Государственно-частное партнерство. Основные принципы финансирования

Риск перерасхода средств на эксплуатацию ложится на проектную компанию (см. § 14.8.5, 14.8.6), о чем говорилось выше (§ 2.8). Распределение затрат на весь срок строительства и службы объекта – основа работы ГЧП, один из самых весомых аргументов «эффективности расходования средств» в пользу ГЧП. И все же эти риски не всегда можно перенести в полной мере (см. § 12.4.5, 15.2.5).

§ 2.6.5. Практика переноса рисков

Насколько это возможно? ГЧП по определению создается, чтобы предоставлять самые необходимые коммунальные услуги. Если частные инвесторы не понимают этого, они потеряют свои вложения (см. § 2.9.7). Но они не обязаны инвестировать ради спасения проекта (см. § 8.5.1). Если ГЧП не в состоянии выполнять свои функции, то вполне вероятно, что государственным органам придется потратить дополнительные средства для поддержки проекта, то есть перенос риска до такой степени в любом случае не произойдет.

Более того, поскольку главная забота госорганов – непрерывное предоставление услуг, то наиболее простым выходом в этой ситуации станет дополнительная поддержка проекта, а не прекращение соглашения о ГЧП и последующий поиск новых договоренностей. Дополнительная поддержка означает, что государство снова берет на себя риски, которые ранее переносились на частных инвесторов (например, транспортного потока), и таким образом обесценивает преимущества ГЧП, связанные с запланированным переносом риска. Эту ситуацию назвали «приватизацией прибыли и национализацией убытков». Вместе с тем нельзя считать, что так происходит всякий раз, когда у проектов, связанных с ГЧП, возникают трудности. Пока для частного сектора существуют хорошие материальные стимулы, чтобы решить данную проблему (см. § 15.5).

Также можно утверждать, что плата за услуги, точно рассчитанная, чтобы принести частным инвесторам ожидаемый доход, и платежи, аккуратно распределенные, чтобы сильно не рисковать чистыми свободными средствами (см. § 13.5), фактически недалеко ушли от ценообразования по формуле «средние издержки плюс прибыль». Если это верно, то получается, что возможность переноса риска очень ограничена.

§ 2.7. Экономия за счет эффекта масштаба

Поскольку ГЧП ускоряет инвестирование в объекты общественной инфраструктуры, иногда проект, который реализуется в несколько приемов (например, дорогу строили бы по частям), может быть завершен за один раз. Экономия за счет эффекта масштаба в строительстве (например, вследствие того, что строителям не придется проводить подготовительные работы на каждом отрезке дороги по отдельности или при использовании специализированных тяжелых машин) должна выразиться в сокращении капитальных затрат. Ускорение строительства позволяет также избежать в некоторых случаях расходов, вызванных инфляцией.

С другой стороны, значительный спрос на строительные работы в рамках ГЧП способен вызвать нехватку производственных мощностей и рабочей силы в местной строительной индустрии. Тогда последует рост цен, что перевесит преимущества ГЧП.

Значительный рост цен наблюдался в Великобритании при строительстве школ и больниц, в Португалии – при строительстве дорог. Во всех секторах экономики, где реализовывались крупномасштабные программы с привлечением ГЧП. Точно так же объем и сложность проектов, осуществляемых с помощью ГЧП, отпугивают небольших подрядчиков от участия в государственных конкурсах. Тем самым снижается конкуренция, что тоже может повлиять на конечную величину затрат.

§ 2.8. Распределение затрат на период жизненного цикла и обслуживания объектов

Этот момент – наиболее важная составляющая «эффективности расходования средств» в ГЧП. Поскольку ответственность за строительство, эксплуатацию и предоставление услуг несут одни и те же инвесторы, у них есть стимул для оптимизации затрат «на весь период жизненного цикла». То есть они готовы вложить больше на начальном этапе, если это сократит эксплуатационные расходы на весь срок соглашения о ГЧП. А при государственных закупках они стремятся вложить как можно меньше. Однако если инвесторы стремятся получить доход от краткосрочных, а не от долгосрочных вложений, то выгоды от распределения затрат на весь срок службы объекта могут оказаться недостаточно привлекательными (см. § 7.2.1, 7.2.3). Это становится очевидным, когда объединение строительных работ и оказания услуг касается текущего содержания объекта (см. § 7.2.1, 7.2.3).

Но здесь перевешивают доводы в пользу переноса риска. Использование ГЧП позволяет перенести риск, связанный с ростом эксплуатационных расходов, – вероятно, самый непредсказуемый (см. § 14.8.6) – в частный сектор. Инвесторы и кредиторы не смогут избавиться от него, если станут рисковать своим капиталом (см. § 2.9.7).

Можно также утверждать, что долгосрочные договорные отношения побуждают государственный сектор расходовать средства на содержание объекта (в виде платы за услуги), невзирая на краткосрочные бюджетные ограничения, которые в противном случае могут привести к перебоям в обслуживании. Вместе с тем эти отношения заставляют частный сектор обслуживать объект, когда оплата услуг не производится (или сокращается), если требования к качеству обслуживания не выполняются. Таким образом, соглашение о ГЧП обеспечивает обслуживание объекта в соответствии с заранее определенными стандартами на протяжении всего срока службы (см. § 15.11). Впрочем, государственные органы могут заключить долгосрочное соглашение о проектировании, строительстве и обслуживании объекта, которое даст тот же результат (см. § 17.2.1).

§ 2.9. Преимущества привлечения частных компаний

Также можно утверждать, что привлечение частных компаний приносит определенные преимущества, которые недоступны при реализации проектов, проводимых в рамках государственного сектора с привлечением поставщиков с помощью тендеров.

§ 2.9.1. Выбор проекта

Там, где оплата услуг зависит от спроса, а государственные органы, предположим, оплату не гарантируют (см. § 13.4.3), частные компании будут браться только за хорошие проекты и избегать бесполезных и разорительных.

Вместе с тем есть опасность, что перенос лишь части рисков искажает механизм принятия решений относительно продолжения работы над проектом. Например, риски, связанные со строительством и содержанием нового здания, обычно не столь велики в сравнении с восстановлением и содержанием старого. Даже если во втором случае показатель ЭРС более привлекателен, найти желающих участвовать в ГЧП труднее. Компании, принимающие участие в конкурсах на участие в ГЧП, всегда склоняются к выбору нового здания. Точно так же дорога, строительство которой финансируется за счет сборов, может стать более привлекательной, нежели бесплатная, но имеющая экономические, экологические и иные преимущества (см. § 3.10). А оговорки, запрещающие конкуренцию в дорожных концессиях с взиманием пошлин, могут препятствовать развитию других общественных дорог (см. § 3.5).

§ 2.9.2. Управление проектами

Считается, что у частных компаний больший опыт управления сложными проектами, а следовательно, они сдают их в срок и не превышают бюджета. То же относится к последующему оказанию услуг. Это вполне вероятно, притом что опыт управления большими проектами в государственном секторе имеет печальную историю. Но частные предприятия также могут брать на себя управление ГЧП-проектами, не занимаясь их финансированием (см. § 17.2.1).

§ 2.9.3. Ограниченная ответственность

В соглашениях о ГЧП за государственными органами закрепляется ограниченная ответственность в отношении строительства и эксплуатации объекта. Это исключает ситуации, когда один участник соглашения винит другого, если возникают сложности. Кроме того, можно создать систему, которая позволит добиться того же результата, не прибегая к частным инвестициям (см. § 17.2.1).

Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о ГЧП: практический обзор[11 - Материалы предоставлены АНО «НИИ корпоративного и проектного управления».]

Сегодня понятие «государственно-частное партнерство» включает в себя все типы отношений между государством и частным субъектом – инвестиционные договоры, концессионные соглашения, государственные контракты, а также обычные гражданско-правовые договоры с участием государства. Поэтому можно сказать, что понятие не имеет четко определенного юридического смысла.

При этом окончательного закона федерального уровня, регулирующего отношения ГЧП, до сих пор нет, хотя его проект и прошел первое чтение в Государственной думе. И такое положение может оставаться неизменным в течение неопределенного времени.

С другой стороны, почти в каждом субъекте РФ существуют законы, регулирующие их участие в отношениях ГЧП. Очевидно, что после вступления указанного выше федерального закона в юридическую силу они подвергнутся коренной переработке.

Таким образом, на общефедеральном уровне отношения ГЧП не приведены в систему, а созданные на региональном уровне «системы» варьируются от одного региона к другому.

В связи с вышеизложенной ситуацией специалистами Центра управления проектами ГЧП при НИИ КПУ был подготовлено «Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве» (далее Положение). Положение является внутрикорпоративным документом (в английской юридической терминологии by-law) и содержит юридические рекомендации, призванные помочь участникам ГЧП-проекта регулировать отношения на этапе составления Соглашения о ГЧП.

Положение универсально, поскольку предполагает возможность заключения Соглашения о ГЧП между публично-правовым образованием (несколькими публично-правовыми образованиями), а также уполномоченными ими лицами на заключение от своего или от их имени Соглашения о ГЧП (далее Публичный партнер) и Частными партнерами.

При этом Положение основано на принципе приоритета решения государственных, муниципальных и/или общественно значимых задач.

Сразу же следует отметить, что Положение не обязательно к использованию во всех без исключения Соглашениях о ГЧП с участием Публичного партнера – не указав на его применение в Соглашении, Публичный партнер исключает его действие.

Положение выполняет следующие функции:

1. Унификация условий договоров в пользу Публичного партнера

Принимая Положение, Публичный партнер фактически делает все заключаемые в соответствии с ним Соглашения о ГЧП договорами присоединения, где присоединяющая сторона – это Частный партнер. Разумеется, юридически указывается на то, что они таковыми не являются. Подписывая Соглашение о ГЧП, Частный партнер невольно принимает условия, сформулированные в этом Положении. А сформулированы они в пользу Публичного партнера. Если соглашение о ГЧП – это продукт согласования позиций двух сторон (который далеко не всегда может устраивать Публичного партнера), то Положение является целиком и полностью продуктом Публичного партнера. Даже если в договоре написано иное – приоритетом пользуются нормы Положения. Наконец, унификация условий позволяет не задумываться над содержанием того или иного конкретного договора.

Например, условие о том, что «Цена включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Частного партнера, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением Соглашения о ГЧП» может и не упоминаться в самом Соглашении о ГЧП. Но от этого оно не перестает быть действительным.

2. Использование преимуществ, которые предоставляют законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП.

Законами, регулирующими отношения ГЧП, в ряде случае допускается возможность изменить нормы путем закрепления иного правила в договоре.

3. Исправление недостатков и восполнение пробелов действующего законодательства.

Законами, регулирующими отношения ГЧП, охвачены далеко не все аспекты отношений между Публичным партнером и Частным партнером – например, никак не решена проблема юрисдикционного иммунитета Публичного партнера от судебного преследования в иностранных судах. Положение содержит указание на цель всех заключаемых в соответствии с ним Соглашений о ГЧП – осуществление суверенных функций государства, что позволит распространить на заключаемые сделки иммунитет от судебного преследования в судах иностранных государств (чего на практике не происходит почти никогда).

Процедура приемки имущества регламентирована в законе весьма фрагментарно (только в отношении товара при поставке товаров и в отношении объекта в договорах подряда). Положение же позволяет осуществлять приемку наиболее выгодным для Публичного партнера способом.

В законах никак не регламентированы процедуры изменения норм договоров. Соглашения о ГЧП, заключенные в соответствии с Положением, определяют данную процедуру, в результате чего договор меняется по правилам, установленным Публичным партнером.

Закон ставит возможность одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору в зависимость от содержания договора – Положение содержит широкий перечень условий, при которых возможен односторонний отказ от исполнения обязательств Публичным партнером.

* * *

Конечно, все условия Положения можно прописать в Соглашениях о ГЧП. Однако, во-первых, далеко не всегда подобные условия (напомним, составленные в пользу ГОСУДАРСТВА), прописанные в тексте Соглашений о ГЧП, будут приняты контрагентом безоговорочно. Одно дело выдвигать возражения против проекта Соглашения о ГЧП и совсем другое – против норм внутреннего документа Публичного партнера.

Говоря конкретнее, Положение содержит те условия, которые не всегда удобно прописывать в Соглашении о ГЧП.

Положение содержит не только правила, регулирующие отношения Публичного партнера и Частного партнера, но и правила, обязательные в рамках Публичного партнера, – заключать соглашения только с обеспечением исполнения обязательств со стороны Частного партнера, отражать факт составления текста Соглашения о ГЧП на русском языке ранее, чем текста на иностранном языке, правила проведения тендеров, процедуры заключения договоров и т. д.

Несмотря на то, что Положение о ГЧП составлено в пользу Публичного партнера, интересы Частного партнера также учтены:

1. Во-первых, для исключения действия данного Положения достаточно умолчать о нем в Соглашении о ГЧП. Во-вторых, и Публичный партнер, и Частный партнер могут также сделать в Соглашении о ГЧП оговорку о частичном применении данного Положения.

2. Положение предусматривает формальную соразмерность обязательств Сторон Соглашения о ГЧП, в чем заинтересован именно Частный партнер – как слабая сторона любого Соглашения о ГЧП.

3. Важна стабильность условий Соглашения о ГЧП и его независимость от изменений законодательства. Положение предусматривает пропорциональное изменение норм Соглашения о ГЧП с целью максимального обеспечения интересов Частного партнера.