Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

Конечно же, в идеале адвокат, ведущий дело, и клиент должны доверять друг другу, быть максимально откровенными между собой, знать все обстоятельства дела, все планы и поставленные цели, причины, по которым клиент просит поступить так или иначе, но бывает и так, что полного доверия нет, клиент не хочет полностью посвящать в свои дела адвоката.

«От исповедника, свата, врача и адвоката нельзя скрывать ничего, но и говорить всю правду не следует» (французская мудрость).

В таком случае адвокат должен сначала обсудить возникшую проблему недопонимания с клиентом, а затем принять решение: либо оказывать помощь клиенту, а значит выполнять пожелания (указания) клиента, либо прекратить оказание юридической помощи (выйти из дела), так как клиент всегда прав, а адвокат – это его консультант, советник, помощник, исполнитель воли клиента. Противоречий в позициях адвоката и его клиента быть не может. Адвокату нельзя браться за дело, если у него нет уверенности в том, что он сможет помочь, или есть разногласия с клиентом.

С учетом изложенного, принимая на себя обязанность по ведению дела в суде, адвокат должен сразу обговорить с клиентом вопрос о степени участия клиента в суде, влияния клиента на ведение адвокатом дела.

Адвокат всегда обязан оставаться лояльным по отношению к своему клиенту[21 - Следует отметить, что это общий принцип: декларация взаимоотношений клиента с адвокатом. В современном мире принцип верности адвоката своему клиенту постепенно размывается законодателями и судами. Например, часть 2 статьи 7.1. Закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии отмыванию денежных средств» требует, чтобы адвокат донес на своего клиента, если он только заподозрит последнего в совершении нелегальных операций: «При наличии у адвоката… любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, указанные в пункте 1 настоящей статьи, осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, они обязаны уведомить об этом уполномоченный орган». Аналогичные правила были закреплены в адвокатском регламенте, принятом Французской палатой адвокатов в 2007 г. Этот регламент был обжалован в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ), но в удовлетворении жалобы было отказано. См.: Мишо против Франции [Michaud v. France], дело № 12323/11, Постановление от 6 декабря 2012 г. Шубин Д. А. 30].

Естественно, речь в любом случае не идет об исполнении противоправных пожеланий клиента или действиях самого адвоката с нарушением закона, правил профессиональной этики.

Некоторые адвокаты для выстраивания отношений с клиентом приводят следующий пример: «Представьте себе, что вы пришли к врачу лечить болезнь. Врач вам говорит: «Есть два варианта лечения: могу лечить я, так как я это вижу и знаю; а могу лечить вас так, как вы мне будете говорить. Вы какой вариант выбираете?»

Очень вежливо, изысканно и тонко на излишне подробные указания своего клиента по вопросу о том, как вести его защиту в суде отреагировал адвокат Г. П. Падва, который с улыбкой спросил клиента: «Я запамятовал, кто чей труд оплачивает: вы мой или я ваш?»[22 - Падва, Г.П. От сумы и от тюрьмы… Записки адвоката. М.: ПРОЗАиК, 2011. С. 271.].

В идеале пожелания и указания клиента должны быть выполнены, но они не должны мешать адвокату вести дело, выиграть спор.

Что считать победой в судебном споре

Что же такое победа и что такое поражение в суде? В словаре русского языка «победа – это успех в битве, войне, полное поражение противника; успех в борьбе за что-нибудь, осуществление, достижение чего-нибудь в результате борьбы, преодоления чего-нибудь»[23 - Ожегов, С.И. Словарь русского языка. М.: Изд. «ОНИКС», «Мир и образование», 2007. С. 515. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

В суде, как правило, основная цель – это победить в споре, выиграть дело. Но бывает и так, что сама по себе победа в суде уже не приносит победителю желанного результата. Достигается пиррова победа, то есть победа, доставшаяся слишком высокой ценой; победа, равносильная поражению.

Например, спор о взыскании с должника денежных средств в суде выигран, были затрачены большие денежные средства на ведение дела в суде, однако на момент начала взыскания у должника денежные средства отсутствуют. Взыскать деньги с должника невозможно.

Другой пример: по уголовному делу прокурор просил лишить свободы подсудимого на срок шесть лет, а суд приговорил подсудимого к одному году лишения свободы и зачел в срок время предварительного содержания под стражей.

Победа и на войне, и судебном споре может быть рассмотрена как со стороны участника конфликта (субъективный взгляд), так и со стороны лиц, не участвующих в конфликте – сторонних наблюдателей, в частности, судьи (объективный взгляд). Формально побеждает та сторона, победу которой в войне признает противник, а в юридическом споре в суде присуждает судья. Между тем очевидно, что успех или неуспех может быть наиболее точно определен, если знать, какие субъективные цели преследовались сторонами спора. Так как у каждой из сторон – собственная цель, то каждая сторона может по-разному оценить один и тот же результат войны или спора.

Исходя из этого, даже проигравшая сторона может считать себя победителем, если достигла поставленных целей (например, затянула время и тем самым обесценила победу противника). В то же время победившая сторона в реальности может и не достичь своих целей.

Неизвестность, чем закончится суд. Невозможность просчитать, точно предсказать, какая из сторон спора победит в суде.

Результат судебного спора – как правило, дело непредсказуемое. Особенно это касается сложных категорий судебных дел. Входя в суд, адвокат не может знать и быть абсолютно уверенным в том, что получит на выходе из суда. Просчитать с математической точностью результат спора весьма затруднительно, а иногда даже невозможно, так как для этого необходимо учитывать слишком много неизвестных факторов.

Например, изменилась судебная практика или неожиданно возникло новое правоприменение давно известных «старых» норм права.

В Верховном суде США в 1927 году рассматривалось дело одного из бутлегеров (контрабандистов спиртного). Серьезных доказательств противоправной деятельности представлено не было. Однако обвинение неожиданно указало на неплохое материальное положение обвиняемого и на тот факт, что налоги с доходов не уплачивались. И Верховный суд пришел к выводу, что налоговые законы не устанавливают исключений для доходов, полученных преступным путем, и их надо облагать в общем порядке. Бутлегер был оправдан по эпизоду контрабанды, но сел за неуплату налогов. Впоследствии этот прецедент был использован против Аль Капоне. Неспроста после того, как ФБР расписалось в своей беспомощности, расследование против Капоне возглавил Фрэнк Уилсон, сотрудник отдела расследований федерального казначейства. Таким образом, возникла новая оригинальная технология привлечения к ответственности преступников. Этакое know how – «знать как» от государства!

В наше время и в нашей стране тоже происходит все больше и больше случаев, когда суды используют новую технологию применения «старых» норм. Например, в последние годы налоги юридических лиц, не поступившие в бюджет по вине физических лиц, стали в судебном порядке взыскивать в виде гражданско-правового вреда по статье 1064 Гражданского кодекса РФ с физических лиц. Раньше такого не было. Или неуплаченные налоги юридического лица могут теперь быть взысканы с физического лица – бенефициара, который вообще юридически может быть не связан с этим юридическим лицом. Более того, юридически не связанное с юридическим лицом физическое лицо может быть признано контролирующим лицом и, например, привлечено к уголовной ответственности за неуплату налогов юридическим лицом по статье 199 УК РФ. Раньше этого не было, так как суды следовали принципу обособленности имущества юридического лица и принципу ограниченной ответственности физических лиц за юридическое лицо.

«Когда речь идет о прогнозировании событий с большим числом весьма изменчивых переменных величин, каждая из которых может определить результат, эксперты становятся беспомощными» (Харви Маккей, американский бизнесмен, писатель)[24 - Таранов, П.С. Золотая книга руководителя. М.: Агентство «ФАИР», 1996. С. 123.].

Победить в суде может и та сторона, чья правовая позиция кажется явно слабой. Например, суд, разбирая дело, обнаружит, что проигрывающая спор сторона не сослалась на правильную норму права или важное для дела обстоятельство, после чего суд сам применит в судебном акте норму права, на которую не ссылалась проигрывающая спор сторона, или истребует по собственной инициативе доказательство, которое положит в основу судебного акта, вынесенного в пользу казавшейся изначально слабой стороны спора. Такая активность суда получила название «непрофессиональный процесс», то есть процесс, на котором стороны ошибочно ссылаются не на те нормы права, а суд обязан знать закон и применить подлежащие применению нормы права[25 - См., например, разъяснения в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25: «На стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора; суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования. Таким образом, ошибка истца в правовой квалификации и нормативном обосновании заявленного требования не препятствует судебной защите». Шубин Д. А. 34].

Бывает и так, что спорили две стороны, а суд выносит решение, в котором проигравшими будут обе. Например, одна из сторон требует через суд оплаты по договору с другой стороны, а судья признает сделку ничтожной да еще взыщет в доход государства все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно[26 - Статья 169 ГК РФ «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности». ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

В суде победу присуждает человек – судья, а правовую позицию сторон по делу готовят представители сторон – адвокаты. Можно ошибаться как в своей правовой позиции (ее силе или слабости), так и в правовой позиции противника. Можно не знать всех обстоятельств, которые могут повлиять на исход дела. В результате столкновения противоположных интересов сторон, заявленных доводов (правовых позиций), человеческого противоборства, борьбы адвокатов в целях убеждения суда именно в своей правоте рождается победа в суде. То, что происходит в судебном процессе, в действительности, как правило, отличается от предполагаемого, планируемого. Идет не теоретическая, а практическая борьба.

Несмотря на то, что в большинстве случаев основная цель адвоката в суде – с помощью права и своего умения выиграть дело, нельзя забывать о том, что к победе противников могут привести иные, совсем далекие от права средства: разные, всевозможные пути, обходные тропы. Здесь надо сразу оговориться, что речь, конечно, идет об исключительно законных путях и средствах.

Сомнительность в успехе, его слишком высокая цена, невозможность сопротивляться могут привести к заключению мирового соглашения. У клиента могут закончиться деньги при ведении долгого судебного разбирательства, клиент может обанкротиться, потерять интерес к суду. У слабой стороны могут появиться могущественные союзники, оказывающие влияние на противника, вплоть до отказа противника от продолжения спора в суде: отказ от иска, признание иска.

Не исключается также влияние человеческого фактора при принятии решения судом. Например, судья что-то неправильно понял или допустил судебную ошибку.

Иногда на содержание судебного акта может повлиять случайность. Пример: судья, рассматривающий административные дела в районном суде, постоянно сталкивался с тем, что полицейские приводили в суд девушек легкого поведения, на которых после рассмотрения дела судья накладывал штраф. Поэтому в коридоре у кабинета судьи постоянно сидели полицейские и определенный контингент девушек. В один из дней судья, как обычно, вышел из кабинета в судейской мантии и увидел сидящих у дверей кабинета молодых девушек. Чтобы не терять время, судья подошел к ним и неофициально, но строго спросил: «Вину признаете? Штраф заплатите?» Девушки под суровым взглядом судьи немедленно ответили: «Вину признаем! Штраф заплатим!» В это время к судье подошел знакомый полицейский и сказал: «Уважаемый судья, это не девушки легкого поведения, а другие посетители суда! Девушки с пониженной социальной ответственностью сегодня сидят в другом месте, чуть подальше!» Так благодаря случайности дело посетительниц было вскоре разрешено наложенным штрафом.

«До конечного успеха ничего не решено: ничего не выиграно, ничего не потеряно. Здесь следует постоянно напоминать, что только конец венчает дело. При таком представлении война является неделимым целым, части которого (отдельные успехи) имеют цену лишь в их отношении к этому целому» (Карл фон Клаузевиц, прусский военный теоретик)[27 - Клаузевиц. О войне. М.: Государственное военное издательство Наркомата обороны Союза ССР, 1936. Т. 2. С. 340. Шубин Д. А. 36].

Иногда бывает и так, что в правосудие вмешивается политика.

Пример: некоторые не поверят, но в конце шестидесятых – начале семидесятых годов, во времена, когда нашей страной правил Генеральный секретарь ЦК КПСС дорогой Леонид Ильич Брежнев, в ней были люди, и немало, которые хотели уехать, бежать из СССР, но их не выпускали, чинили им всяческие препятствия, не давали разрешения на выезд за границу. Это были люди самых разных национальностей и профессий: актеры, спортсмены, балетные танцоры и балерины, хоккеисты, музыканты, режиссеры, шахматисты, матросы, официанты… Могу только предположить, почему так делалось: власть боялась, что самые умные и предприимчивые сбегут. Проблемой эмиграции вплотную занимался Комитет государственной безопасности СССР (КГБ). Одной из таких социальных групп были советские евреи, которые под предлогом выезда на историческую родину в Израиль стремились любой ценой вырваться из социалистического рая в любую капиталистическую страну мира. Советские диссиденты устраивали несанкционированные митинги, на которых скандировали: «Фараон, фараон, отпусти мой народ! Откройте темницы! Дайте нам обнять наших страждущих братьев! Кровопийцы!» – сравнивая Брежнева с фараоном из Ветхого завета, тоже не хотевшим отпускать евреев, правда, много столетий назад из Египта. А мировая пресса, вражеские западные голоса клеймили СССР за то, что государство не дает своим гражданам уехать из страны, и утверждали, что у нас в стране нарушают права человека, нет свободы. В общем, те еще были времена![28 - Подробнее и намного интереснее об этом написал писатель Эфраим Севела, в советский период жизни до эмиграции – Ефим Евелевич Драбкин. См., например, похождения русского Коли Мухина и его друзей-евреев в книге: Остановите самолёт – я слезу. М.: Книжная палата, 1990. Эфраим Севела также автор рассказов «Легенды Инвалидной улицы», книг «Моня Цацкес – знаменосец», «Мужской разговор в русской бане», «Попугай, говорящий на идиш», «Патриот с немытыми ушами», «Зуб мудрости». По этой же теме см. песню В.С. Высоцкого «Мишка Шифман» (1972). – Высоцкий, В.С. Собрание сочинений: в 4-х томах. Т. 2. Песни. 1961–1970. – М.: Время, 2009. С. 84–87. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

Непредсказуемость результата в суде. Влияние политики. По просьбе Р.М. Никсона и указанию Л.И. Брежнева смертная казнь заменена преступникам на более мягкое наказание

Адвокат С. Л. Ария в своем эссе «Самолетное дело» рассказал об уголовном деле, в котором в правосудие вмешалась большая политика: «В декабре 1970 года состоялся судебный процесс, вошедший в анналы правосудия как «Ленинградское самолетное дело». Оно привлекло внимание мировой общественности и широко освещалось в зарубежной прессе». «Группа евреев, жителей Риги и Ленинграда, одержимых желанием уехать из СССР в Израиль и потерявших надежду получить разрешение на выезд у советских властей, замыслила совершить для этой цели захват пассажирского самолета».

Чтобы не было жертв, решили выкупить все билеты на небольшой самолет Ан-2, зайти на борт, связать двух пилотов и выгрузить их в безопасном месте на аэродроме. После чего один из беглецов, бывший военный летчик, должен был перегнать самолет в Швецию. КГБ заранее узнало о плане беглецов, так как они были те еще конспираторы, и произвела арест группы беглецов при посадке в самолет.

Одного из осужденных защищал адвокат С. Л. Ария. Ленинградский городской суд приговорил двух человек к смертной казни, остальных – к срокам от 10 до 15 лет. И только один из беглецов получил 5 лет.

Однако вмешался случай. После приговора суда «…президент США Никсон по прямому телефону позвонил Брежневу и обратился с личной просьбой – не портить американцам Рождество, заменить до Нового года смертные приговоры по делу. Брежнев, в свою очередь, попросил о том же кого надо у нас. А когда те робко заикнулись, что, дескать до Нового года невозможно, будут нарушены законные сроки, Брежнев счел это бестактностью и даже слушать не стал. Пришлось исполнять, как велено…»

«Так что сейчас у вас там и будет происходить замена высшей меры по Никсону, а не по УПК», – пояснил ситуацию адвокату С. Л. Арии его знакомый прокурор.

24 декабря был объявлен приговор суда первой инстанции. После чего адвокатам осужденных позвонили судьи сначала из городского, а затем и Верховного Суда СССР, передав, что следует немедленно подать кассационные жалобы на приговор. В результате кассация прошла в Верховном Суде СССР до Нового года. Процесс провел лично Председатель Верховного Суда СССР Л. Н. Смирнов. Смертную казнь двум осужденным по ходатайству прокурора, исходя из соображений социалистической гуманности, заменили на 15 лет. По ходатайству адвоката С. Л. Арии суд одновременно смягчил пропорционально наказания и всем остальным[29 - Ария, С.Л. Жизнь адвоката. Изд. 3-е, дополненное и исправленное. М.: Американская ассоциация юристов, 2010. С. 376–384. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

В этом конкретном случае вмешательство политиков в правосудие пошло на пользу осужденным. Но, очевидно, что предугадать такое изменение приговора было невозможно.

Равновесие сил в судебном споре и нарушение равновесия сил

Оценка адвокатом равновесия сил – это понимание того, кто из сторон в споре выигрывает или проигрывает в данный момент и весь спор в целом с точки зрения судьи. Улучшая свою правовую позицию в споре, даже более слабая сторона может достичь победы.

Каждая из сторон спора пытается воспользоваться наиболее благоприятным моментом времени для своих действий, чтобы добиться успеха – показать всю силу своих аргументов и слабость аргументов противника и, в конечном счете, убедить судью в своей правоте.

Так как в судебном процессе идет борьба между людьми, то следует понимать, что на протяжении всего судебного процесса адвокат не может быть постоянно в боевой готовности, всегда на максимуме своих психических и физических сил: бодр, собран, сконцентрирован, готов к активным действиям, в наилучшей своей форме. В судебном процессе в отдельные промежутки времени одна из сторон, как правило, более убедительна, харизматична, умеет завладеть вниманием судьи, подавить волю противника, навязав свою волю. (Вот почему зачастую представителей сторон в суде несколько. Если у одного что-то не получается, то в борьбу вступает другой представитель стороны. Так проявляется взаимозаменяемость.)

Если у сторон одинаково сильные правовые позиции и противники хорошо их излагают судье, то возникает равновесие сил. Но бывает и так, что равновесие сил изначально нарушено (слабость правовой позиции одной из сторон, нет доказательств). Основная задача адвоката в судебном процессе – расшатать, подточить правовую позицию противника (выявить и показать суду изъяны), настойчиво и активно продвигая свою правовую позицию.

Та сторона, которая полагает, что ее правовая позиция либо ее доводы лучше, должна незамедлительно действовать, наступать. Она должна стремиться нарушить равновесие сил в свою пользу.

«В войне, как и в спортивной борьбе, попытка бросить противника наземь, не лишив его предварительно устойчивости и равновесия, приводит к излишней и непроизводительной трате сил по сравнению с тем напряжением, которое испытывает противник… В большинстве компаний нарушение психологического и физического равновесия противника являлось важной предпосылкой для его окончательного разгрома» (Лиддел Гарт, английский военный теоретик)[30 - Лиддел Гарт Б.Х. Стратегия непрямых действий. М.: Изд. иностранной литературы, 1957. С. 34. Шубин Д. А. 42]

Если сторона видит свою слабость, то она стремится замедлить действие, приостановить развитие противником его доводов своими возражениями (контратаками) или, если возразить вообще нечего, пытается пересидеть плохие времена, отложить рассмотрение дела с целью прийти в себя и в спокойном режиме выстроить защиту, усилиться дополнительными доказательствами или ссылкой на судебную практику. Еще один часто применяемый сторонами в суде способ – отвлечь внимание суда и противника от слабых мест в защищаемой правовой позиции.

Говоря о равновесии сил и его нарушении в судебном процессе, нельзя не сказать также о том, что иногда недобросовестные стороны (или их представители) могут злоупотреблять своими правами, играть не по правилам, применять грязные приемы, технологии и даже нарушать закон. К этому тоже надо быть готовым.

Примеры равновесия и его нарушения в ходе спора: