Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

«Риск (англ. risk) – действие, направленное на привлекательную цель, достижение которой сопряжено с элементом опасности, угрозой потери, неуспеха. Ситуация риска предполагает возможность выбора из двух альтернативных вариантов поведения – рискованного и надежного, то есть гарантирующего сохранение достигнутого. Различают объективные и субъективные оценки проявления риска. Действия, воспринимаемые наблюдателями как осторожные, могут самим субъектом переживаться как рискованные, и наоборот» (Большой психологический словарь)[39 - Большой психологический словарь. 4-е изд., расширенное / сост. и общ. ред. Б.Г. Мещеряков, В.П. Зинченко. М.: АСТ МОСКВА; СПб.: Прайм-ЕВРОЗНАК, 2009. С. 577 ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

Обстановка в судебном процессе может сделать неординарные, нестандартные действия необходимостью. Французский писатель Альфонс Жан Карр обратил внимание на следующее: «Чтобы заработать на жизнь, надо работать. Но чтобы разбогатеть, надо придумать кое-что другое». Эту мысль можно перефразировать так: адвокату, проигрывающему процесс, надо срочно что-то предпринимать, идти на риск, придумать что-то другое, если применяемые приемы борьбы не действуют. Вот почему для победы адвокату может потребоваться применение парадоксальной логики. Впрочем, кто не рискует, когда следует рисковать, тот и не побеждает.

Оценка ситуации и контроль над ней во время судебного процесса

В результате борьбы сторон, взаимного влияния противников друг на друга постоянно меняется обстановка в судебном процессе, что требует правильной оценки сложившейся ситуации и быстрого принятия правильных решений; некоторые из них могут привести к победе или к поражению в судебном споре.

Кажется, что адвокат контролирует ситуацию, но внезапно все меняется, выходит из-под контроля. Многое зависит от того, как судья ведет процесс, как реагируют на происходящее в зале суда присяжные заседатели. Вот почему каждый судебный процесс по-своему уникален.

От адвоката в суде требуется способность правильно оценить ситуацию. Эта способность достигается знанием своего дела, людей и здравым суждением. Все особенности складывающейся в ходе судебного процесса обстановки находятся во взаимной связи.

Следует не упорствовать в применении разученных, но не действующих приемов (схем, шаблонов, общеизвестных рецептов, хитроумия и затейливости плана), а уметь быстро сориентироваться, изобрести и применить новые или иные приемы или средства, соответствующие обстановке.

Каждый представитель стороны в процессе, сталкиваясь с непредвиденными сложностями, склонен несколько преувеличивать плохое. Например, увидев, что судья в начале судебного заседания отказал в приобщении доказательств по делу, сторона может посчитать, что судья настроен против нее, что дело проигрывается. Но обстоятельства зачастую кажутся иными, чем предполагалось. Правильная оценка затруднений дает возможность увидеть дело в ином виде, чем оно представлялось вначале.

Поддающиеся внушению люди делаются нерешительными в результате действий противника или судьи. Вот почему только твердая, непоколебимая уверенность адвоката в себе, вера в свои силы позволяет преодолевать затруднения с помощью хладнокровия, опыта, твердости своих суждений, приводит к победе над возникающими сомнениями.

При оценке ситуации адвокату надлежит руководствоваться вероятностью наступления того или иного события в результате происходящего в судебном процессе, способностью отличить существенное от несущественного. А это зачастую сложно, особенно при нехватке времени для принятия решения.

Например, судья в процессе просит адвоката представить письменные объяснения по важным для правильного разрешения дела вопросам. В зависимости о того, что будет представлено судье, победит либо одна, либо другая сторона в споре. Адвокат услышал судью, представил необходимые объяснения и победил. И наоборот.

Трение

Понятие «трение» введено в теорию военного дела Карлом фон Клаузевицем. Это понятие применимо и к происходящему в судебном процессе. Трение – это организационный риск, риск ошибок при исполнении задуманного, неудачи, которые не всегда даже вызваны реакцией противника, задержки, результат недопонимания, неведения.

«Трение – та самая среда, в которой разворачивается любой вид стратегического действия, и самый постоянный спутник войны… Любая военная акция может завершиться неудачей по внутренним причинам, даже если в ее ходе не придется напрямую столкнуться с сознательным противодействием противника». «Но умный противник будет стремиться осложнить внутреннее трение», совершить «реляционный маневр, то есть применение силы против намеренно обнаруженных слабых мест противника» (Эдвард Н. Люттвак, военный теоретик)[40 - Люттвак, Э.Н. Стратегия: логика войны и мира. М.: изд. Университет Дмитрия Пожарского, 2012. С. 25, 27. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

Трение в судебном процессе – это все, что препятствует реализации на практике планов сторон. Это возникающие при ведении дела непредвиденные, не просчитываемые заранее трудности.

Примеры трения:

• задержка рассмотрения спора в суде дольше, чем на четыре часа, которая негативно влияет на моральное и физическое состояние адвоката, его готовность к борьбе;

• судья в судебном заседании явно не в духе, чем-то раздражен, опаздывает на совещание (и поэтому спешит), перебивает, требует говорить короче, слушает невнимательно;

• спор представлялся легким, однако оказалось, что при формировании правовой позиции не были учтены важные для правильного разрешения спора обстоятельства или возможность активного противодействия противника;

• противник в ходе судебного процесса изменил предмет или основание иска, в результате чего выигрываемый процесс стал проигрышным;

• адвокат, судья или важный свидетель по делу заболел или попал в тяжелую аварию; у представителя стороны пропал голос из-за простуды;

• судебное дело или вещественные доказательства потеряли в суде; судебное дело сгорело при пожаре или пришло в негодность при затоплении и его надо восстанавливать; потеряна часть томов дела при передаче из одной судебной инстанции в другую;

• судья огласил резолютивную часть судебного акта и умер, не отписав судебный акт (возникает проблема с обжалованием такого судебного акта); судья огласил судебный акт, но вот уже более года не отписывает судебный акт, так как, например, перестал работать в суде или перегружен делами;

• в ходе длительного судебного процесса доверенность адвоката стала недействительной (выдавалась в начале суда генеральным директором, а общество оказалось в процедуре банкротства, и нужна новая доверенность от конкурсного управляющего) или доверенность была неправильно переведена, что обнаружил уже в кассации процессуальный противник, заявивший, что иск подан неуполномоченным лицом, подписавшим исковое заявление;

• адвокат в ходе судебного процесса неожиданно выясняет, что клиент сообщил недостоверные сведения;

• при слушании дела объявляется пожарная тревога или угроза террористического акта, в результате чего все покидают суд, а на следующем судебном заседании противник представляет в дело важные доказательства, которых у него не было;

• при показе судье или присяжным заседателям видеозаписи ломается видеопроигрыватель;

• в вышестоящей судебной инстанции выясняется, что судья не вправе был рассматривать дело или допущено нарушение при формировании состава присяжных заседателей, и дело начинают рассматривать в суде заново;

• у адвоката прямо перед судом крадут документы или материалы дела (например, доказательства) или адвокат теряет все это сам;

• самолет или поезд опаздывает, машина попадает в автомобильную пробку, в результате чего адвокат, судья или важный свидетель не успевают к началу судебного заседания;

• после слабого противника на предварительном слушании на основное заседание приходит опытный адвокат с улучшенной правовой позицией по делу;

• в ходе суда выясняется, что у клиента нет денег на дорогостоящую, но необходимую для победы судебную экспертизу;

• у противника появляется новое, не известное другой стороне по делу доказательство;

• судья отписывает судебный акт с существенной ошибкой (сбой в компьютере или принтере, невнимательность, спешка и др.), в судебном заседании оглашена одна резолютивная часть, а в судебном акте – другая.

«В этом – суть планов. Пусть они кажутся идеальными, прекрасно продуманными и дерзкими. Стоит одной мелочи пойти не так, и все полетит под откос. И стоит этому случиться, возврата не будет. Дальше будет только хуже» (сериал «Narcos»)[41 - Сериал «Narcos», 2017. 3-й сезон. 6 серия. 1 мин 20 с. Шубин Д. А. 60].

Трение – это постоянно присутствующий фактор, превращающий легкое с виду в трудное на деле. Накапливаясь, трудности в судебном процессе не только замедляют реализацию планов, но и могут погубить все дело. Как и трение в механике, которое мешает работе механизмов и может привести к поломке механизма, так и трение в процессе суда всюду приводит к соприкосновению со случайностью и вызывает явления, которые заранее учесть невозможно. Деятельность в судебном процессе подобна движению в противодействующей среде. Адвокату приходится преодолевать это трение, быть готовым к внезапным случайностям, возникающим трудностям.

Применение в судебном споре здравого смысла – прямолинейной, предсказуемой, разумной, правильной логики

Для того чтобы объяснить, что значит адвокату действовать, принимать решения на основании здравого смысла, обратимся к теории шахмат и воспользуемся идеями известного шахматиста, второго чемпиона мира по шахматам Эмануила Ласкера.

Эмануил Ласкер отметил: «Люди часто думают, что решающими моментами в борьбе двух равных по силе противников являются хитрость, обман, неожиданный трюк, остроумие, парадоксальность, – нечто, во всяком случае, незаурядное. Но что решающим может быть обыкновенное, привычное, естественное, – это кажется человеку невозможным. Непонятная сила, позволяющая одержать победу над равным противником, может таиться лишь в силе ума, который обладает творческим даром, который ослепляет, – так думают многие. Но истина в том, что творчество вовсе не должно быть обязательно ослепляющим, остроумным, парадоксальным. Конечно, проявления творческого ума иногда бывают ослепительны и прекрасны, но у подлинно творческого ума своя особая, очень глубокая и тонкая мудрость, далекая от обыденного представления об эффектном и остроумном»[42 - Ласкер, Э. Учебник шахматной игры. Здравый смысл в шахматной игре / сост. Н.М. Калиниченко. М.: Астрель: АСТ; Владимир: ВТК, 2011. С. 201, 202. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

Пользуясь шахматной терминологией. весь судебный процесс можно условно разделить на три стадии:

Дебют (начало судебного процесса) – правовые позиции сторон спора полностью не раскрыты, а доказательственная база противников еще окончательно не определена. Вступительные заявления, представители сторон доводят свои правовые позиции и доказательства до суда или присяжных заседателей. Дебют заканчивается, когда противники раскрыли свои правовые позиции, представили в материалы дела все свои доказательства.

Миттельшпиль (середина судебного процесса) – собственно судебное разбирательство: убеждение сторонами спора судьи или присяжных заседателей в своей правоте, борьба процессуальных противников друг с другом, отстаивание своей правовой позиции и разрушение правовой позиции противника, борьба за доказательства (их относимость и допустимость).

Эндшпиль (конец, окончание судебного процесса) – заключительная стадия судебного процесса, когда сторонами спора подводятся итоги (заключительные речи, прения, реплики, последнее слово подсудимого). Это последняя возможность убедить судью или присяжных заседателей в своей правоте. Как правило, эндшпиль происходит на заключительной стадии процесса, на последнем судебном заседании, непосредственно перед тем, как судья или присяжные заседатели уйдут для вынесения решения (вердикта).

Последовательность действий адвоката по активному разрушению правовой позиции противника в судебном процессе, если они прослеживаются, как цепочка действий, и объединены общей идеей, можно, как и в теории шахмат, назвать вариантом (военные в таком случае говорят об отдельном тактическом успехе).

Успех в судебном процессе достигается атакой. «Атака – это процесс, посредством которого вы устраняете препятствия. Так бывает во всякой борьбе: в сражении, в фехтовании, в боксе; определение это всегда будет подходящим. Средство, которым мы пользуемся для устранения препятствия – боевая энергия, сила: будет ли это сила меча, сила доказательства, сила нравственного чувства или еще какая-нибудь разновидность силы – во всяком случае это всегда будет энергия, и большая энергия»[43 - Там же. С. 367. Шубин Д. А. 62]. Противоположность атаке – оборона. Но она нужна только для того, чтобы погасить, отбить атаку противника, выстоять и, перегруппировавшись, самому перейти в атаку. Длительная или постоянная оборона в судебном споре может, во-первых, подорвать боевой дух обороняющегося, а во-вторых, произвести негативное впечатление на судью или присяжных заседателей.

Совокупность вариантов (ряда отдельных тактических успехов), приведшую адвоката к значительному положительному результату, можно, как и в теории шахмат, назвать «комбинацией». Комбинация в судебном процессе – это замысел, придуманная адвокатом идея, которая приводит к существенному, качественному изменению положения в судебном споре: весы правосудия в таком случае показывают, что чаша адвоката существенно перевешивает чашу противника. Как говорят в таком случае военные: «Удалось добиться стратегического успеха». Адвокату следует искать комбинацию, которая полностью разрушит правовую позицию противника, приведет к победе. Создать успешную комбинацию – непростой творческий процесс, требующий вдохновения, интуиции, фантазии. Комбинация – это новый взгляд на происходящее, стратегическое мышление, наступательная, инициативная, атакующая идея.

Простое постепенное улучшение адвокатом своей правовой позиции по делу в судебном процессе можно, по аналогии с теорией шахмат, назвать маневром. В шахматной теории такой вид борьбы с противником называют позиционной игрой: оценивается позиция, и составляется план действий на будущее. Адвокат при таком подходе к ведению борьбы своими тактическими действиями постепенно улучшает, укрепляет свою правовую позицию по делу. Обычно это происходит в виде пояснений и объяснений. В позиционной игре – борьбе адвокат стремится своими действиями заставить противника оказаться в той или иной негативной для него ситуации, заманивает противника в заранее подготовленную для него ловушку, использует ошибки, допускаемые противником. Таким образом, позиционная игра основана на оборонительной, выжидательной идее от позиции. Хотя и при таком подходе возможны активные, атакующие действия. Ведение борьбы отталкиваясь от позиции – это тактическое мышление.

«У мастеров комбинационная и позиционная игра дополняют друг друга»[44 - Там же. С. 180–182. Шубин Д. А. 64]. Такое сочетание двух разных подходов к игре и есть золотая середина, применение здравого смысла.

Эмануил Ласкер пишет: «Здравый смысл – это гений англичанина. Это показывает литература, политика и философия. Гений немца – вера, мистика; вера не в смысле религии, я говорю не о ней: вера в могущество духа и в мощь нравственных принципов, в мощь, которую незаметно и таинственно выткала история… Книга «Здравый смысл в шахматной игре» должна была указать, что хороший, здравый шахматный стиль имеет предпосылкой соединение человеческого здорового смысла с вдохновением. Здравый смысл обращается к действительности, вдохновение же к глубинам познания. Действительность в шахматах вскрывается анализом, критически взвешивающим положение, проникающим в его глубины и, наконец, дающим твердое доказательство. В этом положении игры – ничья, в том – у белых преимущество, этот эндшпиль выигран, та жертва не здорова: такие факты направляют здравый смысл. Из их внутренней переработки вытекает здоровое понимание позиции. Вдохновение стремится обойтись очень малым количеством фактов; оно хочет противоречить здравому смыслу; оно хочет поразить ходами, кажущимися невозможными, оно хочет невиданными стратегическими тонкостями опровергнуть здравый смысл, даже насмеяться над ним; вдохновение ищет не общее правило, но частое исключение, и ищет его везде и всегда».

«Мастер шахматной игры, сидящий за доской в борьбе с противником, нуждается в здравом смысле: это – его хлеб; он нуждается и в окрыляющем его вдохновении: в нем вино и приправа его пищи; как нельзя жить одним вином и пряностями, так нельзя творить шахматисту одним вдохновением. Наоборот, при наличии здравого смысла шахматист, не обладающий даром вдохновляться, может подчас, с грехом пополам, обойтись и без вдохновения». «Задача здравого смысла, избегнуть всяческих преувеличений и искать золотую середину» (Эмануил Ласкер, второй чемпион мира по шахматам)[45 - Там же. С. 334, 335. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].