо торгово-посреднического в индустриальный, обеспечив перетекание капитала, производственных и трудовых ресурсов в сферу промышленного производства и создав необходимые условия для долгосрочных инвестиций и инноваций. Первая в мире промышленная революция[225 - Само понятие «промышленная революция» в экономической науке иногда оспаривается как не вполне точно отражающее скорость происходившей индустриализации (см.: Камерон Р. Краткая экономическая история мира от палеолита до наших дней. М., 2001. С. 205). Мы используем это понятие в качестве укоренившегося в нашем языке, не занимая позицию в этом споре.] обеспечила выход английской рыночной экономики на принципиально новый уровень.