Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

• Стороны ведут спор в первой инстанции. У обеих сторон имеется судебная практика на уровне кассационных инстанций, подтверждающая правовую позицию сторон. Налицо равновесие в споре, так как точно не известно, как именно, в чью пользу разрешит дело судья. После нескольких месяцев судебного процесса появляется постановление Пленума Верховного Суда РФ или постановление Конституционного Суда РФ по рассматриваемому в суде вопросу, которое дает существенное преимущество одной из сторон спора.

• В ходе судебного процесса появляется новый свидетель, который свидетельствует в пользу одной из сторон. Как вариант – подлинник договора или векселя, который считался утраченным.

• Сторона не смогла ответить на важные для победы в суде вопросы судьи, пояснить правильность представленного в дело расчета, выступление представителя стороны оказалось очень слабым. В результате судья склоняется к тому, чтобы присудить победу в споре другой стороне.

Равновесие сил в суде. Доводы сторон на весах богини правосудия Фемиды

Победа в судебном споре не приходит в один момент. Проигрыш спора в суде, как правило, есть постепенное опускание одной из чаш весов в руках богини Фемиды – с точки зрения судьи – в пользу одной из сторон. Тем не менее, в каждом бою – судебном заседании бывают моменты величайшей важности, которые главным образом и обуславливают его участь. Это момент истины – момент, в который решается исход боя по каждому отдельному эпизоду судебного дела, если спор идет по многим эпизодам, или всего спора. Важно понимать, когда наступает этот момент для того, чтобы иметь возможность решить: бороться дальше, например, отложив рассмотрение дела, или уже ничего исправить нельзя и следует действовать как-то иначе, понапрасну не тратя силы и время.

«В самой скромной победе над главной массой вооруженных сил заключается толчок к постоянному понижению чашки весов, пока новые обстоятельства не дадут другого оборота всему делу. Если такие обстоятельства далеки и если победитель – неутомимый враг, обуреваемый жаждой славы, преследующий высокие цели, то требуется выдающийся полководец и превосходный, закаленный во многих боях воинский дух армии, чтобы не дать окончательно прорваться бушующему потоку перевеса сил, но умерить его порыв мелким многократным отпором до тех пор, пока сила победы не истощится у предела определенных достижений» (Карл фон Клаузевиц, прусский военный теоретик)[31 - Клаузевиц. О войне. М.: Государственное военное издательство Наркомата обороны Союза ССР, 1936. Т. 1. С. 294. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

На войне в суде может быть не одно, а несколько главных сражений, но окончательный удар, изменяющий равновесие сил, – это генеральное сражение, после которого ясно: в судебном споре произошло существенное изменение баланса сил, что свидетельствует о близком поражении противника. Выйти из сложившегося кризиса противнику будет очень сложно, практически невозможно.

Исходя из изложенного, на протяжении всего судебного процесса и в каждый отдельный момент этого процесса адвокат должен оценивать обстановку (собственное положение и положение противника). Необходимо обращать внимание на то, как ведет себя судья, присяжные заседатели с точки зрения понимания: в чью сторону склоняются весы правосудия, кто побеждает на данном конкретном этапе тактически, в этом отдельном бою, по конкретному эпизоду в споре, а также кто на данный момент побеждает стратегически, выигрывает весь спор. Адвокату следует не забывать постоянно давить на свою чашу весов тяжестью заявляемых в споре аргументов.

При этом следует не увлекаться самим процессом борьбы с противником, так как победу присуждает судья, а значит, все, что предпринимается стороной в ходе судебного процесса, должно воздействовать не столько на противника, сколько на судью или присяжных заседателей.

Значение и использование времени при споре в суде

Начнем с того, что и сторонам по делу, и судье нужно время для того, чтобы подготовиться к судебному процессу, тщательно изучить дело, понять правовые позиции лиц, участвующих в процессе.

Время нужно каждой из сторон в судебном споре. Вопрос заключается в том, какая из сторон может получить от него особую выгоду. Излишняя спешка может привести к ошибке в правильном понимании обстановки на процессе (можно упустить или не понять силу доводов противника, не обратить внимания на важность тех или иных доказательств, представленных в дело). Однако затягивание процесса скорее принесет пользу стороне, проигрывающей дело. Время может привести к внезапным коренным изменениям в обстановке.

Например, сторона рассчитывала отложить судебное заседание и представить в суд дополнительные доказательства. Однако судья отклонил ходатайство об отложении и вынес решение по делу в тот же день.

«Время – потеря денег» (Оскар Уайльд, ирландский драматург)[32 - Душенко, К.В. Большая книга афоризмов. М.: ЗАО Изд-во ЭКСМО-Пресс, 1999. С. 137. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

Точно нельзя предугадать, знать наперед, сколько по времени будет длиться каждое судебное заседание, как будет реагировать противник на наши доводы, сможем ли мы быстро и хорошо отреагировать на доводы противника, как будет реагировать и что скажет судья в судебном заседании. Воздействие отдельных обстоятельств, которые обнаружатся впоследствии (как подготовленные противником, так и случайные), возрастает с увеличением длительности судебного процесса. Это – недостаток данных и времени для принятия правильного решения, для анализа ситуации. Действовать в таких случаях приходится наудачу, доверяясь своей интуиции, которая появляется в результате практики. Речь идет о так называемом опыте правильного суждения.

Иногда в процессе стороны по делу заявляют более сильный довод не сразу. Избирается тактика: не спешить, выждать, дождаться, когда создастся благоприятная обстановка, как говорится, не раскрывать все карты сразу, приберечь козыри.

«Бывает так, что обстановка не позволяет дать решающее сражение. В таком случае нужно ждать подходящего момента. Если противник силен, нужно тянуть время, чтобы он утомился. Воздерживаться от битвы, пока время еще не поспело, – это тоже хорошая тактика» (Цзе Сюань, китайский военный теоретик, полководец)[33 - Цзе Сюань Военный канон в ста главах / Вступительная статья, перевод и комментарий Малявин В.В… М.: Изд. «Европа», 2011. С. 123.].

На замедление процесса влияют также недостаток сведений или недостаточное уразумение сторонами сложившейся в процессе суда обстановки, неправильное представление адвоката о силе правовой позиции или доказательств противника.

Чем медленнее идет процесс, чем чаще и длительнее остановки, паузы в действиях – перерывы в судебных заседаниях, отложения рассмотрения дела, тем легче бывает адвокату исправить допущенную ошибку, задержать надвигающуюся опасность. Тем больше для такого адвоката шансов восстановить нарушенное равновесие сил.

И наоборот, если все развивается в процессе стремительно, то можно и не успеть «исправиться» в глазах судьи, остаться неубедительным.

С учетом изложенного, если сторона видит, что выигрывает, она должна стремится, чтобы процесс как можно быстрее закончился. Затянув процесс и даже в конце концов проиграв дело, противник может что-либо выгадать.

«Долгая битва, даже если ты побеждаешь, истощает силы и притупляет реакции» (Сунь-цзы, китайский военный теоретик)[34 - Сунь-цзы Искусство войны / под ред. Томаса Клири. М.: Изд. «София», 2009. С. 77. Шубин Д. А. 48].

Следует учитывать и то, что в разных судебных инстанциях по-разному рассматривается дело. В первой инстанции судья уделяет больше времени рассмотрению дела: изучает доказательства, доводы сторон, определяет, какие нормы права подлежат применению и т. п. Это вызвано тем, что судья изначально, первично, в отличие от судей последующих судебных инстанций, рассматривает дело. В апелляционной и тем более в кассационной инстанциях на рассмотрение дела отводится намного меньше времени. Как показывает практика, там суд может длиться и 10 минут, так как у судей уже есть сформированное судьей нижестоящей инстанции мнение по делу, которое необходимо только проверить.

Поэтому если в первой инстанции у адвоката много времени для убеждения суда, то в апелляции или кассации время ограничено.

Например, сторона по делу рассчитывала, что суд в кассационной инстанции выслушает все восемь доводов, изложенных в кассационной жалобе, и внимательно изучит находящиеся в деле документы. Однако председательствующий в кассации судья сказал, что кассационную жалобу внимательно прочитал и поэтому повторять ее не надо. Представитель стороны оказался не готов сделать доклад кратко и по существу правовой позиции, сбился с ритма, не смог сориентироваться. Дело было рассмотрено за двадцать минут. Суд документы из дела в судебном заседании изучать отказался со ссылкой на то, что с делом он знаком. В удовлетворении кассационной жалобы суд отказал.

«Один болтун, сильно докучавший Аристотелю своим пустословием, спросил его: «Я тебя не утомил?» Аристотель ответил: «Нет, я не слушал»» (Диоген Лаэртский, древнеримский историк философии)[35 - Душенко, К.В. Большая книга афоризмов. М.: ЗАО Изд-во ЭКСМО-Пресс, 1999. С. 71. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

Фактор времени и противодействие сторон: проигрывающая сторона стремится затянуть рассмотрение дела в суде

Речь адвоката не должна быть затянутой по времени. Бывают курьезные ситуации, когда, например, судья от долгой и занудной речи адвоката начинает засыпать. Бывает и так, что в момент доклада адвокатом обстоятельств дела, заявления различных доводов судьи не слушают, а переговариваются между собой, что-то обсуждают. Опытные адвокаты в таком случае используют очень простой, но действенный прием: замолкают, либо иным способом привлекают внимание судьи и ждут, когда судья снова станет слушать дело. Но понятно, что в таких ситуациях сложно говорить об упорной борьбе за нарушение равновесия сил сторон в процессе, борьбе за перетягивание судьи на свою сторону. Судебный процесс в таких случаях не идет, а время останавливается, замирает.

Противодействие, влияние друг на друга и взаимное обучение представителей сторон в судебном процессе

У каждой стороны спора, отстаивающей свои интересы в суде, есть свой план. Каждая из сторон определенным способом действует, пытаясь воплотить запланированное в теории. Однако на практике, в зале суда, в результате противодействия сторон противники влияют друг на друга, взаимно обучаются, копируют приемы борьбы.

«Весь секрет победы заключается в том, чтобы попытаться понять врага, дабы перехитрить его. Тем самым инициируется процесс взаимного обучения сторон. Даже тогда, когда борьба уже идет, каждая из сторон в процессе корректирует свои тактические приемы, используемые средства и, самое главное, укрепляет свой боевой дух, с тем чтобы стать равной противнику. Рано или поздно наступает момент, когда обе стороны становятся уже неотличимы друг от друга» (Мартин ван Кревельд, военный теоретик)[36 - Ван Кревельд, М. Трансформация войны. М.: ИРИСЭН, Мысль, 2011. С. 261. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ].

Например, когда одна из сторон в судебном процессе не представляет заблаговременно документы по делу другой стороне, то и другая сторона иногда тоже начинает нарушать закон.

Чересчур сложный, слишком подробный, искусственный план действий в судебном заседании обречен на неудачу. Взаимодействие доводов, доказательств противников друг с другом срывает или видоизменяет планы.

Задача адвоката – сгладить, насколько это получится, затруднения, возникающие в процессе суда. Так как то же самое происходит у противника, то ошибки и промахи адвоката в большинстве случаев уравновешиваются ошибками и промахами противника. Главное – действовать не полумерами, а решительно: не уступать противнику, господствовать над неопределенностью положения, стремясь ко всем возможным результатам, которые могут быть достигнуты, придавать своим действиям определяющее значение.

Война в судебном процессе не состоит из одного удара. Как правило, судебный спор имеет протяженность во времени, занимает длительное время. Это не одно, а несколько судебных заседаний. Некоторые процессы идут годами. Таким образом, в подавляющем большинстве случаев успех не может быть достигнут адвокатом сразу, одним решающим доводом, успешным изложением своей правовой позиции, после которого суд сразу принимает решение в пользу одной из сторон.

Каждое судебное заседание может служить мерилом успеха или неуспеха каждой из сторон для следующего заседания. Человек вследствие своего несовершенства никогда не достигнет «абсолютно лучшего». Ошибки, недочеты и спады активности свойственны как адвокатам, так и судьям. На последующем судебном заседании всякое упущение стороны по делу может быть исправлено. Противник может подготовиться и свести на нет все достигнутые адвокатом предыдущие успехи.

Например, если сторона спора увидит после речи оппонента слабость своей доказательственной базы и силу противника, то она будет стремиться подкрепить доводы дополнительными доказательствами.

Примечательно, что происходящее в судебном процессе взаимодействие, взаимное влияние сторон спора друг на друга согласуется с теорией Фридриха Энгельса о законах диалектики. Согласно Ф. Энгельсу, развитие истории мира в целом подчинено трем законам диалектики:

• единства и борьбы противоположностей;

• перехода количественных изменений в качественные;

• отрицания отрицания.

Закон единства и борьбы противоположностей в рассматриваемом нами случае показывает, как именно в результате борьбы в судебном процессе развивается ситуация, меняется обстановка. Закон перехода количественных изменений в качественные говорит о происходящем в ходе процесса завоевании одной из сторон превосходства в глазах судьи (процессе перехода отдельных тактических успехов в стратегический). А закон отрицания отрицания говорит о том, что победить в суде должен кто-то один.

Общий вывод: в ходе борьбы в суде противник по ходу судебного процесса учится, обучается новому, изменяется, усиливается, постоянно улучшает свою правовую позицию в результате взаимодействия и взаимоотрицания сторон спора друг с другом.

Соотношение вероятного успеха и риска проиграть спор

Борьба в суде это не только столкновение умов, знаний, но и столкновение силы воли противников, их боевого духа, дара убеждения суда, страсти, харизмы адвокатов, государственных обвинителей.

Даже если адвокат верит в свои силы, то все равно велик риск проиграть дело.

«Риск (франц. risque, итал. risko – опасность), возможная опасность неудачи предпринимаемых действий, а также сами действия, связанные с такой опасностью. Риск, как правило, связан с неясностью, неопределенностью обстановки, когда необходимо принимать решение, действовать при отсутствии полной уверенности в успехе. Значительное место риск занимает в военной деятельности, где очень многое зависит от действий противника, точно просчитать которые наперед практически невозможно» (Военный энциклопедический словарь)[37 - Военный энциклопедический словарь. М.: Военное издательство, 2007. С. 622].

Применяя приемы борьбы в суде, задумывая ту или иную комбинацию, адвокат не может точно знать, как это сработает на практике. Сохраняется большая неуверенность в успехе применяемых средств. Проще говоря, можно либо перемудрить, либо оказать слабое воздействие на противника, а может и противник своим активным противодействием испортить весь план действий. Там, где есть неуверенность в успехе, существенным фактором становиться риск навредить своими действиями или бездействием.

Например, задавая вопросы свидетелю и получая на них ответы, можно полностью погубить дело клиента. Адвокат Г. П. Падва сказал, что «…самое большое искусство требуется от адвоката, когда идет исследование доказательств в суде и допрос свидетелей: очень сложно построить вопросы так, чтобы ответы свидетелей не повредили подзащитному»[38 - Москва – Питер. Диалоги об адвокатуре: сборник статей. М.: Издательская группа «Граница», 2014. С. 107. Из беседы Марии Петелиной с адвокатами Сергеем Березовским и Светланой Володиной. Шубин Д. А. 54].

Сторона по делу может представить в дело доказательство, ссылаясь на которое, другая сторона выиграет спор.