Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

С выходом в свет данной книги английская экономическая политика стала смещаться в сторону принципов laissez-faire еще быстрее и последовательнее. В том числе в результате именно такой политики английская экономика набрала невиданные темпы роста, первая вступила в эпоху промышленной революции, оказалась наиболее инновационной, динамичной и устойчивой в мире, помогла Британии одолеть своих геополитических противников и превратиться в громадную и мощнейшую империю, обеспечив в итоге тотальную гегемонию этой страны в мировой экономике и политике в течение всего XIX в.[250 - Здесь, правда, не стоит думать, что экономическая политика laissez-faire являлась единственной причиной взлета английской экономики. Существует и множество других политических, правовых и иных факторов. Среди них следует особо выделить возникшую после «Славной революции» (1688–1689 гг.) и окончательного свержения Стюартов уникальную политическую систему парламентского типа, а также относительно эффективное сочетание элементов правового государства, независимой судебной системы и максимально возможных для того времени гарантий прав частной собственности. Как отмечается в литературе, когда Вольтер прибыл в Англию, «он попал из мира тирании в страну, где закон пусть и суров, но люди подчиняются законам, а не прихотям» (подробнее см.: Беттел Т. Собственность и процветание. М., 2008. С. 107–130). Кроме того, огромную роль играла и структура английской феодальной элиты, которая достаточно рано абсорбировала коммерческий дух. Английские джентри были вовлечены в рыночный обмен и ориентированы на рационализацию производства намного сильнее, чем континентальная дворянская элита. Не будь в наличии этих и ряда иных факторов, одной лишь реализации властью экономической программы laissez-faire было бы явно недостаточно для столь раннего промышленного рывка Британии.]

Последователи Смита

Идеи Адама Смита имели широкий резонанс далеко за пределами сообщества экономистов. Его призывы осознать важность свободы экономической деятельности и обмена поддержал, в частности, выдающийся английский мыслитель, философ и юрист Иеремия Бентам, который в 1793 г. писал: «Девиз или лозунг, которым должно руководствоваться правительство: «быть незаметнее»… Это требование, которое сельское хозяйство, промышленность и торговля предъявляют правительствам, представляется таким же… разумным, как просьба Диогена к Александру: «Не заслоняй мне солнце»»[251 - Цит. по: Кейнс Дж. М. Конец laissez-faire // Истоки. Вып. 3. М., 2001. С. 266.]. Бентам, как известно, относился крайне скептически к естественно-правовой аргументации как к метафизической благоглупости и всю политику права пытался вписать в создаваемую им утилитарную этическую парадигму. Соответственно его позиция заключалась в том, что свобода договора оправданна утилитарно, так как при ее реализации общество в целом выигрывает. Разъясняя утилитарную пользу от свободы заключения контрактов, Бентам писал: «…мы можем признать за общее правило, что всякое отчуждение предполагает выгоду, – из него всегда истекает какое-либо благо. При мене происходит два отчуждения, и каждое из них имеет свои особые выгоды. Выгода для каждого участвующего в мене состоит в различии между ценой для него той вещи, которую он отдает, и той, которую приобретает. Каждая сделка такого рода порождает два новых наслаждения. В этом и состоит благо торговли»[252 - Бентам И. Основные начала Гражданского кодекса. Ч. II. Гл. II // Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. 1867 (книга доступна в Интернете на сайте: www.sotsim.ru).].

Более того, Бентам в своем знаменитом произведении «В защиту ростовщичества» 1787 г. («Defense of Usury»[253 - Доступно в Интернете на сайте: www.archive.org]) пошел еще дальше самого Смита в развитии его базовой установки на laissez-faire, убедительно показав, что нет никакого смысла не только в запрете процентных займов, но и в поддержанном Смитом законодательном ограничении размера процентной ставки, которое создает дефицит кредитных средств и противоречит воле сторон.

Многие аспекты новой экономической теории впоследствии уточнялись другими представителями по сути сформированной Смитом классической экономической школы. Здесь в первую очередь следует отметить знаменитую книгу Давида Рикардо «Начала политической экономии»[254 - Рикардо Д. Сочинения. Т. 1: Начала политической экономии и налогового обложения. М., 1955.], вышедшую в 1817 г., а также книгу «Принципы политической экономии» Джона Стюарта Милля, опубликованную в 1848 г. Эти фундаментальные исследования составили вместе с «Богатством народов» Смита триаду ключевых работ, сформировавших парадигму классической экономической теории в ее британской версии.

Давид Рикардо добавил наработкам Смита большую аналитическую стройность и одним из первых попытался представить рыночные механизмы в качестве непреложных «экономических законов», из которых неизбежно дедуцируются те или иные частные аксиомы. При этом позиция Рикардо применительно к доктрине laissez-faire была куда более догматичной, чем у Адама Смита. Рикардо считал, что все заключенные в здравом уме и по свободной воле контракты должны быть защищены от какого-либо вмешательства со стороны государства. В частности, в отличие от Смита Рикардо категорично отвергал разумность любых попыток государства прямо ограничивать ставки процентов на заемный капитал во имя борьбы с ростовщичеством[255 - Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 315.].

Авторитетная работа «Принципы политической экономии»[256 - Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. М., 1981.] Джона Стюарта Милля, выдающегося философа и экономиста, оказывала определяющее влияние на экономическую политику английского правительства вплоть до окончания эпохи laissez-faire в конце XIX в. В этой книге, как, впрочем, и во втором своем бестселлере, эссе «О свободе», Милль выражал гораздо более умеренные взгляды, чем Рикардо.

Согласно знаменитой теории Милля свобода личности может быть ограничена ровно в той мере, в какой ее проявления могут затронуть интересы других личностей. Ограничение свободы индивида, совершаемое государством во имя блага самого этого индивида (патернализм), по общему правилу недопустимо. Но в силу того, что любая экономическая сделка, как показал Смит, всегда прямо или косвенно влияет на общее экономическое благосостояние, принципы либерализма не исключают осторожное вмешательство государства в сферу свободы договорных отношений.

Милль старался уточнить и приблизить к реальности те аксиомы, которые Рикардо и некоторые иные классики-догматики выводили в отношении законов экономического развития и нормативных рекомендаций законодателям. Это часто приводило Милля к признанию необходимости государственного вмешательства в сферу свободы договора в целях устранения тех или иных сбоев в работе рыночного механизма. Он пытался найти золотую середину между чрезмерным государственным вмешательством в свободу экономического оборота, свойственным некоторым континентальным странам, и закрепившимся на Альбионе обратным уклоном в сторону куда более последовательного laissez-faire[257 - Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. Т. 3. С. 145, 146.].

Дифференцированный подход Милля к вопросу о государственном вмешательстве в вопросы свободной торговли можно проиллюстрировать на следующих примерах. Так, Милль вслед за Рикардо и Бентамом и вопреки мнению Смита выступил последовательным противником законодательного установления максимума процентной ставки по ссудам. Развивая яркую критику, которую Иеремия Бентам ранее обрушил на законы, направленные против ростовщичества, Милль удивлялся, по какому такому критерию государство, которое не ограничивает участников оборота в праве свободно распоряжаться целыми имениями, вдруг проявляет такой патернализм по отношению к контрактам по привлечению заемных средств; почему человек в здравом уме, который применительно к любым другим сделкам рассматривается способным быть лучшим блюстителем собственных экономических интересов, в случае с привлечением им займа рассматривается государством как заслуживающий особенного покровительства? Милль не видит смысла в подобных ограничениях. Он пишет, что «ни один закон не в силах помешать расточителю разориться». Единственным последствием таких законодательных ограничений является то, что заемщики, которым кредиторы будут не согласны давать займы под законодательно установленный процент, будут вынуждены обращаться к «черному рынку» заемного капитала (к «бесчестным кредиторам») и получать займы под еще более высокий процент, чем они получили бы на легальных рыночных условиях[258 - Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. Т. 3. С. 322, 323.]. Иначе говоря, Милль не видел, каким образом законодательное ограничение процентных ставок может способствовать защите общего блага, и отвергал саму эту идею.

С другой стороны, Милль показывал, что в силу различных психологических причин поведение простых граждан, не являющихся профессиональными коммерсантами, часто отличается от тех абстрактных моделей, которые обычно строили экономисты[259 - Там же. Т. 2. С. 178.], что оправдывает некоторые отступления от принципа laissez-faire в отношении договоров коммерсантов с обывателями. Так, например, Милль отстаивал идею об утилитарной обоснованности введения законодательного максимума рабочего времени. Такой патернализм Милль считал допустимым, так как он способствует защите долгосрочных экономических интересов рабочих и работодателей[260 - Подробнее см.: Rosenfeld M. Contract and Justice: The Relation Between Classical Contract Law and Social Contract Theory // 70 Iowa Law Review. 1984–1985. P. 802.]. Милль также допускал прямые ограничения свободы договора там, где стороны принимают на себя обязательства на долгосрочную перспективу (например, по контрактам пожизненного найма или многолетним договорам оказания услуг), но не оговаривают при этом каких-либо возможностей для отказа от исполнения договора. Этот патернализм, как считал Милль, оправдывается тем, что человеку достаточно сложно предвидеть свои интересы в отдаленном будущем. Здесь государство может отойти от идеи о том, что человек является лучшим оценщиком своих собственных интересов, и проявить ограниченный патернализм[261 - Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. Т. 3. М., 1981. С. 362.].

При этом Миль одним из первых обратил внимание на то, что устранение государства из сферы договорных отношений в принципе невозможно хотя бы потому, что суды вынуждены защищать права кредиторов при нарушении договоров и рассматривать споры между контрагентами. И если практику судов по приведению в исполнение договорных обязательств еще можно объяснить тем, что суды проводят в жизнь волю сторон, то неизбежное участие судов и законодателей в создании правил, которые могли бы применяться при отсутствии уговора сторон на тот или иной случай, в установлении необходимых формальностей, в определении тех типов сделок, которые будут признаваться судами, демонстрирует куда более важную и активную роль, которую государство вынуждено играть в обеспечении свободного экономического оборота. Иначе говоря, государство обязано не только проводить в жизнь волю участников сделки, но и формировать условия и способствовать реализации свободного экономического обмена, а также в ряде случаев и ограничивать оный в ситуации, когда иные соображения в отношении общего блага того требуют[262 - Милль Дж. С. Основы политической экономии. В 3 т. Т. 3. С. 148–152.].

Таким образом, де-факто Милль возвращался к изначальной идее Смита о невмешательстве государства в свободу экономического оборота как некой презумпции, отступление от которой может быть оправданно в отдельных случаях. Эту идею он выразил достаточно четко: «Из сказанного достаточно ясно, что общепризнанные функции государственной власти простираются далеко за пределы любых ограничительных барьеров, и функциям этим вряд ли можно найти некое единое обоснование и оправдание, помимо соображений практической целесообразности. Нельзя также отыскать какое-то единое правило для ограничения сферы вмешательства правительства, за исключением простого, но расплывчатого положения о том, что вмешательство это следует допустить исключительно при наличии особо веских соображений практической целесообразности»[263 - Там же. С. 151, 152.]. В другом месте он выразил эту крайне важную идею еще более лаконично. Милль писал, что «laissez-faire должно быть общим правилом» и «всякое отступление от него будет очевидным злом», если только оно не оправдывается «какой-либо громадной пользой»[264 - Там же. С. 350.].

Но некоторые из сторонников данного направления зачастую отступали от умеренности взглядов Смита и Милля и нередко пытались доводить идею о государственном невмешательстве до абсолюта. Одним из таких авторов был знаменитый английский философ и социолог Герберт Спенсер. В своей известной книге «Социальная статика»[265 - Спенсер Г. Социальная статика: Изложение социальных законов, обуславливающих счастье человечества. СПб., 1906. Английское издание данной книги (Spencer H. Social Statics, or The Conditions Essential to Happiness Specified and the First of Them Developed. 1851) доступно в Интернете на сайтах: www.archive.org и http://oll.libertyfund.org) См. также: Спенсер Г. Справедливость. СПб., 1898 (доступно в Интернете на сайте: www.oldlawbook. narod.ru). Развитие взглядов Спенсера в отношении необходимости устранения государства из экономики см.: Спенсер Г. Опыты научные, политические и философские. Минск, 1999. С. 1150–1203.], вышедшей в 1851 г. и часто ассоциирующейся с идеей об абсолютизации доктрины laissez-faire, он попытался продемонстрировать, что человеческое развитие осуществляется эволюционным путем. Еще до публикации «Происхождения видов» Дарвина Спенсер начал развивать разрабатываемую ранее рядом философов теорию, которая впоследствии стала известна как социальный дарвинизм. Согласно данной теории социальная эволюция и развитие происходят только в условиях, когда выживает сильнейший и наиболее приспособленный. Тотальная конкуренция приводит к закреплению наиболее успешных и адаптированных к текущим условиям практик и успеху наиболее предприимчивых и сильных, а также к отмиранию неудачных решений и проигрышу менее способных участников конкурентной борьбы. В результате ничто не может так помешать прогрессу, как вмешательство государства в свободу экономического оборота и патернализм, которые препятствуют социально-экономической эволюции и отменяют результаты свободной конкуренции.

В теории Спенсера свобода договора является центральным механизмом, обеспечивающим экономический порядок и прогресс, разумным компромиссом между полной анархией и тотальной тиранией. Согласно мнению Спенсера попытки государства ограничивать свободу экономической деятельности, сколь бы благородные цели они ни преследовали, формируют условия для все новых и новых ограничений, приводя в конечном счете к полноценному рабству[266 - См.: Спенсер Г. Личность и государство. СПб., 1908.]. При этом Спенсер допускал ограничение свободы договора, но только в двух случаях – в отношении сделок об обращении в рабство и сделок, заключенных в условиях военного времени. В остальных случаях справедливость, коей он считал обеспечение полной свободы, ограниченной равной свободой других людей, не допускает ограничение государством договорной свободы[267 - Спенсер Г. Справедливость. СПб., 1898. С. 111–115.]. Как мы видим, в теории Спенсера сфера свободы договора расширялась, а ее ограничения допускались намного реже, чем то предполагали воззрения Смита или Милля. Благодаря стараниям представителей классической экономической школы и успехам британской экономической политики, во многом основанной на их рекомендациях, либеральная экономическая теория и доктрина laissez-faire к 1830–1850-м гг. достигли своего апогея. Как пишет Альфред Маршалл, «изменения, которые до этого происходили медленно и последовательно, внезапно стали стремительными и резкими… Свободная конкуренция… свобода производства и предпринимательства получили возможность ринуться вперед, подобно исполинскому дикому чудовищу, не разбирая дороги»[268 - Маршалл А. Основы экономической науки. М., 2008. С. 66, 67.]. Как язвительно отмечает Карл Поланьи, в тот период «экономический либерализм загорелся энтузиазмом крестоносного движения, а laissez-faire стал символом воинствующей веры»[269 - Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 154.].

Либертарианские экономические воззрения из Англии и США постепенно, хотя и не без труда, проникали на Континент, завоевывая там сторонников среди экономистов (например, во Франции – Жан Батист Сэй[270 - См.: Сэй Ж.-Б. Трактат по политической экономии // Idem. Трактат по политической экономии; Фредерик Бастиа. Экономические софизмы. Экономические гармонии. М., 2000. С. 7–88.], Клод Фредерик Бастия[271 - См., напр.: Бастиа Ф. Грабеж по закону. Челябинск, 2006.] и др.) и политиков. Повсюду звучали голоса рассуждавших о свободе экономической деятельности и обмена, необходимости устранения государства от вмешательства в экономику, об отмене протекционистских мер, о разрушении всех средневековых барьеров для свободного предпринимательства и снятии средневековых ограничений договорной свободы. Более того, во многих наиболее развитых странах эти призывы не только определяли интеллектуальный фон, но и реально влияли на экономическую политику.

При этом не стоит питать иллюзии. Гегемония идеологии laissez-faire нигде не была абсолютной. Эксцессы необоснованного государственного вторжения в свободный экономический оборот случались постоянно. Поэтому было бы ошибкой думать, что XIX в. в западных странах был веком чистого либерализма. Как верно замечал Людвиг фон Мизес, либеральная программа нигде и никогда не была реализована полностью[272 - Фон Мизес Л. Либерализм. М., 2001. С. 7.]. То, что характеризовало XIX в. в истории экономик наиболее развитых стран, – это существенное и отчасти даже взрывное расширение экономической свободы.

Конечно, степень проникновения либеральной экономической теории в реальную политику различных западных стран была разной. Безусловно, викторианская Англия и особенно мощно развивающиеся США представляли тогда наиболее яркие примеры достаточно широкой реализации принципов laissez-faire.

На первых порах ценности экономической свободы под влиянием английских успехов вышли на первый план и в таких странах, как Германия и Франция[273 - Rothbard M. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. II: Classical Economics. 2006. P. 441 ff.]. Сторонники конкуренции, свободного оборота и минимизации государственного вмешательства в экономику в начале XIX в. стали доминировать здесь как в экономической науке, так и в реальной политике. Но здесь имелись свои нюансы. Так, например, экономическая теория немецких государств XVIII в. находилась под сильным влиянием камерализма – немецкого варианта учения об умелом государственном управлении экономикой, в центре которого находились не предприниматели, потребители и их взаимодействие, а государство и его политические интересы. Конкуренция считалась опасным разъединяющим нацию фактором, свободная внешняя торговля ограничивалась из меркантильных соображений, а экономика должна была находиться под неусыпным контролем многочисленных бюрократов, направлявших ее в сторону обеспечения первоочередных задач государства. Достаточно вспомнить, что состоящая из тысяч параграфов прусская гражданская кодификация (Прусское земское уложение) 1794 г. стремилась урегулировать все нюансы экономического и личного поведения, включая порядок грудного вскармливания детей. Эта прусская экономическая и регулятивная модель ярко диссонировала с теми идеалами, которые вместе с работой Смита стали проникать в немецкие земли в конце XVIII в. В конечном счете идеалы laissez-faire к началу XIX в. все-таки вытеснили камерализм, сформировали почву для ряда либеральных экономических реформ и доминировали в экономической науке в первой половине XIX в.[274 - См. подробнее: Balabkins N. Not by Theory Alone… the Economics of Gustave von Schmoller and its Legacy to America. 1988. P. 22 ff; Rothbard M.N. An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. Vol. I: Economic Thought Before Adam Smith. 2006. P. 498.]

Но во второй половине XIX в. и особенно после объединения Германии ценности экономической свободы столкнулись с приобретшей имперский масштаб прусской этатистской традицией, стремлением имперских политиков обеспечить национальную солидарность, а также с возникшей в середине XIX в. и приобретшей мощное влияние исторической школой экономики (Лист, Шмоллер и др.). Немецкая историческая экономическая школа не была настроена антикапиталистически, но пыталась сопротивляться проникающей из Англии классической экономической теории, построенной на представлении об эгоизме человеческой природы, космополитизме, индивидуализме, конкуренции и разделении труда. Историческая же школа делала упор на «национальном духе» экономического развития, зачастую гораздо менее уважительно относилась к идеалам laissez-faire, готова была жертвовать конкуренцией ради национальной солидарности, часто склонялась к патернализму в отношении менее защищенных участников оборота и государственному регулированию экономики в целом. Так, основной предтеча исторической экономической школы Фридрих Лист в своем главном произведении писал, что laissez-faire близко сердцу воров, грабителей и плутов не менее, чем купцов. И интересы отдельных купцов отнюдь не всегда совпадают с интересами национальной экономики в целом[275 - List F. National System of Political Economy. Vol. II. 2005. P. 169, 170.].

Все эти и некоторые другие политические, социально-экономические, культурные и идеологические причины в конечном счете определяли несколько менее последовательное отражение принципов экономической свободы в реальной экономической политике возникшей в 1870-е гг. Германской империи с ее милитаристским и бюрократическим уклоном.

Тем не менее и в Германии, и во Франции период с начала XIX в. до 1880–1890-х гг. характеризовался существенным ослаблением государственного контроля над свободным оборотом, раскрепощением частной инициативы и усилением защиты коммерческих интересов и сделок от государственного вмешательства.

Расцвет эпохи laissez-faire в передовых западных странах отнюдь не означал полный уход государства из экономики. В этой сфере государство продолжало играть колоссальную роль. Но общая идеология государственного вмешательства была коренным образом изменена. В новых условиях «государство», приватизированное буржуазной элитой, вместо того, чтобы ограничивать свободу экономического оборота и чинить помехи интересам национальной буржуазии, стало выполнять функции военного, политического и правового их обеспечения. Без государственного обеспечения священности прав собственности, без совершенствования системы государственного принуждения в отношении нарушителей договоров и повышения эффективности судебной системы, без геополитического покровительства национальной рыночной экономики, без военной защиты интересов национальной промышленности и обеспечения рынков сбыта ее продукции, без всего этого экономический рост и промышленный рывок многих передовых западных стран не были бы столь внушительны. Ф.А. фон Хайек писал, что следует остерегаться ошибочного упрощения, согласно которому признание святости частной собственности и свободы договора само собой решает все проблемы и отменяет необходимость сколько-нибудь серьезного государственного регулирования. В частности, государственное позитивное регулирование играет и должно играть значительную роль в формировании удобного и способствующего свободному экономическому обороту договорного права[276 - См.: Хайек Ф.А. Индивидуализм и экономический порядок. М., 2001. С. 120–125.]. Поэтому когда говорят о XIX в. как об эпохе laissez-faire, то имеют в виду не утрату интереса государства к экономической политике, а вполне конкретное изменение ее модели[277 - В этой связи, видимо, прав Карл Поланьи, который на основе подробного анализа истории формирования условий для английского рыночного рывка в XIX в. констатирует, что «принцип laissez-faire был проведен в жизнь усилиями государства», а утверждение экономического либерализма потребовало громадного расширения административных функций бюрократического аппарата, который был задействован в реализации масштабных задач, поставленных сторонниками экономического либерализма. Для того чтобы свалить «махину» феодальных, общинных, коллективистских, общественных, экономических и правовых институтов и создать условия для гегемонии рыночной экономической парадигмы, требовалась не минимизация роли государства, а ее многократное усиление. Вопрос соответственно был не в уходе государства из экономики, а в новой парадигме взаимодействия государства и рынка. Подробнее см.: Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 156.].

С учетом этих уточнений можно согласиться с тем, что в целом ряде стран (в первую очередь в Голландии, Англии и США) рыночная свобода в XIX в. стала политической доминантой, определившей бурный промышленный и экономический рост экономик этих стран. И безусловно этот процесс играл решающую роль в возвышении принципа свободы договора в правовой науке, законодательстве и судебной практике. Договорная свобода под теми или иными названиями была одной из центральных тем всех описанных выше ключевых работ по экономической теории и жарких публичных дискуссий. В условиях, когда верх в последних в XIX в. все чаще одерживали сторонники laissez-faire, а государства выстраивали правовое регулирование на основе этих идей, не стоит удивляться тому, что принцип свободы договора, подготовленный столетиями эволюции римского и средневекового частного права, приобрел в тот период новое, политико-экономическое звучание и был возведен в ранг одного из «символов веры» (наряду с абсолютом частной собственности) буржуазных государств. Без особого преувеличения можно сказать, что авторитет принципа свободы договора в XIX в. был сопоставим со статусом идеи прав и свобод человека во второй половине XX в.

§ 2. Социально-этическая основа наступления эпохи laissez-faire

Как не трудно догадаться, наступление к концу XVIII в. эпохи экономической свободы основывалось не только на успехах промышленности и финансовых рынков, росте политического влияния буржуазной элиты и открытиях в области экономической теории. Немаловажную роль сыграли и существенные изменения в области доминирующей этики. Развитие и утверждение принципа свободы договора происходили под сильным влиянием становления идеалов личной свободы.

Индивидуализм и идея свободы личности созревали медленно. Большое влияние на их развитие оказали подвижки в экономическом базисе и постепенное формирование буржуазных отношений, для которых коллективизм был препятствием к раскрытию конкурентного потенциала личного стремления к успеху и обогащению. Но в не меньшей степени имело значение и развитие, начиная с эпохи Возрождения, современной светской гуманистической философии, ставящей личность человека в центр социальной и культурной жизни.

Именно индивид, его стремления, воля, красота и права постепенно переместились в центр внимания философов, писателей, художников и ученых. Не традиция, не Божественный промысл, не интересы группы, а потребности, интересы и воля индивида стали оказываться в центре социальной системы. В итоге новая этика рационализма, личной свободы и индивидуализма в XIX в. в передовых европейских странах и США существенно потеснила старую этику традиции, иерархии и коллективизма.

Конечно же наступление эры индивидуализма не было некой неожиданной революцией, но подготавливалось столетиями эволюции реального социально-экономического базиса, культуры и интеллектуальных споров. Как пишет З. Бауман, оранжереи, в которых позднее проросли ростки современной идеи свободы, были построены еще в Средневековье[278 - Бауман З. Свобода. М., 2006. С. 52.]. Такие структурные изменения не происходят в одночасье[279 - Подробнее о развитии соотношения личности и коллектива в недрах средневековой культуры см.: Гуревич А. Индивид и социум на средневековом Западе. СПб., 2009.]. Тем не менее только в XVIII–XIX вв. все было готово к тому, чтобы в ряде западных стран почувствовавшая свою силу личность заявила о своих правах во весь голос, бросив вызов унаследованным с первобытных времен коллективистским и возникшим на их основе этатистским установкам и гнету традиций. Именно тогда постепенно складывалась идея о неотъемлемых и естественных правах и свободах личности. Постепенно человек признается обладающим целым рядом прав и свобод, которые общество (коллектив или государство) не может нарушать.

Утверждение в интеллектуальных, а затем и в самых широких социальных слоях представлений о естественных правах человека и «негативной» свободе личности от общественного и государственного вмешательства в ее дела в результате интенсивной социальной и идеологической борьбы, революций и войн происходило практически во всех западных странах. В некоторой степени история западной культуры в XVIII–XIX вв. – это прерывистый, а в некоторых странах и крайне витиеватый, но в целом уверенный рост и укрепление либеральной этической программы[280 - Под либеральными ценностями и либеральной политикой мы будем понимать то, что понимали под этими терминами сторонники негативной концепции свободы и основоположники классического либерализма XIX в., ставящие в качестве основной своей цели ограждение индивида от вторжения в сферу его частной автономии со стороны общества и государства. Современное американское понимание либерализма, перевернувшее все с ног на голову, нами здесь игнорируется.]. Последняя была результатом глубинных процессов разрушения тысячелетней коллективистской социальной структуры и постепенной рационализации и индивидуализации человеческих взаимоотношений, которому во многом способствовали такие выдающиеся мыслители прошлого, как Локк, Монтескье, Гумбольдт, Токвилль, Констан, Милль, Спенсер и многие другие.

Нельзя не обратить внимание на тот замечательный факт, что как у экономического, так и у философско-этического либерализма можно условно обнаружить единый «год рождения» – это 1776 г. В этот год в Британии вышло в свет обсуждавшееся выше «Исследование о природе и причинах богатства народов» Адама Смита. Но по странному стечению обстоятельств в этом же году по другую сторону Атлантики – в США – была принята написанная по проекту Томаса Джефферсона Декларация независимости, в которой были на государственном уровне закреплены те идеи либерализма и свободы личности, которые до этого развивались лишь отдельными философами. Права на «жизнь, свободу и стремление к счастью», закрепленные в этом документе и положенные в фундамент нового американского государства, знаменовали собой начало торжественного шествия идеи о естественных правах и свободах личности в человеческой истории.

Одним из важных последствий этой глобальной культурной трансформации стало превращение идеи добровольного контракта в базовый этический концепт, на котором строится вся социальная структура нового общества. Известный социолог и правовед сэр Генри Мэйн (Maine) в свой книге «Древнее право» высказал впоследствии ставшую крайне популярной идею о том, что прогресс цивилизации шел «от статуса к договору»[281 - Maine H.S. Ancient Law. 1908. P. 151 (книга доступна в Интернете на сайте: www.archive.org).]. Начав с положения, в котором почти все более или менее добровольные общественные отношения строились на межгрупповом уровне, а внутри этих групп индивиды были вовлечены в сеть принудительных социальных связей, социальная структура в итоге пришла к тому состоянию, в котором все общественные отношения основаны на рациональном и взаимовыгодном сотрудничестве индивидуумов, оформленном частными добровольными соглашениями.

Аналогичные взгляды высказывали и другие социологи. Так, Эмиль Дюркгейм, Макс Вебер и Питирим Сорокин отмечали, что в новую эпоху тотальной рационализации «механическая солидарность», основанная на традиционно заданном, императивном порядке взаимодействия людей в жестко стратифицированном обществе, уступала место «органической солидарности», основанной на рационально осознанной необходимости взаимовыгодного и добровольного сотрудничества людей в условиях разделения труда и разрушения жестких социальных барьеров. Контрактная парадигма взаимодействия вытесняла принудительный, облигаторный алгоритм взаимодействия людей, формируя условия для возникновения нового, «контрактного общества»[282 - См.: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М., 1996; Weber M. Economy and Society. 1978. P. 669; Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 213–221.]. В XIX в. на Западе наступил «золотой век» контрактуалистской парадигмы социального развития[283 - Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 215.].

Известный американский теоретик laissez-faire Уильям Г. Самнер (Sumner) уточнял природу этого перехода от статуса к контракту так: «В Средние века люди были пожизненно сгруппированы обычаем или законом в ассоциации, сословия, гильдии и сообщества различного рода». Соответственно, на его взгляд, общественные отношения оказались зависимы напрямую от статуса его членов, в современном же государстве «и в США более, чем где-либо, социальная структура основана на контракте». Он писал, что в таком современном обществе взаимосвязи между людьми строятся на сугубо рациональных началах и сохраняются ровно до тех пор, пока это отвечает разумным интересам контрактующих сторон. В результате такого изменения в осознании природы общественных отношений на смену тем или иным формам принудительного коллективизма приходил индивидуализм, основанный на добровольных и рационально просчитанных сделках лично свободных людей[284 - Sumner W.G. What Social Classes Owe to Each Other. 1920. P. 24–27 (книга доступна в Интернете на сайте: www.archive.org).].

Как справедливо резюмировал Мизес, «межличностный обмен товарами и услугами сплел те связи, которые объединяют теперь людей в обществе, и новая формула социального взаимодействия выражается в идее do ut des («даю, чтобы ты дал»)[285 - Фон Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. Челябинск, 2008. С. 184.]. В некотором смысле в центре внимания философов, юристов, социологов и экономистов в XIX в. оказался «человек контрактующий»[286 - Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 91.].

В этих условиях договор стал являть собой центральный инструмент обеспечения новой системы рационального и добровольного взаимодействия, а его свобода стала рассматриваться как проявление новой индивидуалистической этики наступающей эпохи. В условиях, когда личная свобода в XIX в. постепенно становилась одной из центральных этических ценностей западных обществ, не приходится удивляться тому, что все более этически ценной стала казаться возможность осуществления свободной экономической деятельности и заключения договоров в частности. Роль же государства применительно к этим контрактным взаимодействиям индивидов согласно воззрениям классической либеральной традиции XIX в. должна быть минимальной. Все, что требуется от государства как «ночного сторожа», это бороться с преступностью, защищать людей от насилия со стороны сограждан, оберегать общество от внешних врагов, пресекать откровенные мошенничества и кражи, а также приводить в исполнение контрактные обязательства, но ни в коем случае не вмешиваться в содержание того частноправового порядка, который люди считают для себя приемлемым и фиксируют своим добровольным соглашением. В принципе какие-то отдельные исключения, выводящие роль государства за эти крайне узкие рамки, большая часть интеллектуальной элиты того времени допускала. Как замечал известный американский экономист Аарон Директор, «laissez-faire являлся лишь призывом в защиту того, что любое расширение государственной активности следует презюмировать ошибкой»[287 - Director A. Parity of The Economic Market Place // 7 Journal of Law and Economics. 1964. P. 2.]. Для опровержения данной презумпции считалось необходимым привести крайне веские основания, а любые попытки государства вторгаться в свободный оборот рассматривались с крайним подозрением[288 - Подробнее см.: Mayer D.N. The Myth of «Laissez-Faire Constitutionalism»: Liberty of Contract During the Lochner Era // 36 Hastings Constitutional Law Quarterly. 2008–2009. P. 242, 243, 258, 259.].

§ 3. Отражение в области частного права

Новые тенденции

Сейчас трудно дифференцировать роль, которую в утверждении авторитета идеи свободы договора сыграли изменения экономического базиса, капиталистическая трансформация, развитие классической экономической теории, с одной стороны, и подвижки в области доминирующих этических ценностей, крах коллективизма, возвышение индивидуализма и либеральной этики, с другой стороны. Оба данных политико-правовых тренда, дополняя друг друга и закрепляя наработки догматического и естественно-правового дискурса прошлой эпохи, предопределили понимание политико-правового значения и абсолютизацию принципа свободы договора в XIX в. На связь между возвышением доктрины свободы договора в XVIII–XIX вв. и наступлением эпохи экономического либерализма и индивидуализма указывают многие авторы по обе стороны Атлантики (Уиллистон, Атийя, Гилмор, Дюги, Саватье, Виакер и др.)[289 - Обзор таких взлядов см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 214, 215.].

Наступление коммерческих интересов и обслуживающих их классической экономической теории и либеральной этической идеологии на феодальную структуру частного права стимулировало отвержение тех юридических доктрин, которые мешали предпринимателям оформлять свои трансакции, формировать инвестиционные и деловые планы, полагаться на взаимные обязательства и закрепление тех юридических концептов, которые этим целям способствовали. В литературе в этой связи отмечается следующее: «Свобода договора и максимальное ограничение вмешательства государства в хозяйство были боевым знаменем буржуазии в ее борьбе против феодального неравенства и абсолютистского государства, пытавшегося мелочной регламентацией и всевозможными ограничениями искусственно задержать рост производительных сил и сохранить обветшалую и негодную для новых экономических условий правовую и государственную форму. Лозунг свободы договора был одним из самых популярных в эпоху борьбы буржуазии за власть»[290 - Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 184.].

Постепенно, по мере того как буржуазный элемент вытеснял феодальный во власти, государства все чаще отменяли многие из тех законодательных ограничений свободы договора, которые вводились в прежние эпохи гегемонии феодальной структуры частного права, архаического формализма и канонических представлений о справедливости обмена. Повсеместно позитивное право отказывалось от многих внедренных ранее инструментов обеспечения содержательной справедливости договорных отношений и иных не устраивающих коммерческое сословие ограничений свободы договорных отношений. Эта тенденция вполне объяснима не только возвышением буржуазии и ее интересов, но и глубинной трансформацией экономической жизни и нравственных начал, определяющих должный формат экономических отношений. В феодальную эпоху оборот был в основном замкнут внутри небольших социальных анклавов (городов, феодальных доменов, местных общин, купеческих гильдий и т. п.) и поэтому испытывал серьезное влияние этических и традиционных установок малой группы, в которой, как правило, состояли оба участника сделки. В таких условиях контрагенты испытывали серьезное нравственное или социальное давление в случаях выхода их сделок за рамки коллективных представлений о должном их содержании. По мере перестройки экономики на коммерческих, а затем и на индустриальных началах участие в обороте теряло эти характеристики, рынок становился все более глобальным и обезличенным. Пользоваться слабостью своего партнера для выгадывания наилучших условий в ситуации, когда обе стороны проживают в одной деревне или являются членами узкого круга купцов, намного сложнее, чем тогда, когда контракт заключается между теми, кто друг друга скорее всего никогда не видел ранее и не увидит более, или теми, кто разделен религией, традициями или национальной принадлежностью. В то время как коммерческие интересы требовали предоставления участникам договора свободы в определении договорных условий и освобождения от внешних ограничений автономии воли сторон, сама социальная структура глобального рынка приводила к естественному ослаблению хватки коллективистских представлений о должных параметрах обмена. Иначе говоря, отступление идеи справедливости обмена и возвышение свободы договора было предопределено в тот период множеством факторов и было, по-видимому, вполне естественным в заданных условиях.

Если в средневековом праве приоритет отдавался справедливости и нравственности договора, в новых условиях роль центрального принципа договорного права занял абсолют договорной свободы. Законодательство, судебная практика и научная доктрина наиболее развитых в экономическом отношении стран с началом XIX в. взяли достаточно четкий курс на расширение сферы свободы договора и адаптацию позитивного права к потребностям бурно развивающейся рыночной экономики. Принцип laissez-faire бесцеремонно вторгся в договорное право[291 - Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455.].

Формирование универсальной концепции договора в континентально-европейских странах

Бурный рост в развитии с конца XVIII в. капиталистических отношений, долгосрочных инвестиций, корпоративной формы ведения бизнеса, рынка акций и заморской торговли требовал признания юридической силы договора как инструмента контроля над будущим. Поэтому вместо примитивной модели одномоментного обмена по принципу «из рук в руки» основной моделью контракта становится договор, определяющий права и обязанности сторон на будущее и фиксирующий санкции за те или иные отступления от этих договоренностей. Каждая из участвующих в коммерческом обороте сторон нуждалась в гарантиях исполнения другой стороной всех согласованных договорных условий, и позитивное право в новых условиях начало эти гарантии обеспечивать. Универсальная конструкция консенсуального договора, порождающего обязательства сторон в силу одной лишь их воли и голого факта ее выражения в заключенном договоре, стала центральным инструментом частного планирования, постепенно вытесняя идею реального договора на периферию[292 - Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 74, 76, 220 ff.]. Она позволяла не только распределить риски, связанные с исполнением договора, между сторонами, но и обеспечить их ожидания возможностью принудительной реализации обязательств судами, предоставляя своего рода «контроль над будущим»[293 - Подробнее см.: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 420, 421.].

Рост популярности консенсуальных договоров неминуемо привлек повышенное внимание к основной особенности таких сделок – феномену возникновения обязательств, имеющих судебную защиту в силу одного лишь факта волеизъявления сторон. В этой связи неудивительно, что уже в XVIII в. во многих странах стали господствующими те или иные формы волевой теории, связывающей возникновение правовых последствий с волей контрагентов[294 - Gordley J. Contract, Property and the Will – the Civil Law and Common Law Tradition // The State and Freedom of Contract / Ed. by Harry N. Scheiber. 1998. P. 67.]. Различный акцент здесь делался на реальной воле сторон или на формальном волеизъявлении. Но это не меняло общего настроя оценивать контракт как реализацию имманентной природе людей автономии воли, которая должна быть иммунизирована от произвольных вмешательств извне[295 - Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. II. М., 1998. С. 8.].

Было бы неверно видеть в популяризации в XIX в. волевой теории некую революцию. То, что обязательства сторон могут возникать из самого факта достижения соглашения, было известно уже многие столетия и признавалось (хотя и с некоторыми ограничениями) еще в римском праве. Как мы помним, Аквинат требовал неукоснительного исполнения обязательств и считал эти обязательства законом для должника. Великий французский цивилист Ж. Дома еще в XVII в. отмечал, что обязательства проистекают из одного лишь факта заключения добровольного и осознанного соглашения, и повторял тезис Аквината о том, что содержание такого соглашения имеет силу закона для сторон, его заключивших[296 - Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 162, 165, 167 (доступно в Ин – тернете на сайте: http://www.archive.org).]. Робер Потье, оказавший огромное влияние на кодификацию гражданского права во Франции, еще в XVIII в. в своем знаменитом трактате по обязательственному и договорному праву писал, что согласия сторон по общему правилу достаточно для возникновения договора[297 - Pothier R. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806. P. 9.]. Унаследованные от римского права технические и догматические затруднения в виде проблем с признанием непоименованных договоров были в устранены еще в XVI–XVIII вв., что в значительной степени способствовало переосмыслению значения консенсуального договора. Соответственно волевая теория договора, ставшая столь популярной в XIX в., по сути была основана на доктринальных основаниях, заложенных многими предыдущими поколениями юристов. Новыми были та сила, с которой юристы XIX в. стали проповедовать фактор свободной воли, та роль, которая теперь отводилась автономии воли сторон в научной доктрине и судебной практике, а также готовность законодателя эту волевую природу договора прямо кодифицировать[298 - Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 232.].

В XIX в. о совпадении воль сторон договора как о силе, создающей обязательства, писали французские цивилисты (например, М. Планиоль[299 - Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петраков, 1911. С. 265.]). Именно на этой идее строилась разработанная немецкими пандектистами в XIX в. теория сделок как актов, влекущих правовые последствия в силу одного лишь волеизъявления. Классик немецкой пандектной школы Г.Ф. Пухта писал, что именно «воля действующего лица определяет содержание юридической сделки»[300 - Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 161.]. Эта идеология в итоге отразилась в утвердившемся в немецком праве к концу XIX в. понятии сделки как «частного волеизъявления, направленного на правовые последствия, которые право санкционирует в силу того, что на это направлена воля сторон»[301 - Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 157.]. Теория воли постепенно через рецепцию немецкой пандектистики внедрилась и в российское дореволюционное право. Так, в России И.А. Покровский писал, что «зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, то есть их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора»[302 - Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245.].

В результате экспансии волевой теории контракт становился если не священным, то как минимум практически иммунизированным от вмешательства со стороны государства именно потому, что являл собой выраженную в соглашении волю сторон. В результате основная инновация в области осмысления договорного права в XVIII–XIX вв. состояла в возведении элемента выраженной в соглашении воли сторон в ранг своего рода базового принципа, от которого частные нормы договорного права должны отталкиваться.

Степень формализации процесса согласования воль значительно снизилась. Все более интенсивный оборот требовал снижения трансакционных издержек (издержек контрактирования), и государства отвечали на этот запрос, постепенно ослабляя требования к форме заключаемых договоров и основаниям для признания юридической силы договорных обязательств, сохраняя лишь те требования, которые были минимально необходимы для достоверного определения воли сторон. Расцвет волевой теории привел, в частности, к тому, что в ряде стран (например, в Германии) к XIX в. доктрина каузы сделки была отвергнута, а вопрос о серьезности намерений сторон стал считаться вопросом доказывания[303 - В Германии (§ 278 ГГУ) суд теперь определяет серьезность намерений сторон из всего комплекса доказательств. Презумпция серьезности сделки опровергается, если будет доказано, что лицо, сделавшее соответствующее волеизъявление, не желало возникновения юридически значимых обязательств (например, просто шутило) и имело основания рассчитывать на то, что у адресатов волеизъявления не возникнет сомнений в отношении несерьезности волеизъявления. См.: Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 151, 278.].

Возвышение принципа автономии воли сторон в континентально-европейских странах